Yngre legers forening/ Den norske legeforening henvendte seg til LDO på vegne av et kvinnelig medlem. Foreningen mente at Helsedirektoratet handlet i strid med likestillingsloven da kvinnen i forbindelse med uttak av foreldrepermisjon, fikk innvilget ett års utsettelse av turnustjenesten i stedet for et halvt år, slik hun hadde søkt om. Foreningen mente at vedtaket var i strid med foreldrenes rett til å dele foreldrepermisjonen mellom seg. Ifølge foreningen ville vedtaket også føre til en betydelig forsinkelse i utviklingen av kvinnens karriereløp og lønn. Hun ville dermed lide et vesentlig økonomisk tap.

Helsedirektoratet viste til at årsaken til at det ikke var mulig å innvilge et halvt års utsettelse var at det ikke var ledige plasser i kommunen på det aktuelle tidspunktet.

Ombudet viste til sin uttalelse i sak 09/393 som reiste samme problemstilling, og kom til samme konklusjon. Ombudet fant at kvinnens foreldrepermisjon førte til at hun ble stilt dårligere enn andre kandidater. Ombudet fant det dokumentert at kvinnen ikke hadde måtte stå på venteliste dersom hun ikke hadde vært i foreldrepermisjon. Videre la ombudet til grunn at den ekstra utsettelsen medførte lønnsmessig tap.

Direktoratet anførte for øvrig at turnusforskriften ikke hjemler en forfordeling av kandidater som har vært i foreldrepermisjon. Ombudet anså det imidlertid ikke som en forfordeling at en kandidat som har vært i foreldrepermisjon, opprettholder plassen i køen på tross av foreldrepermisjonen.

Ombudet fant heller ikke at hensynet til administrasjon, ved at fordelingen av plasser skjer nesten to år i forkant, var saklig grunn for forskjellsbehandlingen. I denne forbindelse viste ombudet til aktivitetsplikten etter likestillingsloven § 1, som offentlige myndigheter er pålagt.

Ombudet konkluderte dermed med at Helsedirektoratet handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3.

Saken ble påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som opprettholdt ombudets konklusjon. Referanse i nemnda 5/2012

Saksnummer: 09/352
Diskrimineringsgrunnlag: kjønn
Lovanvendelse: Likestillingsloven § 3 og § 1
Ombudets uttalelse, datert 25. august 2010

Anonymisert versjon av ombudets uttalelse:

Sakens bakgrunn

Fremstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser til ombudet.

Organisering av turnustjenesten for leger

Det rettslige grunnlaget for turnustjeneste fremgår av lov om helsepersonell mv. av 2. juli 1999 nr. 64 § 48, forskrift om praktisk tjeneste (turnustjeneste) for å få autorisasjon som lege av 20. desember 2001 og rundskriv IS-9/2005 Turnustjeneste for leger.

Turnustjenesten for leger starter to ganger per år; henholdsvis 15. februar og 15. august. SAFH utarbeider en liste over de turnusplassene som kan benyttes. Kandidatene får ved trekning et tilfeldig nummer som angir rekkefølgen for valg av turnusplass i henhold til den oppsatte listen, jf. turnusforskriften § 12.

Kandidatene skal avvikle tolv måneders turnustjeneste i sykehus og seks måneders tjeneste i kommunehelsetjenesten. Til turnusplass i sykehus er det knyttet et fylke hvor kommunehelsetjenesten skal gjennomføres. Det enkelte fylkesmannsembete har ansvar for å opprette og godkjenne turnusplasser i kommunehelsetjenesten og administrerer fordeling av turnusleger i kommunehelsetjenesten innen sitt fylke, jf. turnusforskriften § 10 tredje ledd.

Fylkesmannen kan ved behov anmode SAFH om å gi en kommune pålegg om å opprette turnusplass og motta turnuslege, jf. turnusforskriften § 11.

SAFH er delegert ansvar for å administrere turnustjenesten. Ansvaret omfatter blant annet å administrere særplass og andre unntaksbestemmelser i turnusforskriften.

Det er etter gjeldende turnusforskrift §§ 7 og 8 anledning til å søke om utsettelse av påmelding til turnustjeneste og utsettelse av turnustjeneste etter påmelding.
Etter påmelding til praktisk tjeneste kan kandidater søke om utsettelse dersom det foreligger særlige grunner, jf. turnusforskriften § 8:

”Utsettelse eller avbrudd av praktisk tjeneste etter at påmelding har funnet sted krever at det foreligger særlige grunner.

Søknad om utsettelse må sendes til Sosial- og helsedirektoratet så snart utsettelsesgrunnen foreligger. Dersom utsettelse innvilges, må studenten/kandidaten selv melde seg på til ny praktisk tjeneste i henhold til § 6. Studenten/kandidaten vil etter ny påmelding og trekning være sikret å velge turnusplass, jf. § 12 fjerde ledd.”

Bestemmelsen er aktuell i tilfeller hvor kandidater etter påmelding blir gravide eller føder barn.

A var gravid med termin 15. februar 2009. Hun skulle på grunnlag av nummertrekning gjennomføre turnustjeneste i kommunehelsetjenesten i X i tiden 15. februar 2009 til 15. august 2009. I september 2008 søkte A om et halvt års utsettelse av turnustjenesten i kommunehelsetjenesten på grunn av foreldrepermisjon, slik at hun ville starte i kommunehelsetjenesten 15. august 2009.

Ved vedtak av 23. september 2008 innvilget SAFH A ett års utsettelse i stedet for seks måneder, under henvisning til at det ikke var ledige turnusplasser i X fylke med oppstart 15. august 2009.  A fikk altså innvilget turnusstart fra 15. februar 2010. I vedtaket informerte SAFH om at A ville stå på venteliste og skulle informeres om det skulle være ledig plass for turnusstart 15. august 2009.

A klaget vedtaket inn for Helsedirektoratet, som i sitt vedtak av 11. november 2008 ikke fant at det var grunnlag for å innvilge tidligere oppstart av turnustjeneste i kommunen. I sitt vedtak viser Helsedirektoratet til at:

”det ble fra fylkemennene rapportert 416 turnusplasser som kunne stilles til disposisjon for turnusstart 15. februar 2008. For turnusstart 15. august 2008 var det en økning i antall turnuskandidater etter opprettelse av flere sykehusplasser. Dette medførte at noen kandidater ikke fikk valgt plass i første valgomgang.

Ved turnusstart 15. august 2008 var det 432 kandidater som påbegynte turnustjeneste i kommunehelsetjenesten. Dette var 16 plasser mer enn fylkesmennene hadde til disposisjon. For turnusstart 15.august 2009 er det per dags dato registrert 489 kandidater, hvor det ikke er tilsvarende ledige turnusplasser.

De kandidatene som ikke får plass, må her stå på venteliste for plass. Turnusforskriften gir ikke hjemmel for forfordeling av kandidater som har avsluttet fødselspermisjon ved avtjening av resterende del av turnustjenesten. Forskriften § 8 gir bare rett til å beholde turnussted i kommunehelsetjenesten.”

Partenes syn på saken

Yngre legers forening (Ylf)/Den norske legeforening

Yngre legers forening (Ylf)/Den norske legeforening hevder på vegne av A at SAFHs og Helsedirektoratets praksis er i strid med forbudet mot indirekte diskriminering etter likestillingsloven § 3. Etter Ylfs oppfatning fører en slik praksis til at den tilsynelatende kjønnsnøytrale håndteringen av turnustjenesten, virker slik at kvinner i foreldrepermisjon stilles dårligere enn menn.

Ylf viser til SAHFs begrunnelse som er ”en konkret vurdering av foreliggende opplysninger”, supplert med at ”det ikke er ledige turnusplasser i X fylke 15.08. 2009”. Basert på sin erfaring med lignende saker, mener Ylf at verken SAFH eller Helsedirektoratet foretar en konkret vurdering av søknaden i forhold til likestillingsloven, dvs en reell avveining mellom hensynet til administreringen av turnustjenesten og hensynet til kommende foreldres rett til å fordele permisjonen mellom seg.

Ylf hevder at for at likestillingslovens intensjoner skal være oppfylt, må utsettelse av turnustjeneste på grunn av graviditet eller foreldrepermisjon gi rett til oppstart ved første ordinære turnusstart etter endt permisjon. Folketrygdloven gir også rett til foreldrene til å fordele permisjonen mellom seg, bortsett fra de periodene som henholdsvis er forbeholdt mor og far.

Som følge av SAFH og helsedirektoratets vedtak er A blitt seks måneder forsinket i sitt videre karriereløp fordi hun ikke får autorisasjon som lege før turnustjenesten er ferdig.

Ylf viser også til turnusforskriften § 8 jf § 12 fjerde ledd, som fastslår at
” kandidaten etter ny påmelding og trekning (vil) være sikret å velge turnusplass”. Ylf mener at denne bestemmelsen medfører at kandidater som søker om et halvt års utsettelse skal være sikret opptak på dette tidspunktet. Ylf hevder at det faktum at direktoratet/ SAHF allerede er ”bundet” to år før distriktstjenesten tar til, i virkeligheten betyr at ingen søknader om utsettelse for en kortere periode kan innvilges. Ylf hevder at SAFH dermed bryter sin forpliktelse etter turnusforskriften § 8. 

Ylf hevder at SAHF har full mulighet til å gi et halvt års utsettelse av turnustjenesten, og at dette gjøres jevnlig. A søkte i september 2008 om utsatt tjeneste til 15. august 2009, altså nesten ett år i forkant. Det burde således ha vært uproblematisk å gi henne turnusplass til ønsket tidspunkt. Ifølge Ylf er det ikke administrative og organisatoriske forhold som er problemet, men SAHFs manglende vilje til å legge til rette for å sikre As rettigheter.

For øvrig mener Ylf at det fremstår som klart at unntaksbestemmelsen etter likestillingsloven § 3 fjerde ledd ikke kommer i anvendelse. Delvis avslag på As  søknad begrunnes med praktiske/administrative problemer for SAHF. Dette er ikke å anse som saklig formål. Resultatet er dessuten at A får et halvt års utsettelse i sitt karriereløp, samt problemer med å organisere sin lovfestede rett til å fordele foreldrepermisjon mellom seg og barnets far.

Konsekvensene av utsettelsen for A vil være at hun taper økonomisk på dette i mange år. Det er vanlig at leger etter oppnådd autorisasjon fortsetter å spesialisere seg, og spesialistutdanning bygger på full autorisasjon som lege. Spesialistutdanning kan ta opp til 7- 9 år. Lønnsystemet i de statlige sykehusene hvor det er naturlig å ta sin spesialistutdanning, er bygget opp etter kompetansestige. For øvrig har leger i spesialisering anledning til å utvide sitt arbeid og dermed sin lønn. Når legen er ferdig spesialist, kan hun søke overlegestilling. Overleger tjener mer enn leger i spesialisering, og har adgang til forskjellige lønnstillegg. Ylf hevder at disse konsekvensene gjør at handlingen her er uforholdsmessig inngripende sett i forhold til formålet, som er å lette SAFHs arbeid.

Helsedirektoratet

Helsedirektoratet mener prinsipielt at turnusforskriften § 8 ikke er i strid med forbudet mot indirekte diskriminering etter likestillingsloven § 3 første ledd, jf. tredje ledd. Subsidiært mener direktoratet at i den grad turnusforskriften § 8 anses som i strid med bestemmelsen, vil forholdet omfattes av unntaket etter § 3 fjerde ledd.

Helsedirektoratet presiserer at turnuskandidaten har fått innvilget sin søknad om utsettelse av turnustjeneste i kommunehelsetjenesten av SAHF, med begrunnelse i fødselspermisjon. Etter direktoratets syn er vurderingstemaet her om det kan være indirekte diskriminerende at turnuskandidaten må vente et halvt år med å begynne i turnus i kommunetjenesten i forhold til det som var planlagt.

Årsaken til at turnuskandidaten ikke kunne starte opp med sin turnus i kommunetjenesten er et misforhold mellom antall turnusplasser og antall kandidater. Alle de aktuelle turnusplassene var disponert på forhånd.

Fordelingen av turnusplass i kommunehelsetjenesten skjer nesten to år i forkant med hensyn til hvilke turnusplasser som er ledige til hvilket tidspunkt. Som følge av dette fikk kandidaten første ledige plass ved neste turnusstart.

Som opplyst i direktoratets vedtak av 11. november 2008, ble det fra fylkesmennene rapportert om 416 turnusplasser som kunne stilles til disposisjon for turnusstart 15. februar 2008. For turnusstart 15. august 2008 var det en økning i antall turnuskandidater etter opprettelse av flere sykehusplasser. Dette medførte at noen kandidater ikke fikk plass i første valgomgang.

Ved turnusstart 15. august 2008 var det 432 kandidater som påbegynte turnustjeneste i kommunehelsetjenesten. Dette var 16 plasser mer enn fylkesmennene hadde til disposisjon. For turnusstart 15. august 2009 var det pr. 19. november 2008 registret 489 kandidater til ca 450 plasser. De kandidatene som ikke får plass, må stå på venteliste.

Helsedirektoratet har forelagt saken for SAFH og har følgende kommentarer:

Turnusplasser for leger kan anses som et knapphetsgode. Ved den enkelte turnusstart vil etterspørselen etter plasser noen ganger være større enn antall tilgjengelige plasser. Dette gjelder særlig for de store kullene med turnusstart i høstsemesteret, og innebærer at noen kandidater må vente seks måneder med å starte opp sin turnustjeneste. Det opplyses at til turnusstart i august jobber fylkesmannen i alle landets fylker med å fremskaffe så mange plasser som mulig. Tildeling av turnusplass kan sammenlignes med samfunnsgoder som barnehageplass, sykehjemsplass, behandling på sykehus, osv. Selv om det er en prioritert oppgave for samfunnet å ha best mulig tilbud, klarer man ikke å unngå kø. Der er derfor ikke alltid mulig for SAFH og landets fylkesmenn på et gitt tidspunkt å lykkes i å opprette en ekstra turnusplass.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.

Det er fremdeles slik at langt flere kvinner enn menn tar ut foreldrepermisjon, og vektlegging av slikt fravær vil derfor ramme kvinner i langt større grad enn menn. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon av lengre varighet enn den lovforbeholdne, og fraværet det medfører, omfattes dermed av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i likestillingsloven, jf. ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 36 og 111.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt, dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Helsedirektoratet handlet i strid med likestillingsloven ved ikke å innvilge A et halvt års utsettelse av turnustjeneste, men i stedet utvidet utsettelsen til ett år.

Innledningsvis vil ombudet presisere at vedtak i saker om søknad om utsettelse av turnustjeneste er enkeltvedtak som ombudet ikke kan overprøve. Ombudet kan likevel uttale seg om konkrete vedtak eller forvaltningspraksis er i strid med likestillingsloven. Ombudet viser for øvrig til sin uttalelse i sak 09/393 med samme problemstilling som i denne saken.

Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon av lengre varighet er omfattet av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn i likestillingsloven § 3. Unnlatelser likestilles med handlinger i likestillingsloven, jf. ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 27.

A fikk innvilget ett års utsettelse i stedet for et halvt års utsettelse av turnus i kommunehelsetjenesten. Spørsmålet er derfor om A har blitt satt i en dårligere stilling på grunn av foreldrepermisjon da hun ikke fikk innvilget et halvt års utsettelse. Årsaken til at hun søkte om utsettelse var foreldrepermisjon. Det er derfor utvilsomt at det er årsakssammenheng mellom permisjonen og forsinkelsen. Ombudet legger til grunn at utsettelsen medfører økonomisk tap for A ved at hun får autorisasjon som lege et halvt år senere enn hun ellers ville ha fått, og at hun dermed taper på dette lønnsmessig.

Legeforeningen viser til at Helsedirektoratet ikke har veid hensynet til likestilling opp mot hensynet til en effektiv administrasjon av fordelingen av turnusplasser. Videre påpeker foreningen at vedtaket er svært uheldig med hensyn til både fordelingen av foreldrepermisjon mellom foreldrene og økonomiske konsekvenser ved at A blir forsinket i turnustjenesten.

Helsedirektoratet viser til at årsaken til at det ikke var mulig å innvilge et halvt års utsettelse var at det ikke var ledige plasser på det ønskede tidspunktet i X fylke.

I vedtaket av 11. november 2008 opplyser direktoratet at antall kandidater økte fra 432 med oppstart 15. august 2008 til 489 registrerte kandidater 15. august 2009. Årsaken til økningen av antall turnuskandidater var opprettelse av flere sykehusplasser. Helsedirektoratet har opplyst at det ikke var tilsvarende ledige plasser, og at flere kandidater derfor måtte stå på venteliste.

Ombudet mener likevel at foreldrepermisjonen har ført til at A er ”stilt dårligere” enn andre kandidater. A var etter det ombudet forstår, sikret plass 15. februar 2009, altså like før hun gikk ut i foreldrepermisjon.

Det er dermed dokumentert at A ikke ville måtte stå på venteliste dersom hun ikke hadde vært i foreldrepermisjon. Fordi hun ble henvist til et halvt års ekstra utsettelse, finner ombudet det dokumentert at hun ble stilt dårligere enn hun ville blitt dersom hun hadde fullført turnustjenesten uten uttak av foreldrepermisjon.

Helsedirektoratet anfører at unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd kommer til anvendelse, uten å begrunne dette nærmere.

Forskjellsbehandlingen er tillatt dersom den ivaretar et saklig formål, er nødvendig og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A.

I sitt vedtak av 11. november 2008 viser Helsedirektoratet blant annet til at turnusforskriften ikke hjemler en forfordeling av en kandidat som har vært i foreldrepermisjon. Ombudet legger til grunn at Helsedirektoratet her mener forfordeling i betydningen å gi kandidaten en fordel, og altså ikke forfordeling i tradisjonell språklig forstand. Ombudet anser det ikke som en fordel på bekostning av andre at en kandidat som har vært i foreldrepermisjon, opprettholder sin plass i køen til tross for permisjon.

Å sikre en effektiv administrasjon av turnusordningen kan i utgangspunket være et saklig formål etter unntaksregelen, men ombudet kan ikke se at direktoratet har dokumentert at det var nødvendig med et halvt års ekstra utsettelse i As tilfelle. Det er etter dette ikke nødvendig for ombudet å drøfte om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig.

Ombudet viser for øvrig til likestillingsloven § 1 a som pålegger offentlige myndigheter å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder (aktivitetsplikten). Helsedirektoratet har uttalt at fordelingen av turnusplass i kommunehelsetjenesten skjer nesten to år før oppstart av turnustjenesten. Systemet kan da, etter ombudets oppfatning, ikke sies å ta høyde for nødvendig tilrettelegging som følge av foreldrepermisjoner.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at Helsedirektoratet handlet i strid med likestillingsloven § 3 da A ble pålagt ett års utsettelse av turnustjenesten i kommunehelsetjenesten i stedet for et halvt år slik hun søkte om.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 3. september 2010 om hvordan Helsedirektoratet foreslår å løse saken, dersom Helsedirektoratet velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.