Kommunen hevdet på sin side at de best kvalifiserte søkerne ble ansatt og at foreldrepermisjonen ikke hadde blitt vektlagt.

Ombudet kom til at kvinnen var forbigått ved innstillingen, men at ansettelsesvedtakene likevel var lovlige, på grunn av det senere fremlagte fagbehov.

Saksnr; 06/45
Lovanvendelse; Likestillingsloven § 4
Dato; 31.08.2006

Avgjørelse i klagesak om forbigåelse ved ansettelse i lærervikariat i Z kommune

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage fra Utdanningsforbundet, på vegne av A, til Likestillingsombudet av 11. november 2005, samt etterfølgende korrespondanse mellom partene.

Utdanningsforbundet hevder A er forbigått ved ansettelse i vikariat ved X ungdomsskole og vikariat ved Y ungdomsskole i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd.

Likestillingsombudet ble nedlagt 31. desember 2005, og Likestillings- og diskrimineringsombudet opprettet med virkning fra 1. januar 2006. Likestillings- og diskrimineringsombudet er gitt hjemmel til å viderebehandle klagen, jf diskrimineringsombudsloven § 18 første ledd første punktum.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert hvorvidt Z kommune har handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn i likestillingsloven § 4 annet ledd.

Likestillings- og diskrimineringsombudet finner at Z kommune i innstillingen av søkere har handlet i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd. Likestillings- og diskrimineringsombudet finner imidlertid at vedtaket i ansettelsesutvalget i Z kommune ikke er i strid med likestillingslovens § 4 annet ledd med utgangspunkt i at det i etterkant av innstilling ble fremlagt et supplerende fagbehov.

Likestillings- og diskrimineringsombudets avgjørelse kan påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Klagefristen er tre uker fra mottakelse av dette brevet, se vedlagte orientering.

BEGRUNNELSEN FOR OMBUDETS AVGJØRELSE

Sakens bakgrunn

Innledningsvis finner Likestillings- og diskrimineringsombudet det hensiktsmessig å kort redegjøre for ansettelsesprosessen i Z kommune.

Forberedelsen til nytt skoleår starter ved nyttår. De første samtalene mellom rektorene og rådmannen om neste års personalbehov danner grunnlaget for en fellesutlysning. Dersom det ikke foreligger særskilte kompetanse, blir det laget en såkalt åpen utlysning. Personalbehovet ved den enkelte skolen vil i liten grad være klart så tidlig på året, og gjennom en åpen utlysning ønsker man et bredt spekter av søkere man kan velge blant når personalbehovet blir tydeligere.

Søknadsmottak, utarbeidelse av søkerliste og foreløpig svar til søkerne blir gjort av rådmannen ved personalavdelingen.

Selve ansettelsen blir gjort i et eget ansettelsesutvalg med en representant for rådmannen og hovedtillitsvalgt i Utdanningsforbundet.

I forkant av møtet i ansettelsesutvalget utarbeider rådmannen forslag til innstilling av søkere. Forslaget baserer seg på behovene den aktuelle rektor har meldt inn, sett opp mot søkernes kvalifikasjoner. Eventuelle endringer i behovene blir fremlagt i møtet i ansettelsesutvalget.

På bakgrunn av en åpen utlysning, jf ovenfor, søkte A i mars 2005 ledige lærerstillinger i Z kommune. På søknadstidspunktet var hun ansatt i vikariat ved X ungdomsskole. I søknaden søkte A seg spesifikt til X ungdomsskole og Y ungdomsskole. Rett i forkant av søknadsfristen sendte A melding til Z kommune om at hun fra og med 4. april 2005 ville gå ut i 48 ukers fødselspermisjon.

På det tidspunktet rådmannen skrev sitt forslag til innstilling av søkere (12. mai 2005), jf redegjørelsen ovenfor, var følgende behov meldt rådmannen fra skolens rektorer;

• X ungdomsskole hadde behov for en mannlig lærer – ingen spesielle
  fagbehov.
• Y ungdomsskole hadde behov for en mannlig lærer og fagbehov innenfor
  kroppsøving.

Til vikariatet ved X ungdomsskole foreslo rådmannen B innstilt. Til vikariatet ved Y ungdomsskole foreslo rådmannen C innstilt.

I perioden fra rådmannens forslag til innstilling og frem til møtet i ansettelsesutvalget (20. mai 2005) ble det meldt inn supplerende fagbehov ved både X ungdomsskole og Y ungdomsskole. Ved X ungdomsskole ble det meldt om behov innenfor matematikk, naturfag og kroppsøving. Ved Y ungdomsskole ble det meldt om behov innenfor engelsk og samfunnsfag, i tillegg til allerede innmeldte behov om fagkompetanse innenfor kroppsøving.

I møtet i ansettelsesutvalget ble rådmannens forslag til innstilling av søkere vedtatt uten protokolltilførsler fra noen av medlemmene.

I sin klage hevder Utdanningsforbundet at A som den best kvalifiserte søkeren er forbigått fordi hun, på grunn av fødselspermisjon, ikke kunne tiltre stillingen ved skolestart høsten 2005. Klagen gjelder både rådmannens forslag til innstilling og ansettelsesutvalgets vedtak.

Z kommune hevder på sin side at B og C var de best kvalifiserte søkerne for stillingene, og at A fødselspermisjon ikke har blitt tillagt vekt i vurderingen.

Likestillingsloven

Etter likestillingsloven § 4 annet ledd er det ved ansettelse forbudt å forskjellsbehandle kvinner og menn, jf likestillingsloven § 3. Likestillingsloven § 3 første ledd fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, jf likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 1. Det er også direkte forskjellsbehandling dersom man setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller en mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf likestillingsloven § annet nr. 2. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med bestemmelser i likestillingsloven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted, jf lovens § 16.

Ved ansettelser i statlig, kommunal eller fylkeskommunal forvaltning gjelder i tillegg til diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 4 annet ledd et ulovfestet saklighetskrav som begrenser forvaltningens frie skjønn. Saklighetskravet ved ansettelser bygger på en forutsetning om at den best kvalifiserte av søkerne skal tilbys stillingen. Hvem som er best kvalifisert avgjøres ut fra en helhetsvurdering av søkernes utdanning, praksis og personlige egnethet. Kvalifikasjonsprinsippet og vurderingstemaene er for eksempel tariffestet i hovedtariffavtalens fellesbestemmelser punkt 2.2.

I tillegg kommer opplæringsloven til anvendelse ved ansettelser i grunnskolen, jf lovens § 1-1 første ledd, jf § 10-5. Av opplæringsloven § 10-5 fremgår det at dersom det er flere søkere til stillingen skal det leggest vekt på utdanning og praksis, hvilke undervisningsbehov ansettelsen tar sikte på å dekke, og hvor kvalifisert søkeren ellers er for stillingen.

Ombudets vurdering

Det følger av kvalifikasjonsprinsippet og opplæringsloven § 10-5 at søkerne skal innstilles på bakgrunn av hvilke undervisningsbehov ansettelsen tar sikte på å dekke, samt en helhetsvurdering av søkernes utdanning, praksis og personlige egnethet. Det følger av dette at den best kvalifiserte søkeren skal innstilles.

I forhold til vikariatet ved X ungdomsskole var det ikke meldt om spesielle fagbehov. Rådmannens forslag til innstilling av søkere måtte derfor skje på bakgrunn av en generell vurdering av søkernes utdanning og praksis. Ut fra søkerlisten fremgår det at A har 20 vekttall mer tilleggsutdanning enn B, og A har i tillegg 1,8 år lengre praksis enn B.

Når det gjelder vikariatet ved Y ungdomsskole var det meldt om behov for fagkompetanse innenfor kroppsøving. Det fremgår ikke av søkerlisten at C er bedre kvalifisert enn A i forhold til kroppsøving. A har imidlertid mer formell utdanning målt i antall vekttall enn C, og A har i tillegg 2 år lengre praksis enn C.

Ut fra en generell vurdering av søkernes kvalifikasjoner sett opp mot innmeldte behov til rådmannen per 12. mai 2005 finner Likestillings- og diskrimineringsombudet at A med utgangspunkt i de formelle kvalifikasjonene er den best kvalifiserte søkeren for stillingene ved både X ungdomsskole og Y ungdomsskole. Det faktum at A ikke ble foreslått innstilt til noen av stillingene er en omstendighet som gir grunn til å tro at det har funnet sted forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd, jf § 3. Det påhviler etter dette Z kommune å sannsynliggjøre at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted, jf likestillingsloven § 16.

Første problemstilling er hvorvidt Z kommune, i strid med likestillingsloven § 3a positivt har særbehandlet mannlige søkere uten at vilkårene for dette var oppfylt. For stillingene ved både X ungdomsskole og Y ungdomsskole var det til rådmannen meldt om behov for mannlige lærere. Utdanningsforbundet hevder at behovene for mannlige lærere ikke var saklige, og dermed ikke kunne tillegges vekt. Z kommune skriver at disse skolene er de skolene i kommunen med høyest andel mannlig undervisningspersonale, og at rektorenes ønske om mannlige lærere derfor ikke ble tillagt vekt i rådmannens vurdering av søkerne.

Gjennom sin redegjørelse finner Likestillings- og diskrimineringsombudet at Z kommunes har sannsynliggjort at det ikke er foretatt en positiv særbehandling av menn.

Neste problemstilling er om Z kommune ved rådmannens forslag til innstilling av søkere, i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2, jf første ledd, har satt A i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av fødsel eller utnyttelse av permisjonsrettigheter.

Utdanningsforbundet hevder bakgrunnen for at A ikke ble innstilt var at hun var i fødselspermisjon frem til april 2006 og dermed ikke kunne tiltre stillingen ved skolestart høsten 2005. Utdanningsforbundet viser i denne sammenheng til en telefonsamtale av 27. mai 2005, mellom Utdanningsforbundets hovedtillitsvalgt og en rådgiver i Z kommune, hvor dette skal ha fremkommet.

Z kommune avviser at dette er grunnen til at A ikke ble innstilt, og viser blant annet til at de ikke hadde grunnlag for å si at A ikke kunne tiltre stillingen ved skolestart. De viser i denne sammenheng til at A kun hadde fått innvilget fødselspermisjon frem til 3. juli 2005, og at hun dermed kunne ha takket ja til stillingen dersom hun hadde fått tilbud om det.

Likestillings- og diskrimineringsombudet fester ikke lit til Z kommunes påstand om at de ikke var klar over at A ikke ville kunne tiltre stillingen ved skolestart. Bakgrunnen for dette er brev av 8. mars 2005 fra A til X ungdomsskole hvor hun meddeler at hun går ut i 48 ukers svangerskapspermisjon fra og med 11.
april 2005. Gjennom brev av 17. mars fra Z kommune til A informeres det om at fødselspermisjonen er innvilget. Brevet fra Z kommune er signert personalsjef D og rådgiver E. Begge disse har også signert Z kommunes redegjørelse til Likestillingsombudet. E var i tillegg saksbehandler for rådmannens forslag til innstilling av søkere.

Likestillings- og diskrimineringsombudet mener det er åpenbart at Z kommune har hatt kjennskap til at A ikke ville kunne tiltre stillingen ved skolestart. Gjennom å benekte en slik kunnskap har ikke Z kommune sannsynliggjort at A ikke er forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd, jf § 3, og det legges derfor til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, jf likestillingsloven § 16.

Likestillings- og diskrimineringsombudet er etter dette kommet til at A ved rådmannens forslag til innstilling av søkere er forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven 4 annet ledd, jf § 3 annet ledd nr. 2.

Selv om det er konstatert brudd på likestillingslovens regler på et tidlig punkt i ansettelsesprosessen, er det ikke tvilsomt at disse feilene kan avhjelpes på et senere tidspunkt i prosessen. I denne saken oppstår denne problemstillingen fordi det ble innmeldte nye fagbehov i perioden mellom rådmannens forslag til innstilling og ansettelsesutvalgets vedtak.

Problemstillingen er om Z kommune har sannsynliggjort at vedtaket i ansettelsesutvalget, på bakgrunn av nye innmeldte fagbehov, ikke er i strid med likestillingslovens bestemmelser.

Likestillings- og diskrimineringsombudet finner det hensiktsmessig å vurdere ansettelsene ved X ungdomsskole og Y ungdomsskole hver for seg. I forhold til vikariatet ved X ungdomsskole er det enighet mellom partene om at det til møtet i ansettelsesutvalget var meldt om kompetansebehov innen matematikk, naturfag og kroppsøving. Det er også enighet mellom partene om at B og A hadde lik kompetanse innen matematikk og naturfag. Det avgjørende vil derfor være hvem av A og B som er best kvalifisert innen kroppsøving, som utgjør ca 43 % av den aktuelle stillingshjemmelen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har, med hjemmel i diskrimineringsombudsloven § 11 annet ledd kontaktet Norsk Lærerakademi (NLA) og Høgskolen i Bergen (HiB) for å få en vurdering av søkerne. Begge institusjonene har gitt klart uttrykk for at B (75 studiepoeng) er betydelig bedre kvalifisert enn A (15 studiepoeng) i forhold til undervisning i kroppsøving. Begge institusjonene gav også uttrykk for at den obligatoriske kroppsøvingsdelen i allmennlærerutdanningen (15 studiepoeng) i utgangspunktet kun gir grunnlag for undervisning i kroppsøving på barneskolen. For undervisning i kroppsøving på ungdomsskolen, som er aktuelt i denne saken, er det ønskelig med fordypning utover dette.

Likestillings- og diskrimineringsombudet er etter dette kommet til at B var best kvalifisert for stillingen ved X ungdomsskole på bakgrunn av de fagbehovene som var innmeldt på det tidspunktet ansettelsesutvalget fattet sitt vedtak. Likestillings- og diskrimineringsombudet finner etter dette at det ikke har skjedd forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven ved ansettelsen ved X ungdomsskole.

I forhold til vikariatet ved Y ungdomsskole blir også spørsmålet om de kompetansebehov som er meldt i perioden fra rådmannens forslag til innstilling og frem til møtet i ansettelsesutvalget likevel gjør C bedre kvalifisert enn A til stillingen.

Z kommune opplyser at det i tillegg til kroppsøving ble meldt inn kompetansebehov innen engelsk og samfunnsfag. Utdanningsforbundet stiller spørsmålstegn ved når disse behovene ble meldt og hvordan de oppstod. Z kommune har ikke redegjort for dette utover å konstatere behovene. Når det gjelder kvalifikasjoner innenfor engelsk har C 30 vekttall innen faget (mellomfag). A har ikke dokumentert kompetanse innen dette faget utover det som er innbakt i lærerutdanningen. I forhold til samfunnsfag har C 80 vekttall innen internasjonal politikk fra universitetet. A har 10 vekttall innen natur/samfunn/miljø.

På bakgrunn av dette er Likestillings- og diskrimineringsombudet kommet til at C er bedre kvalifisert enn A i forhold til fagene engelsk og samfunnsfag som utgjør den største delen av stillingshjemmelen (59 %).

Likestillings- og diskrimineringsombudet er kommet til at C var best kvalifisert for stillingen ved Y ungdomsskole på bakgrunn av de fagbehovene som var innmeldt på det tidspunktet ansettelsesutvalget fattet sitt vedtak.

Likestillings- og diskrimineringsombudet finner etter dette at det ikke har skjedd forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven ved ansettelsen ved Y ungdomsskole.

Avslutningsvis vil Likestillings- og diskrimineringsombudet bemerke at saken har vært vanskelig å vurdere. For det første er det vanskelig å avgjøre i hvilken grad det har skjedd en reell vurdering av søkerne, eller om ansettelsesutvalget mer eller mindre har lagt rådmannens forslag til innstilling til grunn. For det andre knytter det seg vansker til vurderingen av de nye fagbehovene som ble meldt rådmannen etter hans forslag til innstilling. På den ene siden finner vi det påfallende at innmeldte behov i etterkant av forslaget til innstilling fra rådmannen i så stor grad er sammenfallende med de opprinnelig foreslått innstilte søkeres faglige kvalifikasjoner.

På den annen side finner vi ikke grunnlag for å betvile at innmeldte behov er reelle. Uansett finner vi grunn til å kritisere ansettelsesprosessen og oppfordrer Z kommune til å forbedre rutinene i forhold til dette. Vi mener blant annet at for å sikre etterprøvbarhet bør alle fagbehov meldes gjennom en skriftlig begrunnelse til rådmannen, slik at det kan etterprøves om behovene er reelle.