A hadde ved flere anledninger internt ytret ønske om en tilsvarende stilling som den utlyste. As leder hadde tidligere gitt uttrykk for at hun ikke var fornøyd med As arbeidsinnsats, og gitt han råd om hva han burde gjøre for å endre dette.  Arbeidsgiver hadde ved tilsetningstidspunktet for den nye stillingen, ikke sett forbedring i As arbeidsinnsats, og ansatte derfor tre kvinner som de anså som bedre kvalifisert. Ombudet fant ikke grunn til å tro at arbeidsgiver la vekt på kjønn ved ansettelsen, og kom til at arbeidsgiver ikke handlet i strid med diskrimineringslovens §4, ved ikke å tilby A stillingen.

Saksnr: 10/1023
Lovanvendelse: Likestillingslovens § 4
Dato for uttalelese: 22.03.2011

• Dokument i PDF-format.

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

A har siden august 2009 vært fast ansatt 40 % stilling i barnepassavdelingen hos X. Ved flere anledninger har det vært ledig stilling som resepsjonist ved senteret. A har ved flere anledninger gitt uttrykk for at han har ønsket å jobbe i resepsjonen. Dette har også vært et tema i målsamtalene med lederen hans B, siden han begynte i november 2009. Han har søkt på alle resepsjoniststillinger som har vært ledige siden den tiden, uten å nå opp.

I mars 2010 ble tre resepsjoniststillinger utlyst. Det var 22 søkere, 6 menn og 16 kvinner. A var en av søkerne. X inviterte alle kandidatene til felles audition/førstegangsintervju. To mannlige kandidater, hvorav , og 14 kvinnelige kandidater møtte opp. Tre kvinner ble ansatt. X har fremlagt søknadene og CVene fra de tre kvinnene.

Med unntak av en mannlig resepsjonist, har alle resepsjonistene ved senteret har vært kvinner.

Utover sin klage til ombudet, har A også klaget til Arbeidstilsynet, hvor han, i forbindelse med ansettelsene i mars 2010, krevde fortrinnsrett til en av de utlyste stillingene. Tvisteløsningsnemnda avslo klagen august 2010.

Partenes syn på saken

A:

A mener seg diskriminert ved at X konsekvent har avslått alle formelle og uformelle søknader som han har fremmet til ledige resepsjoniststillinger. Han mener at X ikke ønsker å ansette ham til en slik stilling fordi han er mann, og viser til at alle resepsjonister hos X, med ett unntak, har vært kvinner.

Han mener seg forskjellsbehandlet ved at han over tid, til tross for sine anmodninger, har aldri fått anledning til å prøve seg som resepsjonist uten å søke formelt på stillingen. To kvinnelige kollegaer skal imidlertid ha fått muligheten til å prøve seg i resepsjonen. Hans leder B skal ha fortalt ham at hun uansett ville gi ham han dårlige referanser, og at han dermed ikke ville bli ansatt.

Når det gjelder ansettelsesprosessen fra mars 2010, hevder A at han var den best kvalifiserte kandidaten for stillingen og at han derfor burde ha fått tilbud om en av stillingene. Han mener at han var bedre kvalifisert enn de andre søkerne fordi han har arbeidet ved X siden august 2009 og dermed hadde mest erfaring av dem som søkte stilling som resepsjonist. Han viser til at han hadde tatt på seg ekstravakter, vist at han var flink og fleksibel, og fått positiv tilbakemelding fra andre ledere ved X.

X:

X avviser As påstander om at han ikke ble ansatt som resepsjonist fordi han er mann. X hevder at grunnen til at A ikke har vært aktuell til stillingen, er at han ikke har oppfylt X sine forventninger i henhold til arbeidskontrakten. A mangler etter arbeidsgiver X sin vurdering, struktur, engasjement og motivasjon. Han ble dermed ikke ansett som kvalifisert for stillingen i resepsjon.

X viser til stillingsutlysningen, hvor det fremgår at den som ansettes, må være ryddig, strukturert, og særlig punktlig, fordi vedkommende har ansvar for å åpne til rett tid. Erfaringen X har gjort seg, viser at A flere ganger har kommet for sent på jobb. A har ikke vist den serviceinnstillingen som er nødvendig for stillingen. A har i sitt arbeid i barnepassavdelingen manglet motivasjon og engasjement til å utføre sine oppgaver på en tilfredsstillende måte.

Til støtte for sine vurderinger, viser X til referater fra målsamtaler av november 2009 og februar 2010, notater etter samtale av februar 2010 og referat fra samtale desember 2010, hvor det fremgår:

1. At A ble oppfordret til å vise mer arbeidslyst med sine oppgaver fremfor å snakke med medarbeidere og å ”henge i resepsjonen”.
2. At han ved flere anledninger ble oppfordret til å komme i tide på jobb, uten at det ble konstatert noen forbedring på dette.
3. At han ved en anledning kom meget bakfull på jobb.
4. At han tidligere hadde gitt uttrykk for sin interesse for stilling i resepsjon, men at han heller ikke på daværende tidspunkt ble ansett som tilstrekkelig kvalifisert.

X mener med dette å ha dokumentert hvorfor A ikke har blitt ansett kvalifisert til stillingen som resepsjonist, og at det ikke har sammenheng med at han er mann at han ikke har kommet i betraktning til stillingene.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Likestillingsloven. Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som blant annet stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X handlet i strid med likestillingsloven da A ikke ble tilbudt en stilling som resepsjonist. Ombudets håndhevingsmandat er begrenset til diskrimineringslovgivning, her likestillingsloven. Ombudet vil derfor ikke ta stilling til spørsmålet om A hadde fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven. Slik ombudet forstår det har Arbeidstilsynet tatt stilling til dette spørsmålet ved å avslå As klage.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at kjønn har hatt betydning for hvem som har blitt ansatt i ledig stilling som resepsjonist, går bevisbyrden over på X. X må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det første ombudet må ta stilling til, er om det er grunn til å tro at X har lagt vekt på kjønn ved ansettelse av resepsjonist. Selv om det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet ikke gjelder ved ansettelse i privat sektor, vil det være av sentral betydning for ombudet om den som klager på forbigåelse, kan dokumentere at vedkommende formelt sett er bedre kvalifisert enn den som ble ansatt.

A hevder at han var bedre kvalifisert enn de tre kvinnelige søkerne som ble tilbudt stilling som resepsjonist. Han viser blant annet til at han hadde arbeidserfaring ved senteret, og at han har vist engasjement og innsatsvilje. Ombudet har fått tilsendt CV og søknader for A og de tre som fikk tilbud om stilling. Det fremgår av dokumentene at samtlige har erfaring fra forskjellige serviceyrker. En av dem har arbeidserfaring med resepsjonsarbeid i ved liknende arbeidssted. Ombudet har ikke grunnlag for å sette til side X sin vurdering av om arbeidserfaringen til de tre som ble ansatt, er relevant for en stilling som resepsjonist.

X har dessuten redegjort for sin vurdering av A sine personlige kvalifikasjoner sett opp mot en stilling som resepsjonist. Det fremgår av utlysningsteksten at den som ansettes, må være ”ryddig og strukturert” og serviceinnstilt, at stillingen vil gi gode muligheter til å få tildelt økt ansvar og føre til videre bygging av karriere i X. Etter X sin vurdering, har ikke A de nødvendige personlige kvalifikasjonene som er nødvendig. X sine vurderinger er gjort kjent for A gjennom flere samtaler. Ombudet finner at X har dokumentert at A ikke var kvalifisert til stillingen som resepsjonist, sammenliknet med de tre søkerne som fikk tilbud om stilling.

As anmodninger om å få prøve seg som resepsjonist:

A mener i tillegg at X burde ha latt ham forsøke seg i resepsjonen, slik to andre kvinnelige ansatte fikk anledning til.

X har heller ikke adgang til å forskjellsbehandle noen på grunn av kjønn i forbindelse med at de ansatte får mulighet til å prøve seg i andre stillinger, eller på andre måter som kan få betydning for karriere og utvikling. Ombudet kan likevel ikke se at det er grunnlag for andre vurderinger enn det X gjorde i forbindelse med ansettelsesprosessen. X har dokumentert at de ikke anså A som kvalifisert for en stilling som resepsjonist, og at de har hatt flere samtaler med ham om konkrete forbedringsområder. Ombudet kan ikke se at kjønn har hatt noen sammenheng med disse vurderingene og finner dermed ikke grunn til å tro at A var blitt forskjellsbehandlet når hans anmodning om å få prøve seg i resepsjonen har blitt avslått.

Ombudet finner på grunnlag av ovenstående at X har dokumentert at det varandre grunner enn kjønn som lå til grunn for at A ikke fikk tilbud om stilling
som resepsjonist.

Konklusjon

X handlet ikke i strid med diskrimineringsloven § 4 ved ikke å tilby A  en stilling som resepsjonist.

Oslo, 05.04.2011

Sunniva Ørstavik, likestillings- og diskrimineringsombud