Bakgrunnen var at omfanget av assistenttimer ble beregnet ut fra de statlige føringene med et snitt på 18 uketimer på 1. klassetrinn, og ikke det reelle antallet på 30 uketimer X har som elev ved en privatskole.

Ombudet fant at fylkesmannens vedtak var i strid med plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd plikter skole og utdanningsinstitusjon å foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at elever med nedsatt funksjonsevne får likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter. Etter ordlyden er det altså skolen som er pliktsubjekt. Til tross for dette fant ombudet at bestemmelsen kom til anvendelse da dette framgår som en forutsetning i lovens forarbeider.

Ombudet kom til at rettigheten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd i enkelte tilfeller innebærer noe mer enn kun å sikre oppfyllelse av rettigheter etter sektorlovgivningen, i dette tilfellet opplæringslova. Det må gjelde tilfeller hvor sektormyndighetenes praksis kommer i konflikt med ikke-diskrimineringsprinsippet. Ombudet foretok dermed en selvstendig vurdering av om retten til individuell tilrettelegging var oppfylt i denne konkrete saken.

I fylkesmannens vedtak var det slått fast at sammenligningsgrunnlaget var elever i Xs hjemkommune, som går på offentlig skole. X ble altså ikke sammenlignet med elevene hun gikk på skole med. Skolen lå i en annen kommune enn hjemkommunen. 

I sin vurdering uttalte ombudet blant annet:

”Ombudet finner etter en helhetlig vurdering for det første at praksisen kommunen og fylkesmannen legger opp til med å legge de statlige føringene til grunn medfører at det er vanskelig å måle elevens utbytte og dermed vurdere om hun får likeverdig opplæringsmuligheter som andre elever. Ombudet etterlyser dermed en vurdering av hvilket behov X har for spesialundervisning ut fra undervisningsopplegg og timetall ved den skolen hun skal gå på. Ombudet kan ikke ta stilling til hva som er ’riktig’ omfang spesialundervisning, men mener at å basere tildelingen på færre uketimer enn det hun faktisk har uten en konkret vurdering av hennes behov for spesialundervisning ved den aktuelle skolen, vanskelig kan være egnet til å sikre eleven rimelig individuell tilrettelegging.

Ombudet finner for det andre at praksisen kan være egnet til å forskjellsbehandle barn med funksjonsnedsettelser og barn uten nedsatt funksjonsevne ved samme private skole. I ytterste konsekvens kan dette innebære at barn med funksjonsnedsettelser ikke har reell mulighet til å velge et privat undervisningsalternativ. Etter ombudets vurdering må muligheten for å velge et privat undervisningsalternativ også være reell for barn med nedsatt funksjonsevne. Dette for å oppfylle lovens formål om like muligheter til samfunnsdeltakelse og likeverdige opplæringsmuligheter uavhengig av funksjonsnedsettelse.”

Ombudet konkluderte etter dette med at fylkesmannens vedtak om tildeling av assistenttimer var i strid med plikten til å foreta rimelig individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Løsning på saken:

Fylkesmannen har etter ombudets uttalelse opplyst at i framtidige saker av lignende art vil fylkesmannen sette tydelige krav til PP-tjenestens beskrivelse av elevens behov for spesialundervisning ved den aktuelle skolen. I tillegg må PP-tjenesten i framtidige saker redegjøre for skolens pedagogiske opplegg sammenholdt med elevens behov for spesialundervisning.

I tillegg vil fylkesmannens endre sin lovtolkning slik at likeverdsvurderingen etter opplæringslova § 5-1 tas i forhold til andre elever på den private skolen.

Saksnummer: 09/935
Diskrimineringsgrunnlag: nedsatt funksjonsevne
Lovanvendelse: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd
Ombudets uttalelse datert 21. juni 2011

• Dokument i PDF-format. 

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Framstillingen av sakens bakgrunn bygger på B kommunes vedtak av 18. mai 2009 og Fylkesmannen i Bs vedtak av 10. juli 2009, samt partenes redegjørelser til ombudet.

X er fosterhjemsplassert i C kommune av barnevernstjenesten i D. For å gi X best mulig opplæringstilbud valgte hennes foresatte å skrive henne inn på E, som er en privat skole. Skolen gir opplæring i 30 timer per uke, mens det vanlige i offentlig skole er 18 timer per uke.

X startet på skolen høsten 2009 og er tilkjent rett til spesialundervisning etter opplæringslova § 5-1 for skoleåret 2009/2010. Ifølge opplæringslova § 13-1 samt forskrift § 18-1 b er det bostedskommunen, her B kommune, som har ansvar for å fatte nødvendig vedtak for eleven og finansiere disse.

Behovet for spesialundervisningen er begrunnet i at X har diagnosen ”F83 Blandet utviklingsforstyrrelse i spesifikke ferdigheter”. I sakkyndig uttalelse av 8. januar 2009 anbefaler C Pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT) at X tildeles 228 årstimer med pedagog og 950 årstimer med assistent. Det tilsvarer 6 t/u à 60 minutter til spesialpedagogiske tiltak, i tillegg til 25 t/u med assistent à 60 minutter.

B kommune fattet 11. mars 2009 vedtak om at X har rett på 228 årstimer med pedagog og 456 årstimer/12 uketimer med assistent. B kommune viser til at omfanget av årstimer med pedagog og assistent tilsvarer 18 uketimer og er i samsvar med de statlige føringene for 1. årstrinn. I tillegg er det tildelt 38 timer for oppfølging av assistent. Dette innebærer at B kommune har avslått å gi eleven dekning for timer utover de statlige føringene for time- og fagfordeling. B kommune viser til at eleven har rett på likeverdig opplæring på linje med andre på samme årstrinn i kommunen.

Avviket mellom antallet assistenttimer anbefalt av C PP-tjenesten og antall assistenttimer innvilget av B kommune, er 494 årstimer. Hva gjelder omfanget av assistenttimer ble vedtaket påklaget. B kommune opprettholdt vedtaket, og saken ble derfor oversendt fylkesmannen for avgjørelse. Det at X er innskrevet på en privatskole som gir et utvidet tilbud per uke, kan ifølge B kommune ikke være hjemkommunens ansvar.

Fylkesmannen behandlet klagen i medhold av opplæringslova § 15-2 og Kunnskapsdepartementets delegasjonsbrev av 4. juli 2007, jf. delegasjonsbrev fra Utdanningsdirektoratet av 13. september 2007.

I fylkesmannens vedtak slås det fast at elever som har behov for spesialundervisning, har rett til et likeverdig opplæringstilbud. Dette betyr at tilbudet om spesialundervisning skal være slik at det er egnet til å kunne gi eleven et forsvarlig utbytte av opplæringen sett i forhold til hvilket tilbud andre elever i kommunen får, og sett opp mot realistiske opplæringsmål for eleven. Ingen elever har krav på et optimalt tilbud. Hva som er et forsvarlig/likeverdig opplæringstilbud, avgjøres etter en skjønnsmessig avveining. PPT er sakkyndig/rådgivende instans, og kommunen fatter vedtak om spesialundervisning. PPT gir en rådgivende uttalelse som vedtaksorganet ikke er forpliktet til å følge. Det er krav til utvidet begrunnelse når tildelingen avviker fra PPTs anbefaling. Fylkesmannen konkluderer med at B kommunes begrunnelse for å fravike anbefalingen fra C PPT er i samsvar med lovens krav. Fylkesmannen begrunner det blant annet slik:

”At angjeldende elev får sin opplæring i en annen kommune, med et høyere nivå for sin undervisning enn hjemkommunen har, kommer således ikke eleven til gode, og ut fra likeverdskravet i opplæringsloven kan det neppe reises innvendinger mot dette.”

Fylkesmannen fattet 10. juli 2009 følgende vedtak:

”Omfanget om assistenttimer i vedtak til B kommune av 11.03.2009 om spesialundervisning sikrer lovens krav i opplæringsloven kapittel 5.”

Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages.

I brev av 24. august 2009 ba X’ foresatte ombudet om å vurdere vedtaket opp mot diskriminerings- og tilgjengelighetslovens forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Partenes syn på saken

A:

Xs foresatte hevder at vedtaket diskriminerer X når omfanget av assistent- og pedagogtimer beregnes ut fra de statlige føringene med et snitt på 18 uketimer på 1. trinn, og ikke det reelle tallet på 30 uketimer X har som elev ved E.

Fylkesmannen i B:

Fylkesmannen viser til opplæringslova § 13-1 som presiserer bostedskommunens ansvar: ”Kommunen skal oppfylle retten til grunnskoleopplæring og spesialpedagogisk hjelp etter denne lova for alle som er busette i kommunen (…)”. Det innebærer at bostedskommunen er ansvarlig for å ivareta rett og plikt til grunnskoleopplæring etter opplæringslova § 2-1.

For den offentlige skolen vil sammenligningsgrunnlaget etter opplæringslova § 5-1 være elever på samme skole. Når en bostedskommune skal fatte vedtak for elever på private skoler, kan disse gå på skoler i ulike kommuner. Med ”andre elever” menes da elever i offentlig skole. Likeverdigheten beregnes ut fra hva slags undervisningstimeantall andre elever i bostedskommunen får. Etter Fylkesmannens vurdering vil det være mest hensiktsmessig at man benytter bostedskommunens uketimeantall og foreta en likeverdsvurdering opp i mot dette timeantallet. I denne saken er sammenligningsgrunnlaget det vedtatte timeantallet for elever i B kommune.

Fylkesmannen viser for øvrig til ”Veileder til opplæringsloven om spesialpedagogisk hjelp og spesialundervisning” hvor det presiseres at eleven har rett til et forsvarlig tilbud og ikke et optimalt tilbud. Veilederen påpeker at etter at minstekravet er oppfylt, vil det være mulig å vektlegge skoleeiers økonomi.

Elever som har behov for spesialundervisning har rett til et likeverdig opplæringstilbud. Det betyr at tilbudet om spesialundervisning skal være slik at det er egnet til å kunne gi eleven et forsvarlig utbytte av opplæringen sett i forhold til hvilket tilbud andre elever i bostedskommunen får og sett i forhold til realistiske opplæringsmål for eleven.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Skole- og utdanningsinstitusjon skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at elever og studenter med nedsatt funksjonsevne får likverdige opplærings- og utdanningsmuligheter, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som diskriminering, jf. § 12 sjette ledd.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Fylkesmannen i Bs vedtak av 10. juli 2009 om omfanget av tildelte assistenttimer er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Ombudet har ikke kompetanse til å fatte vedtak med pålegg om hvordan offentlige myndigheter skal opptre for å unngå å handle i strid med bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet kan heller ikke endre eller oppheve et forvaltningsvedtak. Ombudet er henvist til å gi en uttalelse om vedtaket er i strid med loven eller ikke.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd pålegger skole og utdanningsinstitusjon å foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at elever med nedsatt funksjonsevne får likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter. Etter ordlyden i § 12 andre ledd er det skole- og utdanningsinstitusjon, det vil si E, som er pliktsubjekt. As klage gjelder imidlertid ikke manglende tilrettelegging fra E, men manglende tilrettelegging i form av spesialundervisning tilkjent av B kommune, som er hjemkommune/bostedskommune, og senere Fylkesmannen i B.

Ombudet finner på tross av ordlyden at bestemmelsen i § 12 andre ledd kommer til anvendelse når det gjelder tildeling av assistenttimer i denne saken. Bakgrunnen for det er at det er en klar forutsetning i lovens forarbeider (ot.prp. nr. 44 (2007–2008) punkt 10.6.4.5) at ombudet også skal ta stilling til den tilrettelegging som foretas gjennom tildeling av spesialundervisning ved vedtak fra kommunens og fylkesmannens side. Elever har samme rett til spesialundervisning i privatskole, jf. privatskoleloven § 3-6. Det er også nevnt følgende om dette i forarbeidene:

”Departementet går inn for at plikten til individuell tilrettelegging også skal omfatte privatskoler, jf. privatskoleloven (lov 4. juli 2003 nr. 84 om private skolar med rett til statstilskot) § 2-4 annet ledd som henviser til opplæringslovens kapittel 9 a. Privatskoleloven henviser også til reglene om spesialundervisning i opplæringsloven, jf. privatskoleloven § 3-6 første ledd.”

Ombudet finner på bakgrunn av lovens forarbeider at ombudet også skal ta stilling til om vedtak om spesialundervisning som tildeles gjennom bostedskommune for undervisning ved privat skole i vertskommune er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Det er ikke tvilsomt at X har nedsatt funksjonsevne. Det er heller ikke omtvistet at X har rett til spesialundervisning etter opplæringslova § 5-1. X har blitt tilkjent 228 årstimer med pedagog og 456 timer med assistent. Uenigheten er knyttet til omfanget av spesialundervisningen hun mottar, nærmere bestemt antallet assistenttimer.

Et spørsmål er hvordan bestemmelsen om plikt til individuell tilrettelegging skal håndheves når det allerede finnes et klageorgan for vedtak om spesialundervisning fattet etter opplæringslova. Det framgår av forarbeidene (ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 180) at klagemulighetene etter sektorlovgivningen bør være uttømt, slik de er i dette tilfellet, før ombudet realitetsbehandler saken.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd inneholder slik ombudet ser det en selvstendig plikt og rett i den forstand at den kan påberopes uavhengig av om det finnes sektorlovgivning som gir elever eller studenter særlige rettigheter. I dette tilfellet er det imidlertid tale om en rett til individuell tilrettelegging som virker ved siden av opplæringslovas rett til spesialundervisning.

Det er noe uklart ut fra forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om § 12 andre ledd er ment å gi en selvstendig rett ved siden av opplæringslovas bestemmelser i et tilfelle som det aktuelle. Det framgår på den ene siden av forarbeidene at bestemmelsen ikke er ment å rekke videre enn opplæringslovas krav. Opplæringslova går i henhold til forarbeidene også lengre i å slå fast rettigheter til spesialundervisning enn diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, da opplæringslova ikke har begrensninger om at kravet skal være rimelig og ikke uforholdsmessig byrdefullt, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 184. Disse uttalelsene i lovens forarbeider taler for at det ikke var hensikten å innføre nye rettigheter med bestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

På den annen side framkommer det av de samme forarbeidene at departementet mener at det ikke vil være tilstrekkelig å plassere bestemmelsene om rett til individuell tilrettelegging i sektorlovgivningen alene. Det vil ifølge departementet ikke ”være en fullgod løsning å overlate håndhevingen til sektormyndighet som ofte kan mangle kompetanse om ikke-diskriminering”, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 186-187. Bakgrunnen for at plikten til rimelig individuell tilrettelegging ble lovfestet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven var å framheve det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging, samt å ivareta behovet for en hensiktsmessig håndheving av kravet om tilrettelegging, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 186. Ovenstående taler for at retten til tilrettelagt undervisning etter § 12 andre ledd etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle kan rekke lengre enn rettigheter etter for eksempel opplæringslova. Lovens ordlyd taler også for at bestemmelsen gir en slik selvstendig rett og plikt.

Ombudet finner på bakgrunn av lovens ordlyd og forarbeider at rettigheten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd i enkelte tilfeller innebærer noe mer enn kun å sikre oppfyllelse av rettigheter etter sektorlovgivningen. Dette må gjelde tilfeller hvor sektormyndighetenes praksis kommer i konflikt med ikke-diskrimineringsprinsippet. Ombudet må dermed foreta en selvstendig vurdering av om denne retten er oppfylt i den konkrete saken.

Utgangspunktet for tilretteleggingsplikten er at det skal legges til rette for eleven slik at hennes behov imøtekommes, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 181. Xs foresatte mener åpenbart at Xs behov ikke imøtekommes i tilstrekkelig grad. Slik kan man også tolke vurderingen fra PPT, som anbefaler 950 årstimer med assistent. Elever som går på offentlig skole får i motsetning til X tilkjent spesialundervisning som tilsvarer det reelle timeantallet. X får slik sett forholdsmessig mindre spesialundervisning enn elever i offentlig skole.

Formålet med bestemmelser om tilrettelegging er å sikre personers rett til likeverdige tjenester, i dette tilfelle undervisning. Det framgår også av forarbeidene til bestemmelsen i opplæringslova § 5-1. Fylkesmannen har uttalt at vedtaket ikke bryter med likeverdskravet som kan utledes av opplæringslova. Ifølge § 5-1 skal opplæringstilbudet ”ha eit slikt innhald at det samla tilbodet kan gi eleven eit forsvarleg utbytte av opplæringa i forhold til andre elevar og i forhold til dei opplæringsmåla som er realistiske for eleven.” I ot.prp. nr. 46 (1997–1998) side 168 står det følgende om sammenligningsgrunnlaget:

”Med bakgrunn i at det tilbodet andre elevar får, kan variere både på den enkelte skolen og i kommunen, kan ein ikkje generelt fastslå kva som skal leggjast i samanlikningsgrunnlaget «andre elevar». I praksis er standarden på den ordinære undervisninga på den skolen eleven går på, det mest formålstenelege samanlikningsgrunnlaget. Men det kan også vere aktuelt å samanlikne med heile elevgrupper innanfor kommunen, fylket eller – for enkelte små grupper – heile landet.”

Utgangspunktet er at de statlige føringene for assistent og pedagogtimer ivaretar et likhetsprinsipp, som innebærer at elevene som har behov for spesialundervisning får rett til likeverdig undervisning som andre elever. Det er med henvisning til nevnte forarbeider ikke klart hvilket sammenligningsgrunnlag som skal legges til grunn når det gjelder hva som må anses som ”andre elever” i dette tilfellet. I vedtaket er det lagt til grunn at sammenligningsgrunnlaget er barn i B kommune, som går på offentlig skole. X drar imidlertid, slik fylkesmannen også skriver, ikke nytte av det ekstra timeantallet elevene på E har. X blir altså ikke sammenlignet med elevene hun går på skole med. Ombudet er imidlertid i tvil om de statlige føringene kan sies å ivareta et likhets- eller likeverdsprinsipp i dette tilfellet.

Plikten til individuell tilrettelegging er imidlertid ikke absolutt. Den begrenses både av at det kun er krav om rimelig tilrettelegging og av uforholdsmessighetsbegrensingen i bestemmelsens femte ledd. Spørsmålet ombudet må ta stilling til blir da om omfanget av tilretteleggingen er å anse som tilstrekkelig tilrettelegging i tråd med de nevnte begrensningene.

Ved vurderingen av om den individuelle tilretteleggingen er å anse som rimelig, er det relevant å legge vekt på varigheten av relasjonen mellom pliktsubjektet og personen med nedsatt funksjonsevne. Videre vil funksjonsnedsettelsens grad og varighet være et relevant moment. Et tredje moment som er relevant å legge vekt på er i hvilken utstrekning arenaen for tilrettelegging utgjør en vesentlig del av personens liv, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 263-264.

Disse momentene gir imidlertid liten veiledning ved vurderingen i og med at plikten til individuell tilrettelegging er begrenset til områder hvor det er en mer eller mindre varig relasjon mellom partene og arenaen utgjør en vesentlig del av vedkommendes liv, slik som skole og utdanning.

Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnader ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Sektormyndighetenes generelle anbefalinger vil imidlertid måtte tillegges vekt ved ombudets vurdering, jf. følgende uttalelse i ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 182 om uforholdsmessighetsvurderingen:

”Dersom sektormyndighetene har foretatt en vurdering og gitt generelle anbefalinger innenfor sitt ansvarsområde, skal dette normalt tillegges vekt ved vurderingen. Blir slike anbefalinger fulgt, har den ansvarlige for tilretteleggingen normalt oppfylt sine forpliktelser. Det skal derfor mye til før et krav om ytterligere tilrettelegging kan føre frem, med mindre det dreier seg om tilretteleggingsbehov som sektormyndighetene ikke har vurdert.”

Forarbeidene gir deretter følgende eksempel på en slik generell anbefaling: ”For eksempel kan Universitets- og høyskolerådet foreta en grundig vurdering av tilretteleggingstiltak for å gjøre undervisningen tilgjengelig, samt innhente uttalelser både fra de berørtes organisasjoner og ombudet, og deretter utarbeide konkrete anbefalinger. Undervisningssteder som følger disse anbefalingene har da som hovedregel oppfylt sin tilretteleggingsplikt.”

Det innebærer at ombudet må være tilbakeholden med å overprøve generelle faglige vurderinger foretatt av sektormyndighetene. I dette tilfellet er det vist til at spesialundervisningen er i samsvar med de statlige føringene for 1. årstrinn. Det vil si at X slik ombudet forstår det mottar spesialundervisning i 18 av sine 30 uketimer ved skolen. Ombudet er i tvil om disse føringene er en slik generell anbefaling forarbeidene sikter til. Her er det foretatt en individuell anbefaling av PPT, som ikke er fulgt av kommunen og fylkesmannen.

Ombudet viser til at selv om alle barn har plikt og rett til undervisning ved offentlig skole, er private skoler et mulig alternativ. I ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 183 presiserer departementet at det ikke finner grunn til å skille mellom offentlige og private grunnskoler og videregående skoler på bakgrunn av de offentlige støtte- og godkjenningsordninger som gjelder. Elever i privatskole har dermed lik rett til rimelig individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven som elever i offentlig skole. Dette må da også gjelde retten til spesialundervisning.

Kommunen skriver i sitt vedtak at det ikke kan være hjemkommunens ansvar å tildele timer utover det som er vanlig. Fylkesmannen skriver at klager ikke vil få utbytte av det gode det ekstra timeantallet representerer. Videre viser fylkesmannen til at kommunen har anledning til å ta hensyn til skoleeiers økonomi ved tildeling av spesialundervisning når minstekravet er oppfylt. Ved vurderingen av om tilretteleggingen er uforholdsmessig byrdefull kan det legges vekt på virksomhetens ressurser. Kostnadene for kommunen er imidlertid verken konkretisert eller veid opp mot effekten tilretteleggingen vil gi for X.

Xs behov for ytterligere spesialundervisning og konsekvensene av å legge de statlige føringene til grunn, er lite berørt i vedtaket utover konklusjonen om at hun ikke får utbytte av de ekstra timene ved skolen. I fylkesmannens vedtak heter det at ordningen har ”sine svakheter.” Dette begrunnes med at det er ”vertskommunen som har den daglige og løpende kontakt med eleven, og er ansvarlig for det praktiske og pedagogiske opplegget. Hensynet til eleven vil derfor være best ivaretatt dersom vertskommunen også kunne fastsette omfanget av undervisningen.” Videre skriver fylkesmannen at det derfor blir ”helt vesentlig for angjeldende elev at hun mottar et opplæringstilbud som tilfredsstiller hennes opplæringsbehov hva gjelder særlig innhold og organisering. Hvis det skulle vise seg at eleven ikke vil profittere på vedtaket om spesialundervisning, bør PPT foreta en ny sakkyndig vurdering og/eller den individuelle opplæringsplanen må justeres.” 

Det er PPT i vertskommunen, C kommune, som har anbefalt et større omfang assistenttimer. Ombudet kan imidlertid vanskelig lese ut av PPTs anbefaling hvordan tilretteleggingen bør knyttes opp mot undervisningstilbudet ved den aktuelle skolen. E har 30 t/u undervisningstilbud, mens den offentlige skolen har tilbud om 18 t/u. Ombudet kan ikke se at PPT har redegjort for Es pedagogiske opplegg sammenholdt med Xs behov for tilpasset undervisning.

Ombudet finner etter en helhetlig vurdering for det første at praksisen kommunen og fylkesmannen legger opp til med å legge de statlige føringene til grunn medfører at det er vanskelig å måle elevens utbytte og dermed vurdere om hun får likeverdig opplæringsmuligheter som andre elever. Ombudet etterlyser dermed en vurdering av hvilket behov X har for spesialundervisning ut fra undervisningsopplegg og timetall ved den skolen hun skal gå på. Ombudet kan ikke ta stilling til hva som er ”riktig” omfang spesialundervisning, men mener at å basere tildelingen på færre uketimer enn det hun faktisk har uten en konkret vurdering av hennes behov for spesialundervisning ved den aktuelle skolen, vanskelig kan være egnet til å sikre eleven rimelig individuell tilrettelegging.

Ombudet finner for det andre at praksisen kan være egnet til å forskjellsbehandle barn med funksjonsnedsettelser og barn uten nedsatt funksjonsevne ved samme private skole. I ytterste konsekvens kan dette innebære at barn med funksjonsnedsettelser ikke har reell mulighet til å velge et privat undervisningsalternativ. Etter ombudets vurdering må muligheten for å velge et privat undervisningsalternativ også være reell for barn med nedsatt funksjonsevne. Dette for å oppfylle lovens formål om like muligheter til samfunnsdeltakelse og likeverdige opplæringsmuligheter uavhengig av funksjonsnedsettelse.

Selv om det skal mye til før krav om tilrettelegging utover det som følger av de statlige føringene kan føre fram, jf. ovenfor, mener ombudet at fylkesmannens vedtak i den aktuelle saken ikke tar hensyn til at E har et høyere timeantall per uke enn offentlig skole i B kommune. En slik tildeling av spesialundervisning basert på de statlige føringene tar etter ombudets vurdering ikke tilstrekkelig hensyn til elevens behov og strider mot prinsippet om individuell tilrettelegging.

Konklusjon

Fylkesmannen i Bs vedtak av 10. juli 2009 om tildeling av assistenttimer er i strid med plikten til å foreta rimelig individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme fram til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 2. august 2011 om hvordan Fylkesmannen i B foreslår å løse saken, dersom fylkesmannen ikke velger å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Oslo, 21.06.2011

Sunniva Ørstavik, likestillings- og diskrimineringsombud.