Saksnummer: 13/489
Lov: Arbeidsmiljøloven § 13-1 (2)
Dato: 30. oktober 2013.

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

A var ansatt på C i perioden 8. april 2011 til 31. desember 2011 ved kurs- og konferanseavdelingen.

B, som i dag er assisterende kongressjef, skal ifølge A ha trakassert ham på grunn av seksuell orientering. Da A var ansatt på hotellet var B ikke assisterende kongressjef. A sluttet i jobben på hotellet da B fikk denne jobben.

A viser til flere hendelser som han opplevde som trakassering. Han skal gjentatte ganger ha blitt kalt «lille homo», «homsegutten» etc. I tillegg viser han til en episode da han hadde tatt sin daværende kjæreste med på hotellet for overnatting. B skal da ha uttalt «aha, så dere skal knulle hverandre med champagneflaska»

A viser til at han etter dette ofte byttet bort vakter på hotellet for å jobbe i bankettavdelingen hos P for ikke å miste inntekter. Da han fikk vite at B ble ansatt som assisterende kongressjef, «fikk han nok». Han sluttet i avdelingen og gikk over til B.

A viser til at grunnen til at han tar opp saken på nåværende tidspunkt er at han ønsker at det skal bli gjort noe med dette, og han tenker da på andre kollegaer som også har klaget på B. Ombudet har blant annet mottatt en e-post fra tillitsvalgte fra Fellesforbundet, X, som viser til at det har vært flere bekymringsmeldinger fra ansatte på B.

NHO Reiseliv har svart ombudet på vegne av hotellet. De har vedlagt en redegjørelse fra B. NHO viser til at hotellet ble svært overrasket da de mottok brev fra LDO. Hotellet mener de har gode rutiner for å fange opp personalkonflikter og trakasseringssaker spesielt. Det er ikke blitt meldt inn noen episoder i den perioden A var ansatt ved hotellet.

Det fremgår følgende om C-kjedens rutiner for varsling på deres internettside:

Varsling

C Hotels AS ønsker å ha en åpen bedriftskultur. Dersom du finner grunn til å varsle om kritikkverdige forhold ved bedriften, skal du føle deg trygg på at du kan gjøre dette uten ubehag for deg selv.

Den mest naturlige måten å varsle på er å ta forholdet opp med din arbeidsleder, tillitsvalgt eller verneombud. Ønsker du ikke dette kan du gå direkte til den daglige leder/direktør. Mener du at du heller bør gå direkte til personalavdelingen ved hovedkontoret så gjør du det.

Ledelsen har i AMU-møter, allmannamøter og IA-møter uttalt at hotellet praktiserer nulltoleranse mot mobbing og seksuell trakassering. Dersom det varsles om en sak, enten til noen i ledelsen, verneombud eller tillitsvalgt, skal saken rutinemessig tas opp med den det gjelder. C Hotels opplever at arbeidsmiljøet på hotellet er åpent og godt.

Det vises til at tonen mellom B og A var av fleipete karakter. Det er beklagelig at denne sjargongen har funnet sted, men NHO mener det er å gå for langt å karakterisere det som trakassering. NHO viser da spesielt til at det er gått lang tid fra hendelsene skal ha funnet sted til det ble klaget inn for LDO.

Av notatet til B fremgår det at han har kjent A siden 2006 da de jobbet sammen på C i Tromsø. Deretter jobbet de sammen på C til han sluttet.

B opplever at det utviklet seg et vennskap mellom de to. Han erkjenner at det var episoder hvor han kalte A for «lille homo» og «homsegutten», men A skal også ha kalt ham for «flyktning» og «jævla innvandrer». B skal ikke ha opplevd at det var en dårlig tone mellom dem da A jobbet der, og viser til at han aldri har ment å diskriminere eller trakassere A på grunn av seksuell orientering. Han viser til at A visste at han jobbet på C C  Hotel da han søkte jobb der da de hadde jobbet sammen i Tromsø tidligere. Han viser til at han oppfattet det som at A var takknemlig fordi han hadde fungert som referanse for ham.

Episoden med champagneflaska husker ikke B. Han mener dette beror på en misforståelse og beklager dette.

Han beklager at saken har utviklet seg slik, og beklager også på det sterkeste overfor A.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller
ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven (aml) § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på
grunn av seksuell orientering. Det følger av § 13-1 (2) at trakassering på grunn
av seksuell orientering anses som diskriminering.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven, Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), på side 325, er
trakassering omtalt som uønsket adferd som finner sted «med den hensikt eller
virkning å krenke en annens verdighet».

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd
diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis
ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf.
arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med
at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av
andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B har trakassert A i strid med aml § 13-1(2).

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at trakassering har skjedd og at bakgrunnen for trakasseringen er seksuell orientering, går bevisbyrden over på arbeidsgiver. Arbeidsgiver må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Spørsmålet er om A er blitt trakassert omfatter de forskjellige utsagn han hevder en tidligere kollega ved navn B rettet mot ham.

Ombudet skal først ta stilling til om Bs utsagn «aha, så dere skal knulle hverandre med champagneflaska», «lille homo» og «homsegutt» er av en slik karakter at de strider mot trakasseringsforbudet i aml § 13-1 (2) .

Hva som anses å være trakassering etter diskrimineringslovgivningen beror på
en skjønnsmessig vurdering, der man ser på både hva som rent objektivt sett må
sies å være krenkende, men også på fornærmedes (klagerens) subjektive oppfatning av hva som er skjedd. Den subjektive vurderingen skal tillegges
størst vekt.

Etter ombudets oppfatning er det her tale om utsagn som objektivt sett klart refererer til klagers seksuelle orientering. Et av utsagnene «aha, så dere skal knulle hverandre med champagneflaska» er av svært grov og sjikanerende karakter, men også de to andre utsagnene refererer til A sin seksuelle orientering, og kan oppleves som støtende. A har også forklart at han selv opplevde dette som mobbing, og som krenkende. Som nevnt ovenfor, skal det ved vurderingen av om forholdet kan karakteriseres som trakassering legges betydelig vekt på fornærmedes subjektive opplevelse av handlingen mv. Ombudet er derfor kommet til at dersom det er riktig at disse ytringer/handlinger rettet mot A’ seksuelle orientering har funnet sted, utgjør disse trakassering i arbeidsmiljølovens forstand. Det neste spørsmålet er om det er grunn til å tro at de påståtte ytringene har funnet sted.

Når det gjelder det første utsagnet «aha, så dere skal knulle hverandre med champagneflaska», har A anført at B skal ha uttalt dette en gang han hadde sin daværende kjæreste på besøk på hotellet. Ombudet ser at dette er et utsagn av seksuell karakter som kan oppleves svært krenkende og trakasserende overfor den det rettes mot. B har imidlertid ikke erkjent at han skal ha sagt dette, og mener det hele må bero på en misforståelse. A har heller ikke innhentet vitneforklaringer fra tilstedeværende til denne opplevelsen, slik ombudet har bedt om. Det står således påstand mot påstand mellom partene om dette utsagnet skal ha funnet sted.

Ombudet kan ikke utelukke at denne episoden fant sted, men en påstand er ikke nok til å si at diskriminering eller trakassering har skjedd i juridisk forstand. Ombudet kan således ikke legge vekt på denne anførselen fra A, da det ikke er omstendigheter eller opplysninger som støtter opp under hans påstand.

Når det gjelder utsagnene «lille homo» og «homsegutten» har B erkjent at han sa dette til A flere ganger under deres arbeidstid sammen, men han hevder at han og A var gode venner, og at slike fleipete utsagn gikk begge veier fordi det var en del av sjargongen på arbeidsplassen. Det anføres at A gjentatte ganger skal ha kalt ham «jævla innvandrer». Hans hensikt med sjargongen var aldri å trakassere A på noen måte. Han oppfatter at de to var venner, og viser også til at A visste at han jobbet på hotellet da han søkte seg dit. Han viser også til at A ønsket han som referanse til andre arbeidsforhold.

NHO har også anført at det svekker A sin troverdighet at påstandene om trakassering kommer så lenge etter at A sluttet på hotellet, og at det ikke er bevist at han tok trakasseringen opp med arbeidsgiver under sitt arbeidsforhold.

B har imidlertid helt klart erkjent at han har kalt A «lille homsegutt» og «homsegutten» flere ganger. Dette er tilstrekkelig til at ombudet mener at det er grunn til å tro at A har vært utsatt for trakassering på grunn av seksuell orientering. Ombudet mener det er uheldig at A ikke tok trakasseringen opp med arbeidsgiver da han jobbet på hotellet, men mener ikke det er avgjørende i saken at han tok forholdet opp først etter at han sluttet å jobbe der. Ombudet mener ikke det svekker A sin troverdighet at trakasseringen ble tatt opp på et senere tidspunkt når B har erkjent de faktiske forholdene rundt to av utsagnene, herunder «lille homo» og «homsegutten»

Ombudet mener utsagnene er av krenkende art slik at de i alle tilfeller rammes av trakasseringsforbudet. Slike utsagn som referer til en persons seksuelle orientering på en arbeidsplass kan ikke aksepteres, uavhengig av om det var en del av sjargongen på arbeidsplassen. Det vil derfor heller ikke ha betydning for ombudets vurdering av saken at A ikke ba B om å slutte å omtale ham på denne måten. Som nevnt skal den subjektive opplevelsen av handlingene/ytringene tillegges stor vekt, og i denne saken har A også opplyst at han byttet vakter som følge av omtalen av ham fra Bs side. Ombudet har på denne bakgrunn kommet fram til at B handlet i strid med trakasseringsforbudet på grunn av seksuell orientering.

Det følger av drøftelsen over at arbeidsgiver da er ansvarlig for den
trakasseringen som skjedde, og som innebar brudd på aml § 13-1 (2). Det er
uttalt i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) at trakasseringsforbudet i diskrimineringsloven er absolutt. Ombudet legger til grunn at trakasseringsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven skal forstås på samme måte. Unntaksbestemmelsen i aml § 13-3 (1) kommer derfor ikke til anvendelse her.

Ombudet ser at arbeidsgiver har retningslinjer for å forhindre trakassering. Kopi av disse er lagt frem for ombudet, og arbeidsgiver har vist til at varslingsreglene står på firmaets nettside. Ombudet ser også at hotellet har iverksatt et system hvor alle ansatte har mulighet for å skrive avviksrapporter. Slik ombudet vurderer det, har hotellet iverksatt et system hvor ledelsen tar sikte på å forhindre og forebygge trakassering.

NHO har på vegne av hotellet avvist at ledelsen på noe tidspunkt ble varslet om den påståtte trakasseringen av A. Det er ikke noe i saken som tyder på at A eller andre gjorde ledelsen oppmerksom på at trakassering skal ha skjedd. Slik saken fremstår for ombudet, kom trakasseringen opp som et tema en tid etter at A ble sagt opp fra firmaet. Da ledelsen ved hotellet ikke ble konfrontert med trakassering av A før etter hans fratreden, er det vanskelig å se hvordan ledelsen kunne ha gått inn i denne saken. Saken illustrerer imidlertid viktigheten av at alle ansatte blir informert om trakasseringsforbudet og retningslinjene arbeidsgiver har omkring dette. Ombudet vil dessuten oppfordre til at trakassering  blir spesifikt nevnt i retningslinjer om varsling av kritikkverdige forhold, herunder trakassering på bakgrunn av de ulike diskrimineringsgrunnlagene, og at disse blir nevnt konkret.

Konklusjon

A ble utsatt for trakassering på grunn av seksuell orientering av B da han jobbet på C i perioden 8. april 2011 – 31. desember 2011, og arbeidsgiver C Hotels AS, v/C er ansvarlig etter arbeidsmiljøloven § 13-1 (2) for trakasseringen som skjedde

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge
erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller
oppreisning avgjøres av domstolene, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9. Siden trakasseringen av A fant sted på arbeidsplassen, vil ombudet likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 27. november 2013 om hvordan C Hotels AS, v/C foreslår å løse saken, dersom C Hotels AS, v/C velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Vi ber også om at B gjøres kjent med utfallet i saken.

Oslo, 30.10.2013

Sunniva Ørstavik,
likestillings- og diskrimineringsombud.