Ombudet kom til at X ble utsatt for graviditetsdiskriminering av arbeidsgiver Uloba og arbeidsleder Y, både fordi hun fikk færre vakter i juli og august 2011 etter at det ble kjent at hun var gravid, og fordi Uloba besluttet at hun ikke kunne fortsette som personlig assistent.

Ombudet kunne ikke se at arbeidslederen hadde sannsynliggjort at han ville risikere å få dårligere assistanse fra X etter at hun var blitt gravid. Ombudet mente at arbeidslederen burde avklart med X om enkelte oppgaver kunne organiseres på andre og enklere måter. Ombudet fant at Uloba ikke hadde gjort nok for å tilrettelegge arbeidet for X mens hun var gravid. Ombudet ser at det kan være vanskeligere å tilrettelegge for en personlig assistent i BPA-arbeidsforhold enn i et ordinært arbeidsforhold, men kom til at Uloba uansett ikke hadde foretatt en reell vurdering av mulighetene for tilrettelegging.

Konklusjon

Arbeidsleder Y handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, da X fikk færre arbeidsvakter i juli og august 2011.

Uloba BA handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, da Uloba besluttet at hun ikke lenger kunne fortsette i stillingen.

• Saksnummer: 11/2464
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 3
• Dato for uttalelse: 4. april 2013

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av graviditet i arbeidsforhold.

Sakens bakgrunn bygger på partenes fremstilling av saken. X har vært ansatt som brukerstyrt personlig assistent (BPA) for arbeidsleder Y i Uloba siden 2009. Y er innvilget brukerstyrt personlig assistent (BPA) gjennom enkeltvedtak etter tidligere lov om sosiale tjenester § 4-2. BPA er praktisk, personlig assistanse og service til mennesker som har behov for dette for å leve livet slik de selv ønsker. Uloba er et samvirkeforetak som eies av personer som har en funksjonsnedsettelse og som i tillegg er innrømmet «brukerstyrt personlig assistanse» etter enkeltvedtak fattet av bostedskommunen. Ordningen er hjemlet i lov om sosiale tjenester, og bygger på at den som innvilges assistanse selv skal ha rollen som arbeidsleder. Det vil si at arbeidslederen utøver den praktiske daglige ledelsen av assistentene som vedkommende selv har rekruttert. Når kommunen fatter vedtak om brukerstyrt personlig assistanse, må kommunen samtidig avgjøre hvem som skal være arbeidsgiver for assistentene i den respektive ordningen. Både kommunen, arbeidsleder selv og Uloba kan være arbeidsgiver. I denne saken er Uloba valgt som arbeidsgiver, og innehar følgelig arbeidsgiveransvaret. Arbeidslederen Y er X nærmeste personalleder. Det er Y som fordeler timer til sine ansatte. For å ivareta arbeidsgiveransvaret har Uloba utarbeidet rutiner for lederopplæring av arbeidsleder.

I arbeidskontrakten mellom Uloba, X og arbeidsleder Y er det avtalt følgende: «minste arbeidstid er 14 timer per uke, beregnet som et gjennomsnitt i løpet av et år, basert på at arbeidsavtalen er en avtale om gjennomsnittsberegning av arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-5.» … «Arbeidstaker er ved sin underskrift av denne avtalen inneforstått med kravet til fleksibilitet i arbeidstiden, og villig til å arbeide  flere timer enn det som er avtalt som gjennomsnittlig minimumstid.» 

I henhold til stillingsbeskrivelsen skal X gi assistanse til arbeidsleder ved:

• korte og lengre reiser etter avtale
• personlige behov som av og påkledning, dusj, toalett etc
• deltakelse i sosiale aktiviteter, husarbeid, matlaging, lettere utvendig og innvendig vedlikehold
• forberedelse og gjennomføring av høytider
• sykehusinnleggelse etter avtale
• vask og vedlikehold av tekniske hjelpemidler
• åpne, lese post aviser
• bilkjøring og vedlikehold av bil
• snørydding og plenklipping, stell av blomster/hage ute og inne
• trening

Det er enighet om at X har jobbet mange ekstravakter utover de 14 timene per uke som er avtalt arbeidskontrakten. 

X ble gravid i mars 2011, og opplyste arbeidsleder om graviditeten i april. I juni oppstod det en konflikt på Ys hytte, da arbeidsleder gaXi oppgave å bære ved. Etter episoden fikk X færre arbeidsvakter enn normalt. Det er imidlertid uenighet om årsaken til at hun fikk færre arbeidsvakter.

X gikk etter hvert til legen og ba om en legeerklæring for å unngå tunge løft på grunn av svangerskapet. I legeerklæringen av 19. august står det at X må ha tilrettelegging slik at hun ikke utføre tunge løft. Dette gjelder både husarbeid og ved direkte kontakt med bruker. Etter anmodning fra X ble det avholdt et møte mellom Uloba, NAV og X den 25. august 2011. Tema for møtet var tilrettelegging for X.

Uloba har i brev til NAV Ullern av 26. august skrevet at Uloba ikke har mulighet til å tilby annet arbeid under graviditeten. I sin begrunnelse skriver Uloba følgende: «Som personlig assistent arbeider man i en 1-1 situasjon og det er derfor vanskelig å tilpasse/tilrettelegge for den enkelte samtidig som det ytes tilfredsstillende assistanse til arbeidsleder.»

X ble som følge av dette innvilget svangerskapspenger fra 25. august 2011. Planlagt oppstart for foreldrepermisjon var i utgangspunktet 24. november 2011.

X har opplyst at hun selv sa opp sin stilling som assistent for Y i oktober 2012.

Partenes syn på saken

X:

X hevder at hennes arbeidsleder, Y, ga henne færre arbeidsvakter i juli og august 2011 på grunn av graviditeten. Siden hun startet i jobben har hun konsekvent jobbet mer enn de 14 faste timene per uke som er avtalt i arbeidskontrakten. Feriene innebærer som regel økt arbeidsmengde grunnet mye reising. Ekstravaktene avtales ved behov. Da X opplyste at hun var gravid i april, sa hun til Y at hun ville jobbe mye i perioden fremover for å tjene mest mulig før hun gikk ut i permisjon. Arbeidsleder var positiv til dette.

I juni 2011 jobbet hun en del ekstra og var assistent på flere reiser. Hun hadde ikke problemer med å utføre arbeidsoppgavene selv om hun var gravid. Arbeidsleder er vanligvis fleksibel i hvordan han legger opp vaktene, og hun har hele tiden hatt et godt forhold til arbeidsleder. Da hun i juni 2011 var assistent på en hyttetur, bestemte arbeidsleder at de skulle frakte ved fra hytta og hjem. Hun opplevde det som lite hensynsfullt at hun som var gravid måtte utføre en slik oppgave, siden det var tungt arbeid. Oppgaven kunne blitt utsatt til senere, slik at en av de andre assistentene kunne utføre oppgaven. Da de kom hjem, ga hun beskjed til Y at oppgaven ikke passet så godt for henne med tanke på fremtidig arbeidsfordeling. Y ble sint og det endte med en krangel. X beklaget seg etter krangelen og ønsket å skvære opp med arbeidsleder. Arbeidsforholdet endret seg negativt etter dette.

Da hun skulle ha ferie to uker i begynnelsen av juli, ba hun om å få bekreftet arbeidsvakter etter ferien. X regnet med å jobbe en del i juli, siden arbeidsleder skulle tilbringe mye tid på hytta. Arbeidsleder uttrykte imidlertid at det var den andre assistenten sin tur til å jobbe. Dette var ikke i samsvar med det han tidligere hadde gitt uttrykk for. Hun forventet at arbeidstiden ble likt fordelt mellom assistentene.

Hun hadde på det tidspunktet ingen spesifikke tilretteleggingskrav, og hun hadde ikke problemer med å utføre de faste arbeidsoppgavene. Vedbæringen i juni var eneste gang det var snakk om tilrettelegging.

Da hun kom hjem fra ferie to uker senere, hadde arbeidslederen ansatt en midlertid assistent for å unngå å bruke henne som assistent. Dette til tross for at hun har lengst ansiennitet og er den eneste fast ansatte. X er uenig i at det var uklart når hun skulle ha ferie. Ferien var avklart i god tid med Y, og hun visste nøyaktig når hun kom tilbake. Hun var på jobb den 14. juli, men de resterende 17 dagene brukte arbeidsleder en ny tilkallingsvikar. Det er teoretisk mulighet for 187 timer i juli i perioden hun ikke var på ferie. Det vises til at hennes gjennomsnittlig timetall per uke i 2011 var 27 timer, og i 2010 var det 30 timer per uke. Fra 14. juli til 25. august har hun kun fått lønn for 77 timer, et gjennomsnitt på 12 timer per uke. 

Da arbeidslederen kom hjem fra hytta, spurte hun hvorfor hun ikke hadde fått vakter de siste ukene. Arbeidsleder svarte at hennes humør hadde endret seg etter at hun ble gravid noe han hadde forståelse for, men han hadde likevel valgt å ikke bruke henne. Hun spurte om hun gjorde en dårlig jobb, hvorpå arbeidsleder svarte at han ikke mente det. Han sa også at han ikke ville bruke henne på hytta fordi han skulle drive med grøfting. Hvis hun ikke kunne løfte poser med ved, ville hun ikke klare å grøfte. X hevder at arbeidsleder truet med at hun ikke fikk flere ekstravakter fordi hun kranglet med ham. Stemningen ble deretter veldig dårlig. X opplevde at arbeidsleder ble mer autoritær og ga henne oppgaver for å provosere.

Arbeidsleder varslet på et tidspunkt at han kom til å innføre arbeidsplan. Uloba krever at man fyller ut arbeidsplan hver måned der det fremgår når assistenten skal jobbe. De to årene X har jobbet for Y har han kun benyttet arbeidsplan ved noen få anledninger. Hun fikk nå beskjed om at hun snart hadde brukt opp timene hun skulle jobbe det inneværende året. X nektet å skrive under på arbeidsplanen som hun tolket som en form for oppsigelse. Dette ville i praksis føre til at hun sto uten inntekt før barnet ble født. X reagerer på at arbeidsleder mener han kan slutte å bruke en assistent fordi man har brukt opp sitt timetall.

X mener arbeidsplanen for september underbygger hennes påstand om at arbeidsleder uttalte at de 25 timene hun hadde igjen skulle fordeles på fire timers vakter. Han har periodevis hatt behov for å spare timer, men det har aldri gått utover det kontraktsfestede timetallet på 14 timer per uke. Den andre assistenten, Z, er imidlertid satt opp med sitt normale antall timer i perioden.

X mener Y forsøkte å sette til side ansettelsesforholdet, uten å kontakte ansvarlig arbeidsgiver. Da hun ikke fikk vakter, ba hun om en legeerklæring fra fastlegen for å synliggjøre at hun ikke skal løfte tungt på arbeidsplassen. Uten en legeerklæring opplevde hun det som uklart om hun hadde rett til å motsette seg oppgaver.

I møtet den 25. august 2011 med NAV og Uloba avviste Uloba at arbeidsleder har tilretteleggingsplikt. Ulobas representant, Marianne Wang Teigstad, viste til en dom angående røyking på arbeidsplassen, hvor de har fått medhold i at brukeren ikke behøvde å slutte å røyke hjemme selv om assistenten var gravid. Teigstad opplyste at det var hennes plikt å utføre det arbeidslederen instruerte om. Hvis man hadde spesielle reservasjoner, måtte det inngå i arbeidskontrakten. Det ble derfor ikke diskutert om tilrettelegging var mulig, og Y ble heller ikke spurt av Uloba om det var mulighet for tilrettelegging.

X opplevde at det gikk bra å utføre den vanlige jobben. Til daglig er arbeidsoppgavene ikke spesielt tunge. Hun ønsket imidlertid at Y tok hensyn til henne når han behøvde å få enkelte ting gjort, som for eksempel vedbæring. X opplevde at Y falt omtrent to ganger per år. Hun var, uavhengig av graviditeten, ikke sterk nok til å løfte ham opp fra gulvet. Enten hjalp Ys familie til, eller hun kontaktet alarmsentralen. Det var alltid risiko for fall ved gå-trening med krykker, men dette hendte sjelden. Annen trening foregikk stort sett uten risiko for fall, og innebar ikke tyngre løft. I situasjoner med forflytning spilte de mer på Ys bevegelighet og brukte teknikker som ikke innebar anstrengelser for assistenten. Av- og påkledning kunne bli tyngre/vanskeligere på sikt, men foreløpig var det ikke et problem. Y er i stand til å reise seg med minimal hjelp. En forflytning kan være å bistå med balanse, men innebærer ikke anstrengelse for assistenten. Sengen og stolen justeres i riktig høyde slik at Y reiser seg og setter seg med enkel bistand fra assistenten. Bortsett fra høydejusteringen på stol og seng er det ingen hjelpemidler som brukes, bare innøvde teknikker.

Som følge av at X kontaktet Uloba med påstand om diskriminering fikk hun et tilbud om økonomisk kompensasjon for perioden hun fikk redusert arbeidstid. X mener imidlertid at tilbudet ikke gjenspeiler den faktiske inntekten hun hadde forventet å få. Uloba har uttalt at de vil trekke tilbudet tilbake dersom hun ikke tar det i mot.

X mener Uloba er opptatt av å beskytte arbeidslederen og at de ikke tar hensyn til assistenten. Konflikten har ført til svært mye stress og bekymring, og hun har tapt mye inntekt som følge av Uloba og arbeidsleders håndtering av saken.

X sa opp sin stilling i oktober 2012 fordi hun synes det var meget vanskelig å jobbe som assistent uten å ha en god relasjon til sin arbeidsleder. Årsaken til at hun sa opp var fordi hun opplevde at det ikke ble gjort noe forsøk på å løse konflikten som oppstod før hun gikk ut i foreldrepermisjon. Verken hun eller Y tok initiativ til at hun skulle komme tilbake på jobb etter endt foreldrepermisjon.

Arbeidsgiver Uloba BA:

Uloba bestrider påstanden om at de har diskriminert X på grunn av graviditeten. X ble ikke forskjellsbehandlet på grunn av graviditet ved at hun i juli og august fikk færre ekstratimer enn det hun normalt har fått. X har en ukentlig arbeidstid på 14 timer basert på en gjennomsnittsberegning over ett år. Månedlig betyr dette et gjennomsnitt på minimum 60 timer. Fra januar til august 2011 har hun jobbet mye mer enn det som er avtalt i kontrakten. I denne perioden har hun også hatt både ferie og vært sykemeldt noen dager i enkelte måneder. For august har hun blitt avlønnet med en basis på 49 timer.

X arbeidet betydelig over det timeantallet som var avtalt både i april, mai og juni, altså etter at arbeidsleder var informert om graviditeten. I april arbeidet hun 95 timer, i mai arbeidet hun 116 timer og i juni arbeidet hun 165 timer. Dette taler i mot at hun har blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditeten ved timetildeling.

X kunne ikke arbeide som personlig assistent for arbeidsleder Y etter august, fordi hennes tilretteleggingsbehov ikke var forenlig med arbeidsleders assistansebehov.

Ulobas rutine for tilrettelegging for gravide arbeidstakere bygger på en individuell vurdering av om tilrettelegging er nødvendig. Utgangspunktet for vurderingen er assistentens konkrete tilretteleggingsbehov sett opp mot assistentens arbeidsoppgaver og det assistansebehovet arbeidslederen har. En personlig assistent arbeider alltid i en «en til en» situasjon overfor arbeidsleder. Utfordringen vil være å ivareta assistentens behov for tilrettelegging sett opp mot arbeidslederens assistansebehov. Uloba fant at det ikke var mulig å imøtekomme X tilretteleggingsbehov, da det ville medført at arbeidsleder Y ikke fikk tilfredsstillende assistanse. Det er åpenbart at en rekke av X arbeidsoppgaver innebærer tunge løft knyttet til Ys grunnleggende behov for assistanse, slik som av- og påkledning, dusjing, toalettbesøk etc. Stillingsbeskrivelsen viser at spennet i arbeidsoppgaver er stort, og at oppgavene kan variere fra dag til dag. Kravet til tilrettelegging er derfor ikke forenlig med Ys assistansebehov. I praksis er det ikke mulig å tilrettelegge for X da eneste løsning er å være to på arbeid, noe det ikke er økonomi til. Avslutningen av arbeidsforholdet ble en nødvendig konsekvens av at arbeidsleders assistansebehov ikke var forenlig med X tilretteleggingsbehov.

Arbeidsleder Y:

Arbeidsleder Y bestrider at han har forskjellsbehandlet X på grunn av graviditet.Timelistene viser at X fikk betydelig flere timer allerede i april enn det som var vanlig, på tross av at hun var på ferie frem til mandag 11. april. I april arbeidet hun 95 timer, i mai 116 timer, i juni jobbet hun 165 timer, og i juli jobbet hun kun 28 timer grunnet ferie. X har under hele arbeidsforholdet fått flere timer enn det hun har krav på etter avtalen. I tillegg fikk hun helligdager, noe som hun normalt ikke ville fått.

Det har vært praksis for alle assistenter at de bærer ved på hytta. Vedsekkene består av to Ikea-poser og to dekkposer. X protesterte ikke da hun bar ved ned til båten sammen med hans kone. Hun nevnte ikke at hun ikke kunne gjøre dette på grunn av graviditeten. Det var først da hun kom hjem, at hun kjeftet fordi han hadde tatt med ved hjem som måtte flyttes ut av bilen. Hvis veden ikke ble flyttet, kom han seg ikke ut av bilen. Y foreslo at hun kunne velte veden ut av bilen eller bære en og en kubbe slik at en annen assistent kunne stable dem. Det ble en hissig diskusjon, og X har hatt en skarpere tone overfor ham etter episoden. Y har i redegjørelse til ombudet skrevet at dette er noe han stilltiende aksepterte fordi man vet at når kvinner blir gravide blir de hormonelle. Den skarpe tonen til X ble også lagt merke til av andre arbeidsledere. Det var i utgangspunktet ingen oppgaver X ikke ville gjøre. Etter vedepisoden forsto han likevel at han måtte vise hensyn når det gjaldt tunge løft. Han spurte hvilke oppgaver hun ikke kunne gjøre på grunn av graviditeten. X svarte aldri på dette. Hun uttrykte derimot at hun ville ha mest mulig arbeid før hun gikk ut i foreldrepermisjon.

Y hevder at X fikk færre timer fordi hun var to uker på ferie i juli. X bestemte selv når hun skulle ha ferie. Hun la frem ferieplanene veldig sent, og hun var uklar på hvor lang ferie hun skulle ha. Det oppsto et bemanningsproblem fordi den andre assistenten hadde ferie samtidig. Han ansatte derfor en ny assistent for å sikre overlapping. Uansett skulle de være på hytta i juli hvor arbeidet besto av tyngre arbeid.  Han tenkte også at hytta som er fra 1966 og uten tilrettelegging, ikke ville passe som arbeidsplass for en gravid. Når man har problemer med Ikeaposer med ved, er det vanskelig å forstå at X kan håndtere en mann på 85 kg med nakkeskade. Han hadde også behov for grøfting, samt andre vedlikeholdsoppgaver av tyngre karakter. Eksempelvis er inngangsdøren til hytta veldig smal, slik at det kun er den minste rullestolen som går gjennom døren. Y veksler derfor mellom å bruke en terrengrullestol og en elektrisk rullestol. Det er flere forflytninger og enda større risiko for tunge løft på hytta. Y var kun på hytta en gang i september for å stenge hytta.

Det er vanskelig å legge til rette for at man ikke skal løfte tungt i dette arbeidsforholdet. Det vil hele tiden være en risiko for at assistenten må foreta tunge løft. Det kan eksempelvis skje at han ramler og trenger hjelp til å komme seg opp dersom han faller ut av sengen, eller faller når han trener. Det er også en del forflytningsoppgaver som innebærer tunge løft. Det er bare en assistent til stede om gangen, og det er uklart når hjelpen kommer dersom han skulle falle. X jobber mest om kvelden, og hun må da hjelpe til med å få Y i seng.

Y bestrider at han har truet med at hun ikke skal få jobbe mer som straff for at hun kranglet med ham. Han bestrider også at han har uttalt at de 25 timene som er igjen i 2011 skulle fordeles på fire timers arbeidsdag to ganger i uken. Y opplyser at han måtte spare timer i september, og på dette tidspunktet i august hadde X allerede jobbet omtrent det totale timeantallet for året. I kontrakten står det at assistenten har krav på et gjennomsnittlig timetall i løpet av året, i hennes tilfelle 14 timer i uken. Det er vanlig praksis blant arbeidslederne i Uloba å forandre timetall på arbeidsplanen etter hvilket behov man har. Arbeidsleder kan fritt bestemme antall timer per uke, så lenge assistenten totalt får det gjennomsnittlige timetallet. Arbeidsleder kan også selv bestemme om man vil ansette en ny assistent.

På direkte spørsmål fra saksbehandler Jesnes den 14. mars 2013 har Y opplyst at han ville brukt X mer som assistent dersom hun ikke var gravid. Han presiserte at han var veldig fornøyd med hennes arbeidsutførelse.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Langvarig praksis stadfester at unntaksadgangen for graviditetsdiskriminering er meget snever. Likestillingsloven § 3 ble endret i 2002 for å oppnå en harmonisering med EU-retten. Endringen innebar en skjerpelse av vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon. Dette er også lagt til grunn i EU praksis. I Prop.88 L (2012-2013) om forslag til endringer i diskrimineringslovgivningen er det nå foreslått at unntaksadgangen skal lovfestes i likestillingsloven.

For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en direkte forskjellsbehandling på grunn av graviditet, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette beror på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var gravid på det tidspunktet en eventuell forskjellsbehandling skal ha funnet sted, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som senere er lagt til grunn av en samlet nemnd.

Ombudets vurdering

Innledningsvis vil ombudet si noe om ansvarsforholdet i saken. Som vist til ovenfor er Uloba valgt til formell arbeidsgiver og har derfor arbeidsgiveransvar. Arbeidsleder Y vil likevel kunne bli ansvarlig dersom han forskjellsbehandler en assistent på grunn av graviditet. Det at Y er innvilget BPA fritar han imidlertid ikke fra et eventuelt ansvar etter likestillingsloven. Likestillingsloven gjelder på alle samfunnsområder, og er kun unntatt i familieliv og ved rent personlige forhold, jf. likestillingsloven § 2 første og andre ledd.

Ombudet skal for det første ta stilling til omXble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet ved at hun fikk færre arbeidsvakter i juli og august 2011. For det andre skal ombudet ta stilling til om Uloba handlet i strid med likestillingsloven § 3 da Uloba besluttet at hun ikke kunne fortsette i stillingen og ble innvilget svangerskapspenger fra NAV. 

Tildeling av arbeidsvakter i juli og august:

For å konstatere forskjellsbehandling etter likestillingsloven § 3 annet ledd nr.2 er det et vilkår at man er satt i en ”dårligere stilling” på grunn av graviditet. 

Det er arbeidsleder Y som tildeler vakter til assistenten og som blir ansvarlig dersom  X har fått færre vakter på grunn av graviditeten.

Det er enighet om at X fikk færre arbeidsvakter og helgevakter i juli og august 2011 enn i tidligere måneder. En gjennomgang av timelistene fra januar 2011 til august 2011 underbygger dette. X jobbet følgende timer per måned: januar 69 timer, februar 62 timer, mars 52 timer, april 95 timer, mai 116 timer, juni 165 timer, juli 28 timer, mens i august jobbet hun 49 timer. Timelistene viser også atXfikk færre helgevakter i juli og august. Det er enighet om at Xvar to uker på ferie i juli, og at det også er noe av årsaken til redusert timeantall. Xmener imidlertid at det uansett var 187 potensielle timer hun kunne fått selv om hun tok to uker ferie. Hun viser til at Y ansatte en ny tilkallingsvikar i juli som fikk jobbe 17 dager. Y har ikke bestridt dette.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til atXble dårligere stilt ved at hun fikk færre vakter i juli og august 2011.

Spørsmålet er om det er sannsynliggjort at Xs graviditet er årsaken til at hun fikk færre vakter i juli og august, jf. likestillingsloven § 16.

Y hevder at det var uklart når hun skulle ha ferie og at han derfor måtte gi vakter til andre ansatte for å sikre overlapping. Det faktum at vedepisoden førte til en konflikt synes å ha spilt inn ved tildeling av timer. Det ser imidlertid ut til at konflikten eskalerte da X fikk færre vakter. Uttalelsene Y har fremsatt i redegjørelse til ombudet og per telefon, om at humøret hennes endret seg på grunn av graviditeten, og at hytta ikke er tilrettelagt for gravide grunnet tyngre arbeid gir imidlertid sterk indikasjon på at Y la negativ vekt på Xs graviditet ved tildeling av vakter. På direkte spørsmål fra saksbehandler Jesnes den 15. mars 2013 uttalte Y også at han ville brukt henne mer dersom hun ikke var gravid. Han sa videre at han var veldig fornøyd med X arbeidsutførelse. Ombudet mener dette underbygger at X graviditet er negativt vektlagt ved tildeling av timer.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at det er sannsynliggjort atXble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet da hun fikk færre vakter i juli og august 2011.

Spørsmålet blir dermed om arbeidsleder Y har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen var saklig begrunnet slik at den ulovfestede unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.

Arbeidslederen har vist til at han etter vedepisoden i juni forsto at han måtte ta hensyn til atXikke kunne løfte tungt på grunn av graviditeten. I den forbindelse viser han til at det hele tiden var en risiko for tunge løft fordi han kan falle, eksempelvis når han trener med krykker. Hytta er også uten tilrettelegging, og det vil være en større risiko for fall og tunge løft på hytta.

Det må anses som saklig å ikke gi vakter til X dersom arbeidslederens sikkerhet står i fare når hun brukes som assistent. Det vil også være saklig å ikke giXvakter dersom arbeidsleder ikke får den assistansen han har behov for. Dersom arbeidsforholdene utgjør en risiko for X og barnets helse, vil det også være saklig begrunnet at hun ikke får vakter.

X på sin side hevder imidlertid at hun kunne utføre alle løpende arbeidsoppgaver selv om hun var gravid. Det hendte også svært sjelden at Y falt, og dersom han falt var hun, uavhengig av graviditeten, ikke sterk nok til å løfte han. Alarmsentralen må da kontaktes, med mindre det er flere som kan hjelpe til. Annen forflytning og bistand kunne hun utføre ved hjelp av teknikker og uten at det krevde tunge fysiske anstrengelser. Arbeidsleder har ikke bestridt dette.

Ombudet finner ikke at Y har sannsynliggjort at det er en stor risiko for at han ikke får den assistansen han har behov for ved å bruke X som assistent. Dersom vedbæring var en oppgave som måtte utføres, burde det klarlegges med X om det kunne gjøres på en enklere måte, eventuelt burde Y vurdert om han kunne fått en av de andre assistentene til å utføre oppgaven.

Y har påpekt at assistentene skulle gjøre tyngre grøftingsarbeid på hytta, og at han derfor ikke ville bruke X. Det kan stilles spørsmål ved om tyngre grøftingsarbeid ligger innenfor oppgavene i stillingsbeskrivelsen til X. I stillingsbeskrivelsen står det at assistenten skal bistå med «snørydding og plenklipping, stell av blomster/hage ute og inne.»  En naturlig forståelse av ordlyden i avtalen kan tilsi at grøftingsarbeid av tyngre karakter ikke ligger innenfor stillingsbeskrivelsen. Spørsmålet ligger imidlertid utenfor ombudets mandat, og ombudet går derfor ikke nærmere inn på tolkningen av avtalen.

Ombudet mener uansett at dersom Y vurderte det slik at han ikke kunne bruke X som assistent fordi hun var gravid, så burde han kontaktet Uloba som har det formelle tilretteleggingsansvaret istedenfor å kutte ned på X vakter. 

Ombudet er på bakgrunn av en helhetsvurdering kommet til at forskjellsbehandlingen ikke var saklig begrunnet og at arbeidsleder Y dermed handlet i strid med forbudet mot graviditetsdiskriminering ved  å gi henne færre arbeidsvakter.

Har Uloba handlet i strid med likestillingsloven § 3 da Uloba besluttet at X ikke kunne fortsette i stillingen på grunn av graviditeten?

X hevder at Uloba forskjellsbehandlet henne på grunn av graviditeten da Uloba besluttet at hun ikke kunne fortsette i stillingen.

Det er enighet om at Xble innvilget svangerskapspenger den 25. august 2011 fordi Uloba mente at Ys assistansebehov ikke var forenlig med X tilretteleggingsbehov på grunn av graviditeten. 

Partene er enige om at det kun var ett tilfelle, vedepisoden, hvor det var snakk om tilrettelegging. Xhar i redegjørelse til ombudet uttalt at hun kunne utføre alle daglige oppgaver, men hun hadde behov for en legeerklæring hvor det sto at arbeidsleder ikke kunne pålegge henne oppgaver som innebar tunge løft slik som vedbæring. I legeerklæringen av 19. august står det at Xmå ha tilrettelegging slik at hun ikke skal løfte tungt, både i husarbeid og ved direkte kontakt med bruker.

Likestillingsloven har ingen eksplisitt bestemmelse som pålegger arbeidsgivere å tilrettelegge arbeidstid eller arbeidsoppgaver for gravide arbeidstakere.

Arbeidsmiljøloven § 4-1 regulerer generelle krav til arbeidstakeres arbeidsmiljø, og § 4-2 regulerer krav til tilrettelegging for arbeidstakere. Denne tilretteleggingsplikten gjelder for alle arbeidstakere, også gravide. Disse bestemmelsene innebærer ifølge NOU 2010:13, pkt. 11.2 at:

«… arbeidsmiljøet for gravide arbeidstakere skal være fullt forsvarlig og at arbYts organisering, tilrettelegging, ledelse, arbeidstidsordninger, teknologi, lønnssystemer med videre skal være slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige psykiske eller fysiske belastninger. Lovens § 4 – 2 pålegger arbeidsgiver en generell plikt til å legge arbYt til rette under hensyn til den enkelte gravide arbeidstakers arbeidsevne, kyndighet, alder og øvrige forutsetninger. Dette innebærer at arbeidsgiveren har plikt til å sørge for at en gravid arbeidstaker ikke blir utsatt for uheldige psykiske eller fysiske belastninger ved å sørge for nødvendig tilrettelegging, for eksempel av arbeidsoppgaver, arbeidsmengde eller arbeidsutstyr».

Disse bestemmelsene håndheves av Arbeidstilsynet, jf. arbeidsmiljøloven § 18-1.

Ombudet har i sak 12/401, som gjaldt spørsmål om manglende tilrettelegging på grunn av graviditet uttalt følgende:

«Ombudet kan ikke ta stilling til omfanget av en arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, hvor langt den strekker seg og i hvilken grad konkrete tilretteleggingstiltak skal gjennomføres. I de tilfellene der det er fastslått et tilretteleggingsbehov og arbeidsgiver ikke har tilrettelagt eller vurdert muligheten for dette, kan ombudet imidlertid vurdere om diskriminering har skjedd. Det ombudet kan ta stilling til er om arbeidsgiver har vurdert muligheten for å tilrettelegge.

Likestillingsloven § 3 forbyr forskjellsbehandling som stiller en kvinne dårligere enn andre på grunn av graviditet. I denne vurderingen likestilles unnlatelser med handlinger. En arbeidsgivers unnlatelse av å oppfylle sin tilretteleggingsplikt kan medføre at en kvinne stilles dårligere på grunn av graviditeten, noe som etter en konkret vurdering dermed kan være brudd på likestillingsloven.»

I dette arbeidsforholdet er det Uloba som har arbeidsgiveransvaret og ansvar for tilrettelegging. Spørsmålet for ombudet blir etter dette om Uloba har vurdert muligheten for tilrettelegging. Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i de arbeidsoppgavene som ligger til stillingen sett opp mot X tilretteleggingsbehov.

Som vist til ovenfor står det i legeerklæringen at X ikke skal løfte tungt ved husarbeid og i direkte kontakt med bruker. Ombudet legger til grunn at dersomXikke får slik tilrettelegging blir hun «dårligere stilt» enn andre arbeidstakere ved at hun ikke kan fortsette i jobben, jf. § 3 andre ledd nr.2.

Ombudet har etterspurt om Uloba kan konkretisere hvilke arbeidsoppgaver som innebar tunge løft som X ikke kunne utføre. Uloba har generelt uttalt at det ikke var mulig å tilrettelegge for å unngå tunge løft, og at arbeidsleder Y er den som er best egnet til å svare på dette. Uloba svarte etter hvert at det er åpenbart at en rekke av X arbeidsoppgaver innebærer tunge løft knyttet til Ys grunnleggende behov for assistanse, slik som av- og påkledning, dusjing, toalettbesøk etc. Det ble også påpekt at stillingsbeskrivelsen viser at spennet i arbeidsoppgaver er stort, og at oppgavene kan variere fra dag til dag. Arbeidsleder Y har imidlertid ikke trukket frem de samme eksemplene som Uloba som typiske oppgaver som innebærer tunge løft.

Ombudet kan ikke se at Uloba har foretatt en reell vurdering av tilretteleggingsmulighetene når de i utgangspunktet ikke kan redegjøre konkret for hvilke oppgaver som innebærer tunge løft.X hevder at Y ikke ble spurt om det kunne tilrettelegges for X i møtet den 25. august 2011 hvor tilretteleggingsmuligheter skulle klarlegges. Hun hevder at det kun ble slått fast at det ikke kunne tilrettelegges for henne. Dette er ikke bestridt av Uloba og tyder etter ombudets vurdering på at Uloba ikke foretok en reell vurdering av tilretteleggingsbehovet. Ombudet mener at Uloba som formell arbeidsgiver burde ha undersøkt konkret hvilke oppgaver X ikke kunne utføre som innebar tyngre løft.

Ombudet er enig med Uloba i at arbeidets karakter tilsier at det vil være vanskeligere å tilrettelegge i et BPA-arbeidsforhold, enn i et normalt topartsforhold, fordi man jobber «en til en». Ombudet finner heller ikke grunn til å tvile på at det grunnet økonomiske hensyn ikke er mulig å ha to assistenter på jobb samtidig. På den andre siden mener ombudet at det kunne være en mulighet å utsette noen oppgaver til en annen assistent dersom de ikke måtte utføres på et bestemt tidspunkt, eksempelvis vedbæring og tyngre hagearbeid.

X har selv uttalt at det etter hvert kunne bli et problem med av- og påkledning når magen ble større, men på tidspunktet for tilretteleggingsmøtet var det foreløpig ikke et problem. Slik ombudet ser det, har Uloba ikke foretatt en konkret vurdering av X sitt tilretteleggingsbehov og muligheten for tilrettelegging i arbeidsforholdet.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at Uloba handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2 da de besluttet atXikke kunne fortsette i stillingen på grunn av graviditeten.

Konklusjon

Arbeidsleder Y handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, da X fikk færre arbeidsvakter i juli og august 2011.

Uloba BA handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, da Uloba besluttet at hun ikke lenger kunne fortsette i stillingen.

***

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Ombudet vil særlig oppfordre Uloba til å bedre sine rutiner for tilretteleggingssamtale mellom Uloba, arbeidsleder og assistent. Faren ved å ikke ha rutiner for tilretteleggingssamtale med assistent og bruker er at rettsvernet for assistenten blir svakt. Samtidig vil det få uheldige konsekvenser for arbeidsleder ved at det er vanskelig for arbeidslederen å tilby tilrettelegging uten hjelp fra Uloba.

Vi ber om tilbakemelding innen 3. mai 2013 om hvordan Uloba og arbeidsleder Y foreslår å løse saken, dersom arbeidsleder eller Uloba velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.