Ombudet kom til at klager ikke hadde fremlagt opplysninger som ga grunn til å tro at han ble utsatt for diskriminering på grunn av alder.

Konklusjon

A har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder ved ikke å innkalle B til intervju i forbindelse med ansettelse i saksbehandlerstillinger høsten ****.

• Saksnummer : 13/1865
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 24.09.2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A utlyste i september 2013 stillinger som saksbehandler av pasientskader, med søknadsfrist 10. oktober.

B ønsket å søke på stillingen, men for å unngå å bli forbigått ba han om å møte med As seksjonssjef C før han eventuelt skulle søke. Han ønsket å drøfte sin bakgrunn, herunder presentere pasientbloggen D, som han selv har initiert. Han ønsket også Cs syn på hvorvidt hans erfaring oppfylte kravspesifikasjonen til stillingene.

Møtet med C, som B oppfattet som veldig positivt, ble avholdt 25. september 2013. Samme dag etter møtet søkte B på stillinger som saksforbereder og saksbehandler ved to ulike avdelinger hos A.

Det var totalt 290 søkere. 16 ble innkalt til intervju (søkere nr. 6, 22, 33, 41, 46, 48, 49, 71, 78, 114, 133, 185, 187, 204, 206 og 238), hvorav 8 ble ansatt. B ble ikke innkalt til intervju. Aldersspekteret for kandidatene som ble innkalt til intervju var 25- 46 år. B var 55 år gammel.

Utlysningsteksten for stillingene var som følger:

A søker både nyutdannede og erfarne saksbehandlere til fast stilling og vikariater (med mulighet til fast ansettelse). Vi søker medarbeidere med variert erfaring og kompetanse.

A utreder og fatter vedtak for pasienter som mener seg feilbehandlet i helsevesenet. Oppgavene er primært å vurdere om pasienter har krav på erstatning etter pasientskadeloven, og du vil jobbe i skjæringspunktet mellom jus og medisin. Arbeidet innebærer blant annet utstrakt kontakt med pasienter og pårørende, advokater og helsepersonell samt samarbeid med våre sakkyndige fagpersoner som uttaler seg om medisinen i sakene. Alle saksbehandlere blir del av et team som følges kontinuerlig av en gruppeleder. Gruppeleder har faglig ansvar og veileder saksbehandlerne.

A ønsker å gjenspeile mangfoldet i befolkningen, og vil derfor oppfordre alle kvalifiserte kandidater til å søke uansett alder, kjønn (menn oppfordres til å søke), nedsatt funksjonsevne, religion, nasjonal eller etnisk bakgrunn.

I samsvar med offentleglova § 25 gjøres det oppmerksom på at opplysninger om søkeren kan bli offentliggjort selv om søkeren har bedt om ikke å bli ført opp på søkerlisten. (…)

Arbeidsoppgaver

• utrede og avgjøre om pasienten har krav på erstatning etter pasientskadeloven
• samarbeid med sakkyndige som gir medisinske vurderinger i sakene
• aktivt bidra til å nå egne og seksjonens fastsatte mål (vi har fastsatte månedsmål og totalt årsmål på produksjonen), vi arbeider fullelektronisk

Kvalifikasjoner

Utdanning fra høyskole/universitet, gjerne juridisk, helsefaglig eller samfunnsvitenskapelig. Lang relevant erfaring kan kompensere for kravet om formell utdanning.

Utdanningsnivå

Høyskole / Universitet

Personlige egenskaper

• Produktiv, motiveres av å arbeide mot fastsatte mål
• selvstendig, men presterer også gjennom samarbeid med andre
• god vurderingsevne, klarer å være en pådriver i saksbehandlingen strukturert serviceinnstilt
• gode kommunikasjonsevner
• interesse/engasjement for fagområdet er positivt (…)

Partenes syn på saken

B:

B mener at han fikk en bekreftelse av A C på at han var meget godt kvalifisert til stillingen under møtet av 25. september 2013. På denne bakgrunn burde han blitt innkalt til intervju. Han mener å oppfylle stillingens krav til utdanning, erfaring og personlige egenskaper. Han viser til samtalen med C, hvor han påstår å ha fått følgende aksepter fra henne:

Godkjent utdanning:

Han har kombinert utdanning fra befalskole og som økonom. Utdannelsen ble bekreftet av C som klart innenfor stillingens kravspesifikasjon.

Arbeidserfaring:

Han har fått bekreftet at han har en spennende, variert og meget relevant arbeidserfaring. Han har dokumentert at han har en meget lang yrkeserfaring i ulike lederstillinger, som også omfatter en lang rekke relevante oppgaver i helse- og forsikringsrelaterte virksomheter, og som selvsagt impliserer løsning av utallige utfordringer, herunder:

• Lang ledererfaring fra blant leverandørvirksomhet med sykehus og helsesektoren som målgruppe. Han er vel fortrolig med dialog med leger og annet helsepersonell.
• Erfaring fra medisinsk helseforsikring som fremgår av søknaden.
• Erfaring med følgende helserelaterte emner: Rygglidelser, medisinsk utstyr, medisinsk helseforsikring, vaksine, tannmedisin, slankeoperasjoner, sykehusinfeksjoner, sykehjemsdrift, pasientblogg og IVF-behandling.

B reagerer på at hans adskillig tyngre ledererfaring ikke er blitt tillagt større vekt.

Personlige egenskaper:

Han er meget godt personlig egnet til stillingen. Han har vist stor interesse for As fagområde gjennom å realisere pasientbloggen D. Hensikten med bloggen er å formidle pasienterfaringer for at ledere og beslutningstakere i helsevesenet kan få et bedre beslutningsunderlag i deres arbeid med å forbedre helsevesenet.

Under møtet bekreftet C at hun anså ham som en spennende, meget godt kvalifisert og egnet kandidat, og at han burde søke på stillingen.

Diskriminering:

B hevder å ha lengre erfaring enn de åtte kandidatene som ble ansatt. Han stiller spørsmål ved om kandidater som har hatt stillinger i offentlig sektor ble favorisert, om pasientbloggen han opprettet ikke ble ansett som et godt initiativ, eller om han ble vurdert som for gammel for en stilling i offentlig sektor. Til støtte for sin påstand om diskriminering på grunn av alder viser han til at de åtte som ble ansatt har en snittalder på 35 år. Yngste var 24, eldste var 43. Han mener å ha grunnlag for å hevde at han er blitt diskriminert på grunn av alder.

A:

A hevder å ha fulgt kvalifikasjonsprinsippet slik det praktiseres i staten, og avviser at B er blitt diskriminert på grunn av alder.

Møtet med C:

På forespørsel hadde B et uformelt møte med seksjonssjef C. C har vært ansvarlig for flere tilsvarende ansettelsesprosesser hos E. Hun er kjent med As praksis på dette området, hvorved det verken er ønskelig eller mulig å gi noen form for forhåndsløfter til kandidater. På direkte spørsmål fra B svarte C at han hadde en interessant bakgrunn. Det medfører riktighet at hun fortalte B at han han var velkommen til å søke. Derimot må B ha misforstått når han hevder at C fortalte ham at han var «meget godt kvalifisert til en saksbehandlingsstilling i A».

Aktuelle kandidater og kriteriene for hva som utgjør relevant arbeidserfaring for stillingen:

16 kandidater ble innkalt til intervju, hvorav to med fortrinnsrett ut fra nedsatt funksjonsevne og innvandrerbakgrunn. Etter As vurdering oppfyller samtlige av disse kandidatene utdannings- og/eller erfaringskravene i større grad enn B.

As vurdering er at saksbehandlererfaring innen offentlig forvaltning, forsikringsbransjen eller fra advokatkontor er relevant erfaringsbakgrunn i denne type stilling. Det er også en fordel med erfaring fra helsetjenesten, primært i form av arbeid som innebærer direkte pasientkontakt og innsikt i medisinske eller helserelaterte fag.

B har en utdannings- og erfaringsbakgrunn som vil kunne være relevant for stillingen. Men blant søkerne var det flere kandidater med mer relevant bakgrunn. B har ikke den saksbehandlererfaringen A søker. Han har erfaring fra helserelaterte jobber, men i stor grad knyttet til salgsvirksomhet av medisinsk utstyr, kartleggingsarbeid og ulike former for konsulentvirksomhet. Det vises til at kandidater med sterkere faglig bakgrunn enn B (søkere nr. 18, 72, 111, 177, 182, 261, og 263) eller mer relevant bakgrunn, (søkerne nr. 76, 101, 104, 159, 163, 194, 200, 244, 277 og 279), ikke ble vurdert tilstrekkelig kvalifisert til å bli innkalt til intervju. Alle disse er yngre enn B.

Selv om A søkte å rekruttere både nyutdannede og mer erfarne saksbehandlere, jf. stillingsutlysningen, var ikke alder et relevant kriterium. Det er en kompleks vurdering å finne de best kvalifiserte blant 290 søkere, og A har forståelse for at noen av kandidatene finner grunn til å stille spørsmålstegn ved de vurderingene som er blitt gjort.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Klagen gjelder manglende innkalling til intervju. Vernet mot diskriminering gjelder på alle stadier i en ansettelsesprosess, og uavhengig av om vedkommende ville fått stillingen eller ikke. Dette er blitt lagt til grunn i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 1/ 2010. Ombudet skal derfor ta stilling til om B ble diskriminert på grunn av alder i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, da han ikke ble innkalt til intervju til stillingen som «Saksbehandlere pasientskader- Saksbehandling» hos A.

Ombudet tar ikke stilling til hvem som var best kvalifisert til stillingen, snarere vil ombudet vurdere om det er grunn til å tro at Bs alder har hatt betydning for As beslutning om ikke å innkalle ham til intervju.

Dersom ombudet finner at det foreligger slik grunn til å tro, går bevisbyrden over på A. A må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

En påstand fra B, eller den omstendighet at han var 55 år i ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemnda sin sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at B må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans alder ble vektlagt negativt ved tilsettingen.

Påstanden om at noen av Cs uttalelser må tolkes som en anerkjennelse av Bs kvalifikasjoner og dermed en garanti for innkalling til intervju:

Utgangspunktet for Bs argumentasjon er at Cs positive tilbakemelding under møtet av 25. september er en form for aksept som gir ham grunnlag for å hevde at han oppfyller samtlige av kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. En slik aksept burde gitt ham en garanti for innkalling til intervju.

Partene er enige om at C uttalte at B var velkommen til å søke. Derimot foreligger det påstand mot påstand om hvorvidt C faktisk meddelte at B var «meget godt kvalifisert til en saksbehandlingsstilling i A». B skriver at hvorvidt disse ordene uttrykkelig ble brukt ikke er så vesentlig, da det uansett «ble utvilsomt skapt et inntrykk av at han ble av C ansett som en spennende, kvalifisert og egnet kandidat».

Ombudet mener at slike uttalelser -uansett hvilket inntrykk de skaper hos kandidaten- ikke kan tolkes som noe annet enn en positiv, generell og uforpliktende tilbakemelding på at personen har en tilsynelatende interessant bakgrunn og burde vurdere å søke. En oppfordring til å søke kan ikke objektivt sett tolkes som en anerkjennelse av at vedkommende har de spesielle kvalifikasjoner som etterlyses, eller en garanti for intervju.

Etter å ha sett på Bs CV og søknad er ombudet enig med A i at B har en utdannings- og erfaringsbakgrunn som tilsynelatende fremstår som relevant for stillingen, men selve beslutningen om å kalle/ ikke kalle ham inn til intervju måtte selvsagt skje etter at arbeidsgiver hadde mottatt samtlige søknader og hatt anledningen til å foreta en sammenlignende vurdering av alle søknadene. En kandidat som i utgangspunktet ser ut til å oppfylle kvalifikasjonskravene, kan altså være mindre interessant etter at arbeidsgiver har hatt muligheten til å sammenligne ham eller henne med andre søkere.

As vurdering av Bs kvalifikasjoner sett opp mot kvalifikasjonskravene i stillingsutlysningen:

Kvalifikasjonsprinsippet gjelder ved ansettelser i offentlig sektor. Prinsippet innebærer at den som er best kvalifisert til stillingen skal ansettes. Vurderingen av søkerne gjøres innenfor kriteriene fra kvalifikasjonskravene fastsatt i utlysningen. Som ledd i ansettelsen gjelder prinsippet også i sorteringen av hvem som skal innkalles til intervju.

Som regel skal ombudet være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers konkrete vurderinger i den forbindelse. Det er arbeidsgiver som, ut fra den konkrete stillingen og arbeidsoppgavene som ligger til den, har erfaringen og de faglige forutsetningene som trengs for å gjøre slike vurderinger. Arbeidsgivers valg skjer ut fra en helhetlig vurdering og avveining av hvilke kriterier og kvalifikasjoner som anses som mer eller mindre relevant i forhold til stillingens oppgaver. Ombudets rolle må derfor begrense seg til å vurdere om det er tatt usaklige hensyn, nærmere bestemt om det er lagt vekt på forhold som er i strid med det lovverket ombudet håndhever (i denne saken, alder), slik at det kan sies at vedkommende av denne grunn ikke er blitt behandlet på lik linje med de andre søkere.

Det var et stort antall søknader, og ombudet legger til grunn at A etter søknadsfristen valgte ut de kandidatene som etter en samlet vurdering oppfylte kvalifikasjonskravene i større grad enn andre. En slik sortering innebærer skjønnsutøvelse, med de begrensningene som følger av de spesifikke kvalifikasjonskriteriene fastsatt i utlysningsteksten.

Bs utdanning:

B har utdanning fra Hærens befalskole og økonomi fra Lund universitet. Formelt sett oppfyller han utdanningskravet i utlysningen («utdanning fra høyskole/ universitet»). Imidlertid fremgår det tydelig av ordlyden at kandidater med høyere utdanning fra juss, helsefaglig eller samfunnsvitenskapelig oppfyller utdanningskravet i større grad enn de som har en annen høyere utdanning. Ombudet bemerker at stillingen dessuten beskrives som i skjæringspunktet mellom jus og medisin. Oppgavene til stillingen består nemlig i å vurdere hvorvidt pasienter har krav på erstatning etter pasientskadeloven og fatte vedtak. Det er på det rene at Bs kombinerte utdanning fra befalskole og innen økonomi ikke direkte faller innenfor kategoriene «juridisk, helsefaglig eller samfunnsvitenskapelig, og må dermed anses som ikke svært relevant. Lang relevant erfaring kan imidlertid kompensere for kravet om formell utdanning, står det i utlysningen. Ombudet vil derfor se nærmere på hvordan Bs arbeidserfaring er blitt vurdert.

I utlysningen oppfordrer A både nyutdannede og mer erfarne kandidater til å søke. B, som ble ferdigutdannet i 1984, har lang yrkeserfaring. Spørsmålet blir da om B har en arbeidserfaring som kan sies åpenbart å være «relevant», innenfor de oppgitte kriteriene. Ombudet har notert Bs argument om at han har lang ledelseserfaring og denne burde blitt tyngre vektlagt.

A på sin side bestrider ikke at B har ledererfaring. Hovedargumentet er snarere at B ikke har den saksbehandlingserfaring de søkte. A skriver at det stemmer at B har erfaring fra helserelaterte jobber, men i stor grad knyttet til salgsvirksomhet av medisinsk utstyr, kartleggingsarbeid og ulike former for virksomhet. Som sagt består oppgavene i juridisk saksbehandling knyttet opp mot medisin- og helserelaterte saker.

Ombudet kan ikke se at B har dokumentert å ha drevet med saksbehandling, juridisk utreding eller annet sammenlignbart saksbehandlerarbeid. De «nøkkelkvalifikasjonene» han oppgir består i ledererfaring med personalansvar, arbeid som prosjektleder, salg og organisasjonsutvikling. Bs profesjonelle erfaring, til tross for å være helserelatert, faller altså klart utenfor den ettertraktede ekspertisen, som dessuten er klart formulert i utlysningsteksten.

B fremhever at han har tatt initiativ til å etablere D, en pasientblogg hvor det samles og formidles publikums erfaringer fra det norske helsevesenet. D står i Bs CV under prosjekter utført gjennom hans virksomhet. Ombudet legger derfor til grunn at B ønsker å fremlegge etableringen av bloggen som en del av sin arbeidserfaring. Ombudet mener at en arbeidsgiver står fritt til å vurdere hvorvidt en slik blogg vil anses som å inngå i «relevant arbeidserfaring». Videre skriver B at et slikt initiativ gjenspeiler at han har stor interesse og engasjement på feltet, og dermed burde telle som positivt i vurderingen av hvorvidt han er personlig egnet til stillingen, jf. utlysningsteksten, under « personlige egenskaper». Som nevnt ovenfor har ikke ombudet grunnlag for å overprøve denne type vurdering.

B viser til at gjennomsnittsalder til de som ble ansatt var 35 år, hvor den eldste var 45 år. Ombudet har også sett at den eldste av de 16 søkere som ble innkalt til intervju var 46 år. Gitt at B var 55år, kan dette tilsynelatende tyde på at alder var en faktor i utvelgelsesvurderingen. Imidlertid mener ombudet at dette ikke har vært tilfellet. Ombudet har gått gjennom søkernes CV. Det fremgår at samtlige kandidater som ble innkalt til intervju har høyere utdanning i juss, helse og/eller samfunnsvitenskapelig fag. De «mer erfarne søkerne», som det vil være naturlig å sammenligne B med, har dokumentert arbeidserfaring som rådgivere, saksbehandlere, førstekonsulenter fra ulike departementer eller direktorater, som advokatfullmektig, eller som søknadsbehandlere i helseforsikringsbransjen.

Ombudet har også gått gjennom CV-ene til de kandidatene som A oppgir som både bedre kvalifisert og yngre enn B (blant annet søkere nr. 76, 101, 104, 163, 279, 277), og som til tross for det, ikke ble innkalt til intervju. Disse søkerne er utdannet jurister og har arbeidserfaring som juridiske rådgivere, juridiske skadekonsulenter, seniorkonsulenter i forsikringsbransjen, eller førstekonsulenter/juridisk rådgivere hos NAV eller UDI. Ombudet ser ikke grunn til å stille spørsmål ved As vurdering av at B hadde mindre relevant utdanning og arbeidserfaring enn de søkerne som ble innkalt til intervju. Ombudet mener at A har sannsynliggjort at B ble vurdert på lik linje med andre kandidater, og at alder ikke var en faktor i denne vurderingen. B ikke har fremlagt opplysninger som gir grunn til å tro at han har vært utsatt for diskriminering på grunn av alder da han ikke ble innkalt til intervju til stilling som saksbehandler hos A.

Konklusjon

A har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder ved ikke å innkalle B til intervju i forbindelse med ansettelse i saksbehandlerstillinger høsten ****.