Ombudet tok stilling til om arbeidsgiver handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 og/eller § 12 første ledd ved å avslå åpen søknad fra en arbeidssøker og ikke tilby ham stilling i selskapet.

Ombudet konkluderte med at mannen ble forskjellsbehandlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven da bedriften ikke ville ta den åpne søknaden hans til behandling. Ombudet konkluderte videre med at bedriften ikke forskjellsbehandlet mannen da han ikke fikk tilbud om stilling.

Ombudet mente at virksomheten ikke hadde sannsynliggjort at mannens nedsatte funksjonsevne hadde vært avgjørende for at den åpne søknaden ikke ble behandlet. Det var kjent for virksomheten at mannen hadde behov for tilrettelegging. Ombudet kom imidlertid til at bedriften sannsynliggjorde at det var mannens manglende kompetanse og arbeidserfaring knyttet til de konkrete behovene i bedriften, som var utslagsgivende for at han ikke fikk tilbud om en stilling.

Konklusjon:

A handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 første ledd ved å avslå Bs generelle søknad på stillinger i virksomheten.

A handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 første ledd ved ikke å tilby ham en stilling i virksomheten.

• Saksnummer: 13/1366
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 første ledd
• Dato for uttalelse: 19.06.2014

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 og/eller § 12 første ledd ved å avslå en åpen søknad fra B og ikke tilby han stilling i selskapet.

A lyste ledig stillinger som product engineer – subsea Chokes, senior product engineer – subsea trees, product engineer – fasteners, safety engineer – subsea trees tolling, manager – feed through systems, design engineer – subsea trees og project engineer i Teknisk ukeblad med søknadsfrist 12. juli 2013.

B sendte en generell søknad den 25. juni 2013 til A v/C på bakgrunn av kunngjøringen. B har en treårig bachelorgrad i maskiningeniør og toårig utdanning innen økonomi og administrasjon. B opplyste i søknaden at han har en lett grad av cerebral parese og av den grunn noe redusert yteevne. Han opplyste også i søknaden at han er under ordningen tidsbegrenset lønnstilskudd fra Nav. Bs kontaktperson i Nav, Hans Martin Solberg, er navngitt i søknaden.

C responderte slik på Bs søknad i e-post av 11. juli 2013:

«Jeg må bare beklage at konklusjonen er at vi dessverre ikke kan gå videre med rekrutteringsprosessen. Du har en utfyllende og god søknad som jeg har lest i detalj, i tillegg til interessante bilder og vedlegg fra SW. Utdannelsesbakgrunnen din er definitivt interessant for oss, og jeg kan fortelle deg at vi har hatt en lengre diskusjon internt. Det har seg rett og slett sånn at vi ikke har kapasitet til oppfølging, noe som er veldig synd. Vi er som du sier en IA bedrift, og vi har i dag personer med redusert yteevne ansatt hos oss på D. Problemet er at vi opplever en ekstrem vekst i vår bransje i disse dager, og mest sannsynlig neste år også om man skal tro prognosene. Dvs. at vi rekrutterer stort, og vi har dermed påfølgende behov for god og tilpasset on-boarding og oppfølging, for å unngå de store ‘voksesmertene’. Når det gjelder ansatte med redusert yteevne bruker vi i praksis en 50-100 % ressurs på dette, og endelig konklusjon fra ledelsen er at vi ikke har mulighet for det i nåværende situasjon i denne vekstfasen. Derimot kan og vil det bli aktuelt å ta om bord flere med redusert yteevne når vi står med ‘full’ bemanning igjen, og har rom for en ordentlig og ryddig oppfølging.»

I e-post av 18. juli 2013 fra A v/E oppgis følgende begrunnelse for avslaget på søknaden:

«Som informert deg tidligere (både av HR Manager D F, Manager Design XMT G, HR advisor H og meg selv) så er situasjonen vår fortsatt slik at når vi ansetter nye i dag, så er det de med Subseaerfaring og/eller lengre erfaring fra tilsvarende bransjer vi i hovedsak velger ut til vår ingeniørstillinger. Pr. dags dato så har vi gitt tilbud til de med erfaring pga for få ressurser i forhold til opplæring av nye. Slik situasjonen er i dag kommer vi nok ikke til å ta inn nye uten relevant erfaring i disse stillingene på en god stund.

Vi er fullstendig klar over at i ditt tilfelle så kan NAV bistå med lønnstilskudd, og som vi også har informert deg om tidligere så har vi flere (men på andre områder) som er hos oss på ulike tilskudd fra tid til annen, men i forhold til den type stilling du er interessert i så har vi dessverre ikke kapasitet nå.»

A er et stort internasjonalt industrikonsern med hovedkontor i Norge. Selskapet har flere datterselskaper i Norge og utlandet. Hoveddelen av virksomheten omfatter leveranser til olje-, gass- og petrokjemianlegg.

I er et datterselskap av A. I er en ledende leverandør av undervannssystemer innen olje- og gassproduksjon, og har virksomhet i mange land. I Norge har I følgende forretningssteder: J, K, D, L og M. Selskapet har totalt ca. 2 300 ansatte, hvorav 750 på D. Virksomheten har inngått IA-avtale.

B søkte første gang på stilling som Project Engineer ved I i august 2012. I søknaden opplyste han ikke at han har cerebral parese. Den 3. september 2012 fikk han avslag på søknaden uten å bli innkalt til intervju. I desember 2012 søkte B på nytt en stilling, og ble innkalt til intervju i januar 2013. Han fikk også avslag på denne søknaden.

B brakte saken inn for ombudet ved e-post av 12. juli 2013.

I e-post av 17. september 2013 inviterte selskapet B til intervju på stillingen som Design Engineer – Subsea trees. Den 1. oktober 2013 var B og N på intervju hos I på D. På vegne av I stilte O fra HR, P og G, som begge er ledere på D.

I brev av 10. oktober 2013 til B konkluderer I med at B ikke anses som kvalifisert for de utlyste stillinger referert til i søknader han har sendt. Begrunnelsen gitt i brevet var slik:

«Din søknad og kvalifikasjoner sammenlignes med nyutdannede, da du ikke innehar relevant arbeidserfaring for vår virksomhet. Det ble derfor også bestemt å se nærmere på kunnskap fra studietiden, med gjennomgang av fagkombinasjoner og oppgaver. Vi presentert tegninger med grunnleggende symboler og figurer, for å vurdere kunnskap og forståelse. Vurderingen av din tekniske kompetanse vurderes til ‘basic’ nivå, men med svakheter på flere områder bl.a. for ‘geometrisk toleranse’, noe som kan sies å være lavere kompetanse enn hva vi forventer fra nyutdannede. Din erfaring fra Q ble diskutert Og denne stammer fra utdanning som er 10 år tilbake i tid og vår vurdering er at dette er en begrenset erfaring og kunnskap, hvor det vil være behov for særskilt opplæring.

Du innehar heller ingen ‘nisje’ relatert til din utdanning, som gjør deg mer spesialisert på områder som er relevante for vår virksomhet.

Basert på denne vurderingen og samtalen som ble avholdt, finner vi ikke at du innehar de nødvendige kvalifikasjoner for å besette en stilling hos oss.

Vår virksomhet er prosjektdrevet og alle våre ingeniører jobber på/i eller tilknyttet til prosjekt av ulik størrelsesorden. Dette gjør at arbeidsbelastningen er ‘ujevn’ med intensiv jobbing mot deadlines og leveransepunkter, noe som krever mye av alle involverte. Detaljorientering er også en viktig egenskap i vår type virksomhet. Dette er noe du selv beskriver ikke å være en av dine sterke sider.

Vi har også i etterkant hatt en grundig gjennomgang med alle involverte parter hvor vi diskuterte din kompetanse, tilrettelegging og det tilbud som NAV har lagt fram i sakens anledning.

Oppsummert er det vår vurdering at du ikke innehar de nødvendige kvalifikasjoner og således ikke oppfyller de grunnleggende krav vi stiller for ansettelse. Av den grunn kan vi dessverre ikke tilby deg en stilling.

Vi vil for øvrig nevne at du fremstår som en meget motivert og lojal person. Du viser til punktlighet, lite fravær og pliktoppfyllende som sterke sider, et inntrykk som også ble forsterket under intervjuet. Dette er gode og viktige egenskaper som jeg er sikker på at du får nytte av i relevant arbeid for en annen virksomhet.»

B har gitt uttrykk for at han mener seg diskriminert ved at han etter intervjuet ikke ble tilbudt en stilling i selskapet, og har dermed ønsket å opprettholde klagen.

Partenes syn på saken

B:

B mener A avslo søknaden hans på grunn av at han har cerebral parese, og således behov for noe tilrettelegging, og at dette er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

I avslaget som framgår av e-post av 11. juli 2013 påstås at det er behov for en 50-100 prosent ressurs for å følge ham opp. Denne påstanden er ikke riktig. Verken C eller ledelsen har møtt B eller kontaktet Nav eller referanser for å undersøke om dette er riktig. A har ikke diskutert oppfølgingsbehovet med B eller N (Nav). Anslaget av ressursbruk synes tilfeldig og virksomheten kan neppe ha tatt hensyn til at B er under ordningen med tidsbegrenset lønnstilskudd. Det kan derfor synes som om grunnen til B ikke er med videre i rekrutteringsprosessen er begrunnet i hans nedsatte funksjonsevne og oppfølgingsbehov.

B stiller spørsmål ved at en så stor bedrift ikke ønsker å arbeide aktivt med IA-avtalens delmål 2. Nav vil stille med nødvendige midler for at B kan tilsettes. Særbehandling av personer med nedsatt funksjonsevne for å fremme likestilling er lov.

Geometriske toleranser har B dessverre ikke hatt som en del av utdanningen, men det kan gis opplæring om dette gjennom deltakelse på kurs. Når det gjelder hvilke verdier som skal benyttes, kan dette imidlertid kun fås gjennom erfaring fra arbeid i bransjen. B bekrefter at det er lenge siden han har benyttet SolidWorks. De grunnleggende funksjonene er imidlertid de samme og programmet har blitt enklere å bruke. B viser videre til at G, som har intervjuet B tidligere, imidlertid ikke så det som et problem at han ikke hadde brukt SolidWorks på en stund. Også her kan han uansett oppdateres gjennom å delta på kurs. Slike kurs er imidlertid så kostbare at han ikke har anledning til å skaffe seg denne kompetansen som privatperson.

B tilbakeviser at han ikke er detaljorientert, og viser til detaljgraden i korrespondansen til ombudet.

At selskapet i sitt avslagsbrev har vist til at arbeidsbelastningen er ujevn, noe som krever mye av alle involverte, innebærer indirekte at selskapet mener at Bs nedsatte funksjonsevne er et problem. Selskapet har plikt til å tilrettelegge for dette. A er en større virksomhet med mange ansatte å dele arbeidsbelastningen på. Nav vil i tillegg kompensere for hans manglende arbeidskapasitet. Selskapet har dessuten vist manglende forståelse for hans diagnose. B oppfatter at selskapet overdriver hans tilretteleggingsbehov.

A:

Bs søknader var rettet til virksomheten på D, som drives i selskapet I. I er en virksomhet i vekst og søker ofte etter nye ansatte, særlig ingeniører. I de fleste tilfeller søkes det etter personer med relevant erfaring fra subsea-virksomhet. Tidligere har det også vært kampanjer rettet mot nyutdannede, blant annet høsten 2012 med ansettelse i august 2013. Utenom denne kampanjen har virksomheten på D kun ansatt fire nyutdannede.

B har også i 2012 fått avslag på søknader til selskapet på grunn av at han ikke ble ansett som kvalifisert/hadde manglende arbeidserfaring. Ved avslaget gitt sommeren 2013 ble det ikke foretatt en individuell vurdering av Bs eventuelle tilretteleggingsbehov, men kun sett på den generelle ressurssituasjonen i avdelingen, samt hans kompetanse og manglende arbeidserfaring. Selskapet ser i ettertid at begrunnelsen for avslaget som framgår av Cs e-post fikk en uheldig utforming, som dessverre heller ikke var dekkende for den reelle situasjonen og vurderingen av søknaden.

Som arbeidsgiver har A en standardisert Onboarding-prosess for alle nyansatte, som følges av alle uansett erfaring og bakgrunn. Som nyutdannet vil man den første perioden ha behov for tett oppfølging for å bli satt inn i arbeidsoppgaver og få kjennskap til arbeidsområdet, såkalt «on the job training». Dette ivaretas i hovedsak av de mer erfarne tekniske ressursene i samme avdeling eller prosjekt. Ettersom det har vært stor vekst og ordretilgang det seneste året, har det vært meget høy arbeidsbelastning i prosjektene på disse ressursene. Dette er noe av grunnen til beslutningen om å redusere inntaket av nyutdannede.  

Ansettelse av nyutdannede og personer uten relevant arbeidserfaring, stiller høye krav til opplæring og oppfølging fra arbeidsgiver i en lengre periode. På grunn av virksomhetens store vekst ble det våren 2013 besluttet at virksomheten ikke hadde tid og ressurser til å følge opp personer uten relevant erfaring. Det ble derfor bestemt at det ikke skulle ansettes personer uten relevant erfaring. Kravet til relevant erfaring gjaldt uavhengig av om vedkommende hadde særlig behov for tilrettelegging grunnet nedsatt funksjonsevne eller ikke. B hadde ikke relevant erfaring og hans utdanning ligger også flere år tilbake i tid. Han ville derfor ikke nådd opp i søknadsprosessen uavhengig av tilretteleggingsbehov.

Det var ikke korrekt av selskapet å henvise til behovet for tilrettelegging, da det ikke ble foretatt en individuell vurdering av Bs behov. Selskapet er kjent med at dette er et forhold som i utgangspunktet ikke er lovlig å vektlegge i en ansettelsesprosess.

Arbeidsgiver er ikke forpliktet til å sørge for opplæring av en funksjonshemmet arbeidstaker som ikke har tilstrekkelig kompetanse eller på andre måter ikke er egnet til å inneha stillingen, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 327. Selskapet viser også til Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 33/2012 hvor nemnda uttalte at arbeidsgiver ikke har plikt til å vurdere individuell tilrettelegging når en søker ellers ikke anses kvalifisert.

I har utstrakt samarbeid med Nav og har hatt flere personer på ulike tiltak, herunder praksisplass. Forutsetningen er imidlertid at det ut fra bemanningssituasjonen og forholdene for øvrig er tilrådelig med en praksisplass, herunder at selskapet har kapasitet til oppfølging. Slike praksisplasser kommer i tillegg til ordinære tilsettingsprosesser. Selskapet er ikke forpliktet til å tilby personer med nedsatt funksjonsevne praksisplass eller lignende, men de har krav på å bli behandlet likt med andre når de søker ordinære stillinger.

Etter gjennomført intervju i oktober 2013 konkluderte selskapet med at B ikke var kvalifisert for de utlyste stillinger. B har ikke relevant arbeidserfaring. Videre ble det vektlagt manglende og utdatert kunnskap i SolidWorks, samt at teknisk kompetanse var lavere enn forventet. Begrunnelsen framgår av brev av 10. oktober 2013. Intervjuet, som var i tråd med selskapets standardintervju, ga B god mulighet til å presentere seg selv og sin kompetanse og ga et godt grunnlag for å vurdere egnethet til stillingen. Navs kontaktperson presenterte sitt tilbud og ga selskapet grunnlag for forståelse av hvilken type bistand som kunne ytes fra deres side og dette var et eget punkt i samtalen. Grunnen til selskapets vurdering opp mot stillingen som Design Engineer er at dette i mange tilfeller er «inngangsstilingen» for nyutdannede og dette ble ansett som mest relevant i hans situasjon.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetslovenav 20. juni 2008 nr. 42 eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3. Loven ble opphevet 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 nr. 61 i kraft, som i hovedsak viderefører gjeldende rett på området. Den påstått diskriminerende handlingen fant sted før ikrafttredelse av ny lov. Saken behandles derfor med utgangspunkt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008. Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Nedsatt funksjonsevne er ikke definert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 90-91 framgår det at diskrimineringsgrunnlaget omfatter nedsatte fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Det er ikke stilt bestemte krav til varighet, men det avgrenses mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 251.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 andre ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 253 utdypes vurderingene som skal foretas etter unntaksbestemmelsen slik:

«Hvorvidt et formål er saklig, vil bero på en konkret vurdering av om formålet anses rimelig og legitimt. Videre må det vurderes om formålet er av en slik art at prinsippet om likebehandling bør vike. Forskjellsbehandlingen må være ‘nødvendig’ for å oppnå formålet. Foreligger det andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet, og som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, vil dette være et sterkt argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. Selv om midlene som er valgt for å oppnå formålet er nødvendige, må de ikke bære ‘uforholdsmessig inngripende’ overfor den eller de som rammes. Følgelig må det foretas en interesseavveining mellom mål og middel.» 

Arbeidsgiver har ifølge diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd plikt til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til framgang i arbeidet på lik linje med andre.

Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostander ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd.

Brudd på tilretteleggingsplikten anses som diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 sjette ledd.

At plikten også gjelder arbeidssøkere – og således i ansettelsessituasjonen – innebærer at et behov for rimelig individuell tilrettelegging ikke vil gi grunnlag for å avvise en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 183.

Lovens forarbeider gir anvisning på at tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, som for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver, eller gjennomføres ved fysiske tilpasninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 264.

I lovforarbeidene til tidligere arbeidsmiljølov § 13-5, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 327, som nå er videreført i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd, står følgende om plikten til individuell tilrettelegging:

«Tilretteleggingsplikten går imidlertid ikke så langt at arbeidsgiver må sørge for for eksempel opplæring av en funksjonshemmet arbeidstaker som ikke har tilstrekkelig kompetanse eller på andre måter ikke er egnet til å inneha en stilling. Det er kun i den grad en arbeidstaker med funksjonshemming er kvalifisert til å inneha en bestemt stilling at tilretteleggingsplikten blir aktualisert. Bestemmelser om tilretteleggingsplikt er ikke en bestemmelse om positiv særbehandling. Bestemmelsen skal sikre at arbeidstakere med funksjonshemminger gis de samme mulighetene som andre arbeidstakere.»

Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte i sak 33/2012 følgende om tilretteleggingsplikten:

«Når det gjelder spørsmålet om individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12, ser ikke nemnda at arbeidsgiver har noen plikt i utgangspunktet til å vurdere individuell tilrettelegging når en søker ellers ikke anses kvalifisert. Der det som i dette tilfellet stilles et kvalifikasjonskrav som innebærer indirekte diskriminering, må imidlertid arbeidsgiver foreta en vurdering av om kvalifikasjonskravet er saklig, nødvendig og forholdsmessig, og i dette ligger implisitt også en vurdering av muligheten for rimelig tilrettelegging, jf. ovenfor. Dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, ville ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd være oppfylt. Som nemnda er kommet til ovenfor, var det ikke i dette tilfellet mulig å foreta rimelig tilrettelegging.»

Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte følgende om arbeidsgivers plikt til å sette seg inn i arbeidstakers diagnose i sak 21/2007, som gjaldt spørsmål om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt overfor arbeidstaker med diagnosen ADHD:

«Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær.

(…)Et første skritt for arbeidsgiver vil måtte være å innhente informasjon om AD/HD, herunder at det tas kontakt med kompetent medisinsk fagpersonale for å vurdere hva arbeidsplassen kan bidra med. En viktig del av tilretteleggingsplikten kunne vært informasjonstiltak overfor Bs kolleger, og å sikre åpenhet på den aktuelle avdelingen om at B hadde fått påvist en funksjonshemming som kunne forklare enkelte av hans atferdsproblemer.»

I sak 40/2009 viser nemnda til vedtak i sak 21/2007 når det gjelder arbeidsgivers plikt til å sette seg inn i hva diagnosen innebærer. Videre uttaler nemnda:

«Det å iverksette for omfattende tilrettelegging kan også være diskriminerende. Nemnda viser til at tiltak som er basert på en generalisert vurdering av diagnosen – som her – kan lede til for omfattende eller lite funksjonelle tiltak. Plikten til tilrettelegging skal basere seg på en konkret vurdering av vedkommendes individuelle behov.»

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

I dom inntatt i Rt. 2012 s. 424, avsnitt 40, har Høyesterett uttalt følgende om hvordan bevisbyrdebestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-8, som tilsvarer bestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, skal forstås:

«At bevisbyrde snus, har altså betydning for hvem tvil går utover. Beviskravet er det samme som ellers – alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er heller ikke holdepunkter for at det gjelder spesielle prinsipper for den konkrete bevisbedømmelsen, likevel slik at det gjennomgående vil ha liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har funnet sted diskriminering. I sammenheng blant annet med det som finnes av begivenhetsnære bevis, og de slutninger som kan trekkes av mer objektive forhold, vil likevel forklaringer fra de som deltok i ansettelsesprosessen, ha bevismessig interesse.»

Ombudets vurdering

Ombudet bemerker innledningsvis at arbeidsgivere har anledning til på nærmere angitte vilkår å benytte positive særtiltak for å øke rekrutteringen av personer med nedsatt funksjonsevne. Dette fulgte av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 5 og er nå videreført i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2013 § 7. Adgangen til såkalt positiv særbehandling er ikke en rettslig plikt, og det er dermed ikke diskriminerende dersom arbeidsgiver ikke benytter seg av denne.

B har diagnosen cerebral parese, noe som innebærer at han har noe redusert yteevne. Diagnosen er av varig karakter og må utvilsomt anses som en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Bs klage til ombudet gjaldt opprinnelig avslag på generell søknad på stilling i A sommeren 2013. Etter at saken ble brakt inn for ombudet, ble B imidlertid innkalt på intervju. A opprettholdt sin konklusjon om ikke å tilby B en stilling etter at intervjuet var gjennomført. Ombudet vil først vurdere om avslaget på Bs søknad gitt sommeren 2013 er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd gjelder overfor arbeidssøkere så vel som arbeidstakere. Plikten innebærer at arbeidsgiver må vurdere hvilke tilretteleggingstiltak som etter en konkret vurdering vil bli nødvendige, og ikke uten videre kan avslå en søknad ved å henvise til at søker har et tilretteleggingsbehov.

Ombudet har vurdert om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, jf. § 13.

Avslaget på Bs søknad formulert i e-post datert 11. juli 2013 inneholder uttalelser om hvilke ressurser ansatte med redusert yteevne i praksis krever som gir klare holdepunkter for at det har funnet sted brudd på §§ 4 og 12 første ledd. I e-posten heter det også at det vil «bli aktuelt å ta om bord flere med redusert yteevne når vi står med ‘full’ bemanning igjen, og har rom for en ordentlig og ryddig oppfølging». A har på denne bakgrunn bevisbyrden for at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 første ledd likevel ikke er brutt.  

Spørsmålet er etter dette om A har sannsynliggjort at Bs søknad ikke ble avvist på grunn av hans tilretteleggingsbehov. Med andre ord om selskapet besluttet ikke å gå videre med Bs søknad på grunn av hans kompetanse eller på grunn av tilretteleggingsbehov.

A har anført at den reelle begrunnelsen for avslaget på søknaden framgår av e-post av 18. juli 2013. Det følger av e-posten at selskapet på det aktuelle tidspunktet ikke ansatte søkere uten relevant arbeidserfaring. I tillegg presiseres at selskapet heller ikke hadde kapasitet til å ansette han på bakgrunn av at lønnstilskudd kunne gis fra Nav. En slik begrunnelse vil ikke behandle søkere med nedsatt funksjonsevne dårligere enn andre.

E-posten av 11. juli 2013 kan tolkes slik at selskapet ikke tok inn søkere på ulike tiltak, så som praksisplass, som kommer i tillegg til ordinære stillinger. Selskapet har som nevnt ovenfor ingen plikt til å tilby personer med nedsatt funksjonsevne praksisplass eller lignende.

Det har ikke kommet fram opplysninger som tilsier at selskapet likevel ikke prioriterte å ansette søkere med relevant arbeidserfaring.

Ombudet finner likevel at en behandling av Bs søknad hvor det framstår som om han kun vurderes opp mot en praksisplass eller lignende, hvor det etter selskapets erfaring kreves en 50-100 prosent ressurs til oppfølging, og ikke opp mot en av de utlyste stillinger, innebærer at han behandles dårligere enn andre på grunn av sitt tilretteleggingsbehov. En generalisert vurdering som medfører at en søker blir avskåret fra en nærmere vurdering, er i strid med tilretteleggingsplikten. Det følger av praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda at en generalisert vurdering – og ikke en individuell vurdering – av behovene for tilrettelegging kan føre til at arbeidsgiver overdriver behovet for tilrettelegging og som følge av dette iverksetter tiltak som ikke er egnede. Selskapet har erkjent at det ikke var korrekt å grunngi avslaget ut fra en slik generalisert vurdering. I tillegg har selskapet i etterkant av Bs klage kalt han inn til intervju for å sikre seg at han har fått lik behandling som øvrige søkere.

Ombudet finner på denne bakgrunn at A ikke har sannsynliggjort at Bs søknad ikke ble avvist på grunn av hans tilretteleggingsbehov, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. 

Ombudet går så over til å vurdere hvorvidt A handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 og/eller § 12 første ledd ved ikke å tilby han en stilling i virksomheten. Med andre ord om det var Bs nedsatte funksjonsevne eller tilretteleggingsbehov som medførte at han ikke fikk et jobbtilbud etter gjennomført intervju.

Bs behov for tilrettelegging har som nevnt blitt viet stor plass i korrespondansen mellom partene. Etter en samlet vurdering har ombudet likevel kommet til at A har sannsynliggjort at årsaken til at han ikke fikk tilbud om en stilling i virksomheten var at han ikke ble ansett tilstrekkelig kvalifisert. Selskapet har i brev av 10. oktober 2013 redegjort grundig for sin vurdering av B som arbeidssøker. Det er særlig trukket fram at den tekniske kompetansen inneholder svakheter på flere områder, herunder «geometrisk toleranse», at han ikke innehar noen «nisje» som gir han spesialisering, samt at erfaringen fra programmet «SolidWorks» ligger langt tilbake i tid. B har ikke bestridt dette, men mener det ikke vil kreve store ressurser å oppdatere ham. Ombudet finner ikke grunnlag for å overprøve selskapets konkrete vurdering av Bs kvalifikasjoner. Det følger av ombudets redegjørelse for det rettslige grunnlaget at arbeidsgivers tilretteleggingsplikt ikke medfører at arbeidsgiver må sørge for opplæring av en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne som ikke har tilstrekkelig kompetanse eller ikke er egnet for stillingen på andre måter.

B har vist til at årsaken til at han ikke har oppdatert kompetanse på «SolidWorks» er at han ikke har anvendt kunnskapen i arbeid etter endt studium. Ombudet legger til grunn at kvalifikasjonskrav som i realiteten utestenger søkere som har vanskeligheter med å få relevant arbeidserfaring i noen tilfeller kan være diskriminerende. Ombudet finner imidlertid ikke grunn til å vurdere dette nærmere ettersom dette kun er et ledd i en mer helhetlig vurdering av kvalifikasjonene. 

Ettersom selskapet var tilbakeholdne med å ansette søkere uten arbeidserfaring finner ikke ombudet grunnlag for at B ble behandlet dårligere enn andre søkere på grunn av sitt tilretteleggingsbehov.

På denne bakgrunn har ombudet kommet til at A har sannsynliggjort at det var Bs kvalifikasjoner og manglende arbeidserfaring som var årsaken til at han ikke fikk tilbud om en stilling i virksomheten.

Konklusjon

A handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 første ledd ved å avslå Bs generelle søknad på stillinger i virksomheten.

A handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12 første ledd ved ikke å tilby ham en stilling i virksomheten.