A hevder at arbeidsgiver diskriminerte henne på grunn av nedsatt funksjonsevne da den ikke vurderte henne som aktuell for stilling som førstekonsulent/ seniorkonsulent.

Ombudet mente at arbeidsgiver ikke hadde handlet i strid med dtl fordi kravet om å fungere i 100 % stilling var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig overfor klager. Hvorvidt arbeidsgiver har en plikt til å vurdere individuell tilrettelegging i form av redusert stillingsandel overfor klager som arbeidssøker, så fant ombudet at denne vurderingen i dette tilfellet må bli sammenfallende med om kravet om å arbeide i full stilling er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig i lovens forstand

Likestillings- og diskrimineringsombudet kom fram til at arbeidsgiver ikke handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første og tredje ledd eller § 12 første ledd ved ikke å innstille A til stillingen som førstekonsulent/seniorkonsulent.

• Saksnummer: 13/478
• Lovgrunnlag:Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 4 og 12
• Dato for uttalelse: 4. november 2014

Behandling i Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Nemnda kom til annet resultat enn ombudet og uttalte blant annet:

«Etter nemndas vurdering kan det i enkelte tilfeller være både saklig og nødvendig at den som besitter en stilling kan fylle denne 100 %. Nemnda kan imidlertid ikke se at X har klart å sannsynliggjøre overfor nemnda at dette var tilfelle når det gjelder stillingen som førstekonsulent/seniorkonsulent som ble utlyst 11. januar 2012. Dette behovet kommer heller ikke til uttrykk i utlysningsteksten.»

Nemnda fant det ikke sannsynliggjort at stillingen ikke kunne deles opp mellom flere ansatte. Nemnda vektla også at Xs begrunnelse for hvorfor stillingen ikke kunne tilrettelegges heller ikke er tidsnær.

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

X kunngjorde stillingen som førstekonsulent/seniorkonsulent 11. januar 2012 med søknadsfrist 1. februar 2012. Det meldte seg i alt 20 søkere til stillingen. A var en av søkere og den eneste interne søkeren på stillingen. A var midlertidig ansatt i 50 % stilling i X frem til 30. april 2012 og søkte på den utlyste stillingen med forbehold om å fortsette i 50 % i samsvar med hennes restarbeidsevne. Stillingen var utlyst som en 100 % stilling.

Det ble innkalt 5 søkere til intervju, deriblant A. Av disse 5 ble 3 innstilt til stillingen. B ble innstilt som nr. 1 til stillingen. A ble ikke innstilt til stillingen.

Av innstillingen fremgår følgende vurdering av A:

Kandidat nr 2, A Søker har bachelor i arkiv- og bibliotekfag, og tilfredsstiller kravene i utlysningsteksten hva angår utdanning, og har den fagkrets vi ønsker oss i stillingen (arkiv- og bibliotekfag). Søker har siden mai 2011 hatt et 50 % engasjement med samme oppgaver som den utlyste stillingen. Før dette, fra november 2010, hospiterte A i X, via Y kompetansesenter, i stor grad med de samme arbeidsoppgaver.

A har relevant erfaring fra offentlig sektor/saksbehandling, og da særlig kunnskap om arkivtjeneste.

Kandidaten har vært kalt til intervju.

Under intervjuet fremstår kandidaten som svært motivert og gir innledningsvis en kort gjennomgang av den portefølje hun håndterer i dag. Søkeren kommuniserer på en presis måte, og viser at hun har helhetsforståelse for industrisikkerhetsfaget, og samtidig kunnskap om fagområdene innen arkiv- og dokumentsikkerhetsfaget. Kandidaten har opplyst å ha nedsatt funksjonsevne. Hun har signalisert at hennes arbeidskapasitet er 50 %, og at hun derfor kommer til å be om tilrettelegging av arbeidstid i tråd med dette. ADM har gitt tilbakemelding til innstillende myndighet at kandidaten ikke er kvalifisert for stillingen, da hun ikke kan jobbe 100 %. Innstillende myndighet legger til grunn at ADM har gjort nødvendige vurderinger jf vedlegg 1. Kandidaten blir med det ikke innstilt.

Partenes syn på saken

A v/ Norsk Tjenestemannslag (NTL):

A anfører at hun ble forbigått til stillingen som førstekonsulent/seniorkonsulent på grunn av nedsatt funksjonsevne. A hevder hun var den best kvalifiserte kandidaten, og at den eneste grunne til at hun ikke ble ansett å være kvalifisert av X var fordi hennes restarbeidsevne er 50 %.

A forklarer at hun var kjent med at den ovennevnte stillingen var en 100 % stilling, men at det er begrenset hvor mange stillinger hun som en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne og høyere utdanning kan søke på. Hun forklarer videre at det i tildelingsbrevene i 2012 var en fellesføring i statsforvaltningen om å prioritere å øke rekruttering av personer med nedsatt funksjonsevne i arbeidet med inkluderende arbeidsliv. Dette sto også i tildelingsbrevet X mottok fra departementet i 2012.

A forklarer videre at hun var midlertidig engasjert i en stilling med tilsvarende oppgaver og hun utførte en god jobb. A ble også oppfordret av fungerende avdelingsleder og andre medarbeidere om å søke på den ovennevnte stillingen.

A fikk tilbud om et nytt engasjement i X 20. mai 2012 som hun takket nei til fordi hun da hadde takket ja til et annet engasjement i en annen virksomhet.

A har opplyst at X ansatte en person i en 100 % stilling selv om vedkommende bare kunne arbeide 50 %. Avslutningsvis forklarer A at X ikke spurte hvorvidt hun på sikt ville kunne fylle stillingen.

X:

X forklarer at A oppfylte utdannings- og erfaringskravene i utlysningsteksten. A ble innkalt til intervju, hvor hun opplyste at hennes arbeidskapasitet er 50 % og at hun derfor vil trenge tilrettelegging av arbeidstid. X konkluderte på denne bakgrunn at A ikke var kvalifisert til stillingen.

X har fremlagt dokumentasjon på vurderingen som ble gjort av hvorvidt en kandidat med 50 % nedsatt funksjonsevne er kvalifisert for en 100 % stilling:

1. Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet

Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet i staten går ut på at den best kvalifiserte søkeren skal tilsettes i stillingen. Avvik fra dette må ha særlig rettslig grunnlag. Vurderingen skal tas med utgangspunkt i kunngjøringsteksten og det er søkerens utdannelse, erfaring og egnethet som skal sammenlignes og legges til grunn. Dersom arbeidsgiver ønsker å tilsette en søker som ikke fyller kvalifikasjonskravene i kunngjøringen, tilsier god forvaltningsskikk og likhetsprinsippet at stillingen i slike tilfeller lyses ut med de nødvendige endringer i kvalifikasjonskravene. Det er påkrevd for at andre interesserte søkere kan melde sin interesse for stillingen, i tråd med de endrede kvalifikasjonskravene i stillingen.

Intern drøfting og konklusjon:

• X (og statsforvaltningen for øvrig) oppgir stillingsprosent i de tilfeller hvor det er tale om deltidsstillinger. Hvis ikke noe annet er oppgitt er alle nye stillinger heltidsstillinger, da det er et politisk ønske om at flest mulig nye stillinger skal opprettes som heltidsstillinger.
• Slik kunngjøringsteksten er utformet nå kan søkere med nedsatt funksjonsevne ha utelatt å søke på stillingen, som følge av at stillingen er en heltidsstilling. Det ville være brudd på god forvaltningsskikk og likhetsprinsippet å tilsette søkere i redusert stilling uten å kunngjøre stillingen på nytt.
• På bakgrunn av kunngjøringsteksten burde A ha forstått at stillingen er 100 %. A har en restarbeidsevne på 50 % og kan av den grunn ikke vurderes som egnet for 100 % stilling. Som følge av manglende egnethet vurderes hun som ikke kvalifisert for den kunngjorte heltidsstillingen.

2. Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 pålegger særlig plikt til arbeidsgiver å tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. Pålegget innebærer at arbeidsgiver skal "foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få arbeid".

Intern drøfting og konklusjon:

• Siden A ikke har sannsynliggjort at hun vil kunne jobbe 100 % etter hvert, betyr en eventuell tilsetting at virksomheten må ansette en ny person i resterende 50 %. Slik arbeidsmarkedet har vært og er nå, har vi erfart at det er meget vanskelig å få søkere med relevant bakgrunn til denne type stillinger. Å rekruttere kvalifisert personell til deltidsstillinger er enda mer krevende. Videre begrenses tilgangen til kvalifisert personell ytterligere av at kandidatene må kunne sikkerhetsklareres og autoriseres for å kunne bli ansatt i X.
• Seksjonen er fra før underbemannet, noe av det skyldes at man allerede fra før har tilrettelagt en annen stilling innenfor rimelighetens grenser. Vedkommende, som har gått til behandling for kreft, har fått en 50 % stilling med opptrapping til 100 % etter hvert som hun tilfriskner. Hvis man i tillegg innfører en permanent redusering av arbeidstiden for den aktuelle stillingen vil det, i henhold til seksjonssjefen og avdelingsdirektøren, få meget uheldige konsekvenser for resultat- og måloppnåelsen.
• På bakgrunn av ovennevnte vil det medføre en ikke ubetydelig ulempe for arbeidsgiver å redusere stillingen til 50 %. Tilrettelegging i form av halvert arbeidstid må derfor anses å medføre en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver.

X forklarer at det er riktig at A på et tidspunkt ble ansett å være best kvalifisert ut fra faglige vurderinger fordi hun var den eneste kandidaten som jo hadde arbeidserfaring fra X. X kom imidlertid til at A likevel ikke var å anse som best kvalifisert fordi hun ikke kunne fylle stillingen 100 % slik stillingen ble ansett å kreve.

Administrasjonsavdelingen i X vurderte muligheten for å ansette to personer i den konkrete stillingen. X har i brev av 24. oktober 2014 forklart at stillingsinnehaveren i den aktuelle stillingen har en koordinerende rolle i avdelingen, noe som vanskelig kan deles mellom to personer. Denne funksjonen og oppgavens art tilsier at det er nødvendig at det er en kontaktperson i seksjonen som har oppdatert informasjon om status og oppfølgning av henvendelser fra norske og utenlandske myndigheter, leverandører, anskaffelsesmyndigheter og internasjonale samarbeidspartnere. En fordeling av dette ansvaret kunne få uheldige konsekvenser for en forsvarlig fremdrift og saksbehandling, og ivaretakelse av Xs og Norges forhold til viktige samarbeidspartnere. Videre forklarer X at det var flere ansatte i seksjonen som på det tidspunktet hadde gått ned i stillingsprosent som følge av helsemessige, sosiale og andre velferdsgrunner, noe som gjorde seksjonen særlig sårbar i den aktuelle perioden og derfor gjorde det nødvendig å ha en person i en heltidsstilling i den aktuelle stillingen. Administrasjonen var derfor av den oppfatning at tilrettelegging i form av halvert arbeidstid også for den stillingen som A søkte på, måtte anses å medføre en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver. X har vist til likestillings- og diskrimineringsombudets sak 12/858 hvor ombudet konkluderte med at arbeidsgiver ikke hadde handlet i strid med diskrimineringsforbudet når de ikke anså klageren som hadde 50 % restarbeidsevne for å være kvalifisert til en 100 % stilling.

Videre forklarer X at det er vanskelig å rekruttere kvalifiserte fagfolk til denne bransjen, blant annet fordi det er mange flere sikkerhetsaktører på markedet i dag enn tidligere og det er begrenset med fagfolk innen sikkerhetsbransjen i Norge. I tillegg begrenses målgruppen ytterligere fordi stillingene i X krever sikkerhetsklarering for både norsk og NATO-gradert informasjon.

X forklarer også at de tidligere har erfart at det er vanskelig å rekruttere søkere med relevant bakgrunn til denne type stillinger til deltidsstillingen. På anmodning fra ombudet har X vist til at de i 2014 utlyste kun en deltidsstilling, på 60 %, og at det var svært vanskelig å finne kvalifisert personell. Dette bekreftes ved at det kun var en søker som ble innstilt til stillingen.

X forklarer at de også vurderte det som uheldig å gjøre stillingen til en 50 % stilling av hensyn til både søkere som ikke søkte på stillingen da det ikke var opplyst i utlysningsteksten at det var mulig å bli tilsatt i 50 % stilling, og av hensyn til fagforeningenes medbestemmelsesrett. X forklarer videre at en IA-rådgiver ved NAV Arbeidslivssenter bekreftet at det er et kvalifikasjonskrav at søkere til en stilling må kunne arbeide den stillingsgrad en stilling er utlyst i. Når det gjelder NTLs anførsel om at X ikke avklarte As restarbeidsevne før de besluttet å tilsette stillingen, forklarer X at det ikke forelå noen forhold som tilsa at As 50 % restarbeidsevne ikke var av varig karakter. A kom heller ikke selv med opplysninger som tilsa at hennes restarbeidsevne ville endre seg i nærmeste fremtid.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra 1. januar 2014 er det kommet nye diskrimineringslover med revidering av enkelte bestemmelser. I den tidligere diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 fulgte forbudet mot direkte og indirekte diskriminering av lovens § 4. Forbudet mot direkte og indirekte diskriminering er den samme i den gamle og den nye loven, men i den nye loven følger forbudet av lovens § 5.

Da denne saken gjelder et forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft, vil ombudet vurdere saken etter forbudet mot diskriminering i loven av 20. juni 2008.

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 andre ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. § 4 tredje ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Arbeidsgiver har ifølge diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd plikt til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til framgang i arbeidet på lik linje med andre.

Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostander ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd.

Brudd på tilretteleggingsplikten anses som diskriminering, jf. diskrimineringsog tilgjengelighetsloven § 12 sjette ledd.

At plikten også gjelder arbeidssøkere – og således i ansettelsessituasjonen – innebærer at et behov for rimelig individuell tilrettelegging ikke vil gi grunnlag for å avvise en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 183.

Lovens forarbeider gir anvisning på at tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, som for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver, eller gjennomføres ved fysiske tilpasninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 264.

I lovforarbeidene til tidligere arbeidsmiljølov § 13-5, Ot.prp. nr. 49 (2004– 2005) s. 327, som er videreført i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 12 første ledd, står følgende om plikten til individuell tilrettelegging: «Tilretteleggingsplikten går imidlertid ikke så langt at arbeidsgiver må sørge for for eksempel opplæring av en funksjonshemmet arbeidstaker som ikke har tilstrekkelig kompetanse eller på andre måter ikke er egnet til å inneha en stilling. Det er kun i den grad en arbeidstaker med funksjonshemming er kvalifisert til å inneha en bestemt stilling at tilretteleggingsplikten blir aktualisert. Bestemmelser om tilretteleggingsplikt er ikke en bestemmelse om positiv særbehandling. Bestemmelsen skal sikre at arbeidstakere med funksjonshemminger gis de samme mulighetene som andre arbeidstakere.»

Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte i sak 33/2012 følgende om tilretteleggingsplikten: «Når det gjelder spørsmålet om individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12, ser ikke nemnda at arbeidsgiver har noen plikt i utgangspunktet til å vurdere individuell tilrettelegging når en søker ellers ikke anses kvalifisert. Der det som i dette tilfellet stilles et kvalifikasjonskrav som innebærer indirekte diskriminering, må imidlertid arbeidsgiver foreta en vurdering av om kvalifikasjonskravet er saklig, nødvendig og forholdsmessig, og i denne ligger implisitt også en vurdering av muligheten for rimelig tilrettelegging, jf. ovenfor. Dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, ville ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskrimineringsog tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd være oppfylt. Som nemnda er kommet til ovenfor, var det ikke i dette tilfellet mulig å foreta rimelig tilrettelegging.»

Ombudets vurdering

Saken reiser spørsmål om X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 og/eller § 12 ved ikke å innstille A til stilling som førstekonsulent ved seksjon Z i X.

X har ikke bestridt at årsaken til at A ikke ble ansett kvalifisert til den aktuelle stillingen var at hun ikke kunne fylle hele stillingen på grunn av nedsatt funksjonsevne. Den utlyste stillingen var en 100 % stiling, og A hadde en restarbeidsevne på 50 %.

Saken reiser spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne fordi X ikke anså A å være kvalifisert til stillingen fordi hun ikke kunne arbeide 100 %. X har forklart at «best kvalifisert» prinsippet ble tolket slik at det for denne stilingen innebar at alle søkere måtte fylle stillingen 100 %. Ombudet slår fast at kravet om ansettelse i en 100 % stilling i seg selv virker diskriminerende overfor A og andre søkere med nedsatt funksjonsevne og/eller redusert arbeidsevne.

Spørsmålet er dermed om forskjellsbehandlingen likevel er tillatt etter unntaksadgangen, jf. § 4 fjerde ledd. En fastsettelse av stillingens omfang ut fra arbeidsoppgavene som ligger til stillingen og utføring av disse er åpenbart et saklig formål.

Når det gjelder spørsmålet om forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelsen av arbeidet, må dette avgjøres ut fra en vurdering av om virksomheten kunne oppnådd samme formål med ikke-diskriminerende handlingsalternativer som ikke var uforholdsmessig ressurskrevende. A mener at den aktuelle stillingen kunne deles mellom to 50 % stillinger. Til dette har X forklart at det erfaringsmessig er svært vanskelig å rekruttere kvalifiserte søkere til en deltidsstilling i denne bransjen blant annet på grunn av begrenset tilgang på fagfolk innen sikkerhet, samt at alle søkere i tillegg må autoriseres og sikkerhetsklareres for både norsk- og NATO-gradert informasjon. X har også vist til et konkret eksempel hvor virksomheten utlyste en 60 % stilling og hvor det på grunn av begrenset søkermengde ble kun innstilt en kandidat til stillingen. Videre har X også vist til stillingens karakter, og viktigheten av å ha en person i denne stillingen på grunn av stillingens koordinerende rolle i seksjonen. Ombudet finner ikke grunn til å betvile Xs vurdering av de vanskelighetene det ville medført virksomheten å rekruttere og ansette to personer til denne konkrete stillingen på det aktuelle tidspunktet.

Ombudet understreker at kravet om å kunne fylle denne stillingen 100 % var inngripende overfor A. Hun ble vurdert å være den best kvalifiserte søkeren til stillingen. I utgangspunktet er det både i den enkeltes og i samfunnets interesse å sysselsette personer med nedsatt funksjonsevne og/eller redusert arbeidsevne. Dersom arbeidsgivere helt gjennomgående kunne unnlate å ansette annet enn i fulle stillinger, ville dette være uheldig både for enkeltindivider og opp mot det overordnede målet om å få flere ut i arbeid. Ombudet mener likevel at X har redegjort godt for de konkrete vurderingene som har blitt gjort av behovet for en person i 100 % stilling for denne stillingen. X har blant annet vist til at seksjonen fra før var underbemannet, noe av det skyldtes at man allerede fra før hadde flere ansatte som av ulike årsaker arbeidet redusert. Det ble vurdert at hvis man i tillegg innførte en permanent redusering av arbeidstiden for den aktuelle stillingen ville det få meget uheldige konsekvenser for resultat- og måloppnåelsen i seksjonen. På bakgrunn av dette er ombudet kommet til at kravet om å fylle stillingen 100 % ikke kan sies å være uforholdsmessig inngripende overfor A.

Ombudet er etter dette kommet til at vilkårene for å gjøre unntak etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd er oppfylt.

Når det gjelder vurderingen av om X har en plikt til å vurdere individuell tilrettelegging i form av redusert stillingsandel overfor A som arbeidssøker, finner ombudet at denne vurderingen i dette tilfellet må bli sammenfallende med om kravet om å arbeide i full stilling er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig i lovens forstand, jf. nemndas uttalelse i sak 33/2012 referert ovenfor. Det er ikke anført at A kan arbeide i en høyere stillingsandel dersom det i arbeidsforholdet ble tilrettelagt for å oppnå dette. Dette er derfor heller ikke vurdert av ombudet.

Ombudets konklusjon er følgelig at X ikke har overtrådt tilretteleggingsplikten i § 12 første ledd.

Konklusjon

X handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (2008) §§ 4 første og tredje ledd eller 12 første ledd ved ikke å innstille A til stilling som førstekonsulent/seniorkonsulent.