14/1407 Ikke diskriminering på grunn av foreldrepermisjon

Kvinnen hevdet at hun ikke fikk forlenget vikariatet sitt på grunn av foreldrepermisjon.

Ombudet fant ikke grunn til å tro at kvinnen ble utsatt for diskriminering i strid med likestillingsloven. Det var kun én stilling som ble utlyst på sykehuset etter at kvinnen gikk ut i foreldrepermisjon. Ombudet la til grunn at kvinnen kjente til den utlyste stillingen på sykehuset, men at hun selv valgte ikke å søke på den. Ettersom kvinnen ikke søkte på stillingen som ble utlyst, mente ombudet at det ikke var grunn til å tro at hun ble utsatt for forskjellsbehandling på grunn av uttak av foreldrepermisjon ved at hun ikke ble ansatt.

Ombudet kunne videre ikke se at informasjon om at kvinnen «tilhørte Nav» etter vikariatets utløp var uriktig informasjon. Ombudet mente også at den skriftlige korrespondansen mellom partene om arbeid kunne tolkes som forhandlinger og ikke løfter om arbeid. Ombudet mente videre at manglende svar på en henvendelse om ammefri ikke kan tolkes dithen at sykehuset hadde nektet henne dette.

Endelig mente ombudet at en kvalifikasjonsvurdering mellom de som fikk forlenget sine vikariater ikke var relevant i denne saken, ettersom det ikke var foretatt en sammenligning av vikarene basert på kvalifikasjoner. Konklusjon X sykehus handlet ikke i strid med likestillingsloven av 1978 § 3 ved ikke å forlenge vikariatet til A etter at kontrakten utløp den 31. desember 2012.

• Saksnummer: 14/1407
• Lovgrunnlag: likestillingsloven av 1978 § 3
• Dato for uttalelse: 5. juni 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A er blitt diskriminert av X sykehus på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk forlenget vikariat etter den 31. desember 2012.

Føde- og barselavdelingen ved X er en av Norges største fødeavdelinger med cirka 5 000 fødsler i året. Det er 79 jordmor-årsverk ved avdelingen fordelt på rundt 110 jordmødre. Det er derfor til enhver tid jordmødre i ulike faste stillingsstørrelser, samt jordmødre som er i vikariater eller tilkalles som ekstravakter. Fødselstallene varierer fra måned til måned med høysesong i sommermånedene og lavsesong i vintermånedene. Det er derfor i de siste årene utarbeidet to turnusplaner, en for høysesong og en for lavsesong.

A ble uteksaminert jordmor fra Høyskolen i Y i desember 2011, og ansatt som jordmor i 100 prosent stilling ved Kvinneklinikken på X den 2. januar 2012 i et vikariat med ett års varighet for B. Omtrent samtidig som A ble ansatt hos X ble hun gravid. Hun arbeidet 100 prosent i seks uker fra 2. januar 2012 til 13. februar 2012 før hun ble 100 prosent sykemeldt. Deretter arbeidet hun 100 prosent i tre uker fra 3. juni 2012 til 24. juni 2012. Den 16. juli 2012 ble hun 50 prosent sykemeldt og arbeidet i syv uker frem til hun gikk ut i permisjon den 2. september 2012.

B sa opp sin stilling i april 2012. Denne stillingen ble først utlyst i november 2013. A søkte ikke på denne. Det var kun én stilling som ble utlyst i perioden A var i permisjon.

I notatet «Informasjon fra HR vedrørende gravide arbeidstakere i vikariater» av 31. oktober 2008 fremgår det blant annet at: «Vikariatet vil normalt være tidsbegrenset, og utløpe ved permisjonens utløpsdato. Disse vikariatene kan det bli naturlig å forlenge dersom stillingshavers permisjon forlenges (…). Dersom arbeidstaker som er vikar i stilling blir gravid/er ute i fødselspermisjon når vikariatet utløper, og arbeidsgiver har behov for fortsatt å benytte vikar i stillingen, skal denne arbeidstakeren få tilbud om å få forlenget sitt vikariat. Dette gjelder selv om arbeidsgiver må erstatte denne vikaren ved sykefravær/fødselspermisjon».

Det fremgår videre følgende om ledige stillinger: «Om stillingsinnehaver sier opp sin stilling, blir stillingen ledig. Dersom vikaren ønsker å fortsette i stillingen, må vedkommende søke på linje med andre søkere når stillingen lyses ut. Vedkommende vil bli vurdert på samme vilkår som øvrige søkere. Vikaren har ikke krav på å få tre inn i den ledige stillingen. Dersom stillingen ikke lyses ut, og man fortsetter å benytte vikaren i stillingen, vil vikaren imidlertid kunne påberope seg fast ansettelse etter reglene i arbeidsmiljøloven».

Fra juni 2013 arbeidet A ekstravakter i helger, kvelder og netter på X, før hun ble ansatt som vikar i 75 prosent stilling den 17. februar 2014 og i 100 prosent stilling fra 14. august 2014.

Partenes syn på saken  

Den Norske Jordmorforening (DNJ):

DNJ hevder A har blitt utsatt for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon ved at hun hun ikke fikk forlenget sitt vikariat som jordmor på Føde- og barselavdelingen på X etter 31. desember 2012.

A skal muntlig ha fått beskjed om at praksisen på sykehuset var at man fikk utbetalt foreldrepenger fra sykehuset så lenge vikariatet løp. Etter at vikariatet var løpt ut «tilhørte man Nav». Lederen hennes sa at A kunne søke nye stillinger når permisjonen var utløpt, og understreket at det ikke var problem å få jobb når hun kom tilbake. A syntes dette virket urettferdig, men stolte på sin leder og trodde dette var vanlig praksis i det offentlige. A søkte imidlertid ikke på stillingen som ble utlyst mens hun var i permisjon fordi hun kort tid før hadde fått informasjon om at så lenge hun var i permisjon var hun Nav «sitt ansvar». Videre hadde hun kun noen uker før dette ikke fått forlenget vikariatet som følge av graviditeten, slik at hun tok det for gitt at hun heller ikke kunne få en stilling mens hun var i permisjon.

A kontaktet seksjonsjordmor, C, ved permisjonens utløp og fikk en «ekstravaktavtale» som skulle gjelde sommeren 2013. Hun fikk forståelsen av at hun kunne gå inn i en stilling fra høsten, men hadde lite kontakt med C til tross for gjentatte forsøk på å få svar fra henne. Hun viser til at hun ikke fikk svar da hun spurte om å få ammefri. Da A møtte C tilfeldig i desember 2013 skal hun ha fått opplyst at C forstod at hun var i en vanskelig situasjon, men at hun ikke var glemt. Videre opplyste hun at vikariater og ansettelser er vanskelig å forklare, og hun kunne ikke gi en god forklaring på hvorfor ting hadde blitt som de hadde blitt. C skal også ha sagt at A ikke skulle bekymre seg, ta ekstravakter og «holde ut». Det ville før eller siden komme et svangerskapsvikariat. A var imidlertid arbeidsledig fra mai 2013, og hun mener dette skyldes at hun fikk barn.

DNJ hevder at X burde ha tilbudt A forlengelse av vikariatet da Kvinneklinikken fremdeles hadde et behov på det tidspunktet vikariatet til A utløp. Foreningen viser til at X er forpliktet til dette etter reglementet om «Informasjon fra HR vedrørende gravide arbeidstakere i vikariater» fra 31. oktober 2008. 

Foreningen hevder også at A kun vikarierte for B til april 2012, og hadde etter dette gått i «ikke-navngitte» vikariater. Til tross for at HR skulle rydde opp i dette, ble det ikke gjort før juli/august 2014. DNJ mener dette kan tyde på at det var mye feil, også med vikarer som ikke gikk i vikariater for noen, og derfor ble det vanskelig å rydde opp.   DNJ viser til at det fremgår av As kontrakt at D var hennes nærmeste leder. Dette var ikke korrekt. E var As nærmeste overordnede. A fikk verken beskjed om den nye lederen eller at B hadde sluttet i sin stilling.

DNJ hevder at korrespondansen mellom C og A viser at de holdt henne på «pinebenken» hva angår løfter om vikariater, og at siste e-post fra A ikke ble besvart. Foreningen viser også til korrespondansen mellom HR v/F og C og mener at A helt klart hadde krav på forlenget vikariat da fødselstallene først sank høsten 2013.

A viser også til at av de 25 som fremgår av listen til X, har kun to personer lengre ansiennitet enn henne selv. Seks begynte samtidig, og de øvrige fem fikk forlenget vikariatet sitt. Videre har det ikke vært tradisjon for å utlyse vikariater. Vikariatene har i stedet blitt forlenget ved utløp. Vikariatene blir utlyst internt og A ble ikke gjort kjent med interne utlysninger mens hun var i permisjon.

DNJ påstår at X har latt være å forlenge vikariater på grunn av foreldrepermisjon også ved tidligere anledninger. I denne forbindelse viser DNJ til korrespondanse mellom sykehuset og en annen jordmor, G.

X sykehus:

X avviser å ha diskriminert A på grunn av foreldrepermisjon. Sykehuset opplyser at årsaken til at det ikke forlenget kontrakten til A var fordi hun var ansatt i et ett års vikariat for B. B sa opp sin stilling i april 2012, og stillingen ble deretter utlyst i januar 2013 i samsvar med interne rekrutteringsretningslinjer fra HR. Sykehuset mener å ha informert tilstrekkelig til alle ansatte, også ansatte som er i permisjon, ved å publisere annonsen på intranett, internettsidene til X, finn.no og Navs nettsider.

A fylte stillingen fram til den ble utlyst, og hun var ikke blant søkerne til stillingen. Valget til A om ikke å søke stillingen var utslag av hennes personlige vurdering. Om sykehuset har bidratt til en forståelse om at hun ikke ville bli vurdert på grunn av permisjon, beklages det sterkt. I rekrutteringsprosesser vurderes alle søkere uavhengig av foreldrepermisjon/graviditet. Det var kun én utlysning i perioden A var i permisjon.

X anfører videre at en kvalifikasjonsvurdering ikke er relevant i denne saken. Sykehuset anfører at forlengelser i andre vikariater skyldtes et behov for forlengelse i den enkelte stilling. Det var ingen nye vikariater som ble utlyst og skulle besettes fra 1. januar 2013.   Senere kommunikasjon med A omhandlet ønske om natt- og helgearbeid som ikke lot seg kombinere med et vikariat. X beklager at henvendelsen om ammefri ikke er skriftlig besvart, men forklarer at det er vanlig praksis ved avdelingen at ammende mødre får inntil to timer ammefri uavhengig av ansettelsesforhold.

Sykehuset beklager også at A opplever at hun nærmest har blitt lovet en stilling etter permisjonen. E opplyser at hun ikke kan huske at hun har gitt et slikt løfte da hun aldri har hatt et slikt mandat.

X erkjenner at A kan ha blitt informert om hvem som utbetaler lønn under permisjon, men at dette svaret er riktig. X har ansvaret for lønnsutbetalinger frem til sluttdato, 31. desember 2012. Fra den 1. januar 2013 utbetalte Nav foreldrepenger.

Videre anfører X at D var oppført som nærmeste leder, men sluttet som leder den 31. desember 2011. Det ble muntlig opplyst om hvem som var nye ledere i avdelingen.

X avviser å ha gitt løfter om nye vikariater i 2013, og mener at det ikke kan leses ut ifra korrespondansen mellom A og X at det er gitt slike lovnader. 

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven av 9. juni 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Loven ble opphevet 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt trådte likestillingsloven av 21. juni 2013 i kraft. Den nye loven viderefører i hovedsak gjeldende rett. Ettersom klagen gjelder forhold før ikrafttredelse av ny likestillingslov, vurderes den med utgangspunkt i likestillingsloven av 1978.

I likestillingsloven § 4 andre ledd er det bestemt følgende: «Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke   gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3.»

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. likestillingsloven § 3 tredje ledd.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X sykehus har diskriminert A på grunn av foreldrepermisjon ved ikke å forlenge vikariatet hun var ansatt i etter den 31. desember 2012 i strid med likestillingsloven § 3.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, en kvinnes lovbestemte rett til svangerskapspermisjon og fødselspermisjon de første seks uker etter fødselen regnes som direkte forskjellsbehandling etter § 3 første og andre ledd. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 regnes som indirekte forskjellsbehandling etter § 3 første og tredje ledd. Denne inndelingen er også understreket i lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 36 og 111.

Ettersom saken reiser spørsmål om diskriminering på grunn av foreldrepermisjon, og altså i perioden etter de lovforbeholdte ukene med permisjon, vurderes saken etter bestemmelsen om indirekte diskriminering.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at foreldrepermisjonen har hatt betydning for ikke å forlenge vikariatet til A, går bevisbyrden over på X. X må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. En påstand fra A eller den omstendighet at hun var i foreldrepermisjon på det aktuelle tidspunktet er ikke i seg selv tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på sykehuset. Det er A som i utgangspunktet har bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til.

Ombudet vil først påpeke at personer i foreldrepermisjon har behov for nødvendig informasjon om endringer for å ivareta sine interesser i et arbeidsforhold. Manglende informasjon kan slik sett bidra til indirekte diskriminering i strid med likestillingsloven § 3, jf. Prop. 88 L (2011–2012) s. 24 og ombudets saker 08/198 og 10/174.

DNJ har påpekt at A ikke fikk informasjon om at hun hadde fått ny leder, noe som er avvist av X da slik informasjon skal ha blitt gitt muntlig. Ombudet viser til at D sluttet som leder den 31. desember 2011, det vil si i samme tidsrom som A begynte å arbeide hos X. Ombudet legger dermed til grunn at A på dette tidspunktet ikke var i permisjon, og at forholdet dermed ikke reiser spørsmål om diskriminering. Ombudet vil likevel bemerke at A oppsøkte E for å få informasjon om videre forlengelser, noe som tyder på at hun var kjent med at hun var hennes nærmeste leder. For øvrig viser ombudet til at det står ord mot ord om denne informasjonen er formidlet.

A opplyser at hun ikke kjente til om det ble utlyst noen stillinger internt mens hun var i permisjon. Til dette har X svart at det kun ble utlyst én stilling i perioden A var i permisjon. Sykehuset kan ikke se at A var informert om denne utlysningen før hun gikk ut i permisjon, men antar at det var tilstrekkelig at stillingen var kunngjort både internt og eksternt. Ombudet legger til grunn at selv om A ikke skulle ha blitt informert direkte om den utlyste stillingen, kjente hun til den. Ombudet viser til at A har opplyst at hun selv valgte ikke å søke på stillingen hos X.

At X skal ha bidratt til at A ikke trodde hun burde søke på stillingen kan til dels underbygges av e-posten fra H til G. Ombudet har imidlertid ikke tilstrekkelig kunnskap til de konkrete forholdene i den saken til å vurdere om det er likhetstrekk som tilsier at X har en praksis som gir de ansatte inntrykk av at de ikke kan søke på stillinger når de er i permisjon.

A anfører også at hun ikke fikk vite at B hadde sagt opp sin stilling i april 2012. Det fremgår av kontrakten til A at hun vikarierte for B, og at ansettelsesforholdet gjaldt fra 2. januar 2012 til 31. desember 2013. At A ikke fikk vite at B hadde sagt opp sin stilling i april, er etter ombudets oppfatning ikke en unnlatelse som er omfattet av diskrimineringsforbudet i likestillingsloven § 3. Ombudet viser til at A ikke hadde krav på denne stillingen ettersom den måtte utlyses, noe som er i samsvar med HR-skrivet ombudet har fått tilsendt av X. A er dermed ikke «stilt dårligere» på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk denne opplysningen.

A har også anført at hun fikk opplyst at «hun tilhørte Nav» etter at vikariatet utløp, og at før dette utbetalte sykehuset lønn. Ombudet kan ikke se at dette er uriktig informasjon. Ombudet mener derfor at dette forholdet heller ikke gir grunn til å tro at A er forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon.

X ansatte I som jordmor i et vikariat i februar 2013. At det gikk kort tid fra A vikariat utløp og til ansettelse av I, kunne isolert sett tale for at behovet for jordmødre forelå på det tidspunktet kontrakten løp ut. Sykehuset har redegjort for at I ble ansatt som vikar for J da hun ble sykemeldt, og at behovet dermed ikke var til stede da vikariatet til A utløp. Vikariatet måtte dessuten utlyses på vanlig måte.

Sykehuset har imidlertid vist til at annonsen med søknadsfrist den 21. april 2013 var den eneste stillingen som ble utlyst i den aktuelle perioden. Annonsen ble kunngjort den 29. november 2012 med søknadsfrist i januar 2013, deretter ble fristen forlenget til 21. april 2013. Utlysningen gjaldt en fast 75 prosent stilling, og ikke et vikariat, som I ble ansatt i. Det var likevel denne stillingen I søkte på og som førte til at hun ble ansatt i det aktuelle vikariatet.

At sykehuset har benyttet en stillingsannonse som gjelder en fast stilling for å rekruttere vikarer må karakteriseres som uryddig, og bidrar til å skape misforståelser. Ombudet finner imidlertid ikke at en slik praksis gir grunn til å tro at A har blitt utsatt for diskriminering i strid med likestillingsloven.

Ettersom A ikke søkte på den utlyste stillingen kan ombudet vanskelig konstatere at hun ble forskjellsbehandlet på grunn av uttak av foreldrepermisjon ved ikke å bli tilbudt vikariatet I ble ansatt i. Det er på det rene at As vikariat utløp den 31. desember 2012, og at hun etter dette kunne ha søkt på stillinger som ble utlyst ved sykehuset.

DNJ anfører også at A ble gitt løfter om vikariater etter endt permisjonen. Slik ombudet tolker den skriftlige korrespondansen mellom partene, spør A om det er ledige stillinger ved X etter endt permisjon og X v/C bekrefter at A kan arbeide i turnus som ekstravakt fordi hun ikke kunne «jobbe mer sammenhengende». Ombudet mener at korrespondansen kan tolkes som forhandlinger om når A kunne tiltre og hvor mye hun kunne arbeide.

Når det gjelder henvendelsen om ammefri som ikke ble besvart, har X redegjort for at kvinner har krav på inntil to timer ammefri uavhengig av ansettelsesforhold. At A ikke fikk svar på denne e-posten kan etter ombudets oppfatning ikke tolkes dithen at sykehuset nektet henne ammefri. Ombudet viser til at A kunne ha etterspurt svar på e-posten.

Ombudet er for øvrig enige med X om at en kvalifikasjonsvurdering mellom de som fikk forlenget vikariatene sine og A ikke er relevant i denne saken. Ombudet finner ikke at det har blitt foretatt en sammenligning av kandidater basert på kvalifikasjoner. Ombudet har ikke mandat til å vurdere hvorvidt det skal foretas en ny kvalifikasjonsvurdering av samtlige vikarer ved forlengelse av kontrakter. Ombudet kan kun ta stilling til om det er et vernet diskrimineringsgrunnlag som er årsak til manglende forlengelse av kontrakt.

Etter dette har ombudet kommet til at det ikke foreligger grunn til å tro at A har blitt forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon ved at X ikke forlenget vikariatet hennes etter 31. desember 2012.

Konklusjon

X sykehus handlet ikke i strid med likestillingsloven av 1978 § 3 ved ikke å forlenge vikariatet til A etter at kontrakten utløp den 31. desember 2012.