Lyngen kommune utlyste høsten 2014 fire ledige stillinger som aktivitør i barnehage forbeholdt gutter, som et ledd i «Prosjekt lekeressurs i barnehagen» initiert av Fylkesmannen i Troms.

Utlysningen utelukket ungdomsskolejenter fra å søke stillingene. Ombudet slo fast at jenter ved utlysningen ble behandlet dårligere enn gutter og at dette hadde sammenheng med kjønn. Utlysningen var derfor i utgangspunktet i strid med likestillingsloven forbud mot diskriminering.

Ombudet tok deretter stilling til om annonsen likevel var lovlig etter forskrift om særbehandling av menn, hvor det er flere vilkår som må være oppfylt. Et av dem er at det dreier seg om en stilling der hovedoppgaven er undervisning av eller omsorg for barn. Ombudet uttalte at dette vilkåret klart var oppfylt. Vilkåret om at menn må være underrepresentert var også klart oppfylt. Det er kun en barnehageansatt mann i kommunen. Vilkåret om at den mannlige søkeren må være tilnærmet like godt kvalifisert for å foretrekkes til en stilling, var imidlertid ikke oppfylt da jenter var avskåret fra å melde sin interesse til de aktuelle stillingene. Ombudet uttalte at det ikke var tvil om at det dreide seg om en tidsbegrenset deltidsstilling som var øremerket gutter, noe det etter gjeldende rett ikke er anledning til.

• Saksnummer: 14/1950
• Lovgrunnlag: likestillingsloven av 2013 §§ 5, jf. 17 første ledd bokstav a
• Dato for uttalelse: 30. mars 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Lyngen kommune utlyste høsten 2014 fire ledige stillinger som aktivitør i barnehagene på Solhov og Knøttlia forbeholdt ungdomsskolegutter på sin facebookside. Arbeidstid ble oppgitt å være fire timer per uke og det utbetales «lønn etter tariff».

Lyngen kommune deltar i «Prosjekt lekeressurs i barnehagen» initiert av Fylkesmannen i Troms. Overordnet mål med prosjektet er å rekruttere flere menn til å jobbe i barnehagesektoren, samt å styrke likestilling i det pedagogiske arbeidet i barnehagene. Prosjektet skal vise ungdomsskolegutter at det å jobbe i barnehage er en meningsfull og spennende jobb. Fylkesmannen har bevilget kroner 20.000,- til tiltaket.

Lekeressurs i barnehagen er et tiltak der barnehager, i samarbeid med ungdomsskoler i nærmiljøet, tilbyr arbeid til ungdomsskolegutter etter skoletid og/eller i ferier. Ungdomsskolegutter søker via søknadsskjema på betalt lekeressursstilling i barnehagen, på bakgrunn av informasjon fra den enkelte barnehage.

Lekeressursen skal i barnehagen bidra til barnas aktiviteter på deres premisser, men kan også ta initiativ til aktiviteter selv. Lekeressursen skal motta veiledning i barnehagen og skal i samråd med veileder bli enig om hvilke aktiviteter de skal delta i. Veilederen skal også bidra til at guttene får et innblikk i hva det innebærer å jobbe i barnehage.

Midlene tildeles som engangsbeløp og skal brukes i barnehageåret 2014/2015. Midlene skal brukes til avlønning av en eller flere ungdomsskolegutter, som får tilbud om å arbeide i barnehagen etter skoletid eller i ferien skoleåret 2014/2015.

Barnehagene søker i samarbeid med barnehageeier om midler til lekeressurs. Søknaden skal inneholde en plan for hvordan arbeidet skal gjennomføres. Kommunen sender søknaden samlet på vegne av kommunale og ikke-kommunale barnehager i kommunen. Fylkesmannen i Troms vil tildele midler til kommuner etter antall ungdomsskoleelever som deltar i prosjektet i den enkelte barnehage. Midlene skal videreformidles fra kommunen til de barnehagene som har lekeressurser. For å kunne søke må barnehagen oppfylle følgende kriterier:

• Barnehagen som søker må være ordinær kommunal eller ikke-kommunal barnehage.
• Prosjektet må være forankret i barnehagens ledelse.
• Rekrutteringen foregår i samarbeid med rådgiver på en lokal ungdomsskole.
• Ungdomsskoleelevene skal tilbys arbeidskontrakt.

Det er ansett som en fordel at barnehagen som søker har mannlige barnehagelærere eller barne- og ungdomsarbeidere som kan fungere som veiledere.

Lyngen kommune har ikke iverksatt ytterligere tiltak for å rekruttere flere menn i barnehagene, men oppfordrer menn til å søke når nye stillinger lyses ut. I barnehagene i Lyngen kommune er det for tiden totalt én mann og 29 kvinner ansatt.

Partenes syn på saken

Lyngen kommune:

Lyngen kommune anfører at utlysningen av de fire aktivitørstillingene forbeholdt for ungdomsskolegutter er å anse som tillatt positiv særbehandling etter likestillingsloven § 7. Kommunen ønsker å bruke prosjektperioden til å prøve ut ungdomsskolegutter som lekeressurser i barnehagen. Etter prosjektperiodens utløp vil det åpnes for at både jenter og gutter kan søke eventuelt videre stillinger.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 21. juni 2013, jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Likestillingsloven bestemmer følgende om positiv særbehandling: «Positiv særbehandling av det ene kjønn er ikke i strid med forbudet i § 5 dersom

• a) særbehandlingen er egnet til å fremme lovens formål,
• b) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, og
• c) særbehandlingen opphører når formålet med den er oppnådd»

Likestillingsloven § 1 fastslår at lovens formål er å «fremme likestilling uavhengig av kjønn» og den «tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling».

EF-domstolen har avsagt flere dommer som fastlegger de nærmere grensene for positiv særbehandling når det gjelder kjønn etter tidligere rådsdirektiv 76/207/EØF (likebehandlingsdirektivet), som senere er opphevet og inntatt i rådsdirektiv 2006/54/EF (recast), og er en del av EØS-avtalen. Av denne praksisen kan det blant annet utledes at det ikke må være tale om en automatisk fortrinnsrett til stillinger, at kandidatenes kvalifikasjoner må vurderes objektivt og at det må tas hensyn til individuelle forhold ved søkerne og vurderingene må foretas med utgangspunkt i klare kriterier.

I EFTA-domstolens sak E-1/02 («Universitetet i Oslo») fant domstolen øremerking av permanente og midlertidige vitenskapelige stillinger ved Universitetet i Oslo var i strid med direktiv 76/207/EØF. Domstolen uttalte at det bare kan tillates unntak fra likebehandlingsprinsippet dersom reglene er tilstrekkelig fleksible til at de sikrer en balanse mellom ønske om særbehandling og muligheten for kandidater fra det motsatte kjønn til å få sin situasjon objektivt vurdert. Videre uttalte domstolen at det i prinsippet må være en mulighet for den best kvalifiserte søkeren å få stillingen. Det hadde ikke betydning at stillingen kom i tillegg til ordinære stillinger.

Ut fra EF-domstolens praksis i saker om positiv særbehandling på grunn av kjønn, kan det se ut til at adgangen til fortrinnsrett kan synes å være noe lempeligere for såkalte utdanningsplasser der formålet er å oppnå nødvendige kvalifikasjoner for senere å få tilgang til arbeid og dermed bidra til like muligheter. Dette ble slått fast i EF-domstolens sak C-158/97 (Badeck). Saken gjaldt spørsmål om lovligheten av en rekke ulike tiltak som innebar positiv særbehandling av kvinner. Domstolen tok blant annet stilling til om det var i strid med direktivet å tildele minst halvparten av utdanningsplassene til kvinner i fag innenfor offentlig sektor der kvinner var underrepresentert. Domstolen vektla at andelen menn kunne økes dersom det ikke var tilstrekkelig med kvinnelige søkere.

Ved kongelig resolusjon av 17. juli 1998 nr. 622 ble Forskrift om særbehandling av menn vedtatt med hjemmel i tidligere likestillingslovs § 3 fjerde ledd. Forskriften ble videreført med hjemmel i tidligere likestillingslovs § 3a andre ledd og deretter dagens likestillingslovs § 7.

I forskriften § 2 Særbehandling heter det:

Ved tilsetting i stilling der hovedoppgaven er undervisning av eller omsorg for barn, og ved opptak til utdanning til slik stilling, kan en mann, i samsvar med regler gitt i eller i medhold av forskriften her, velges framfor en kvinne når det mannlige søkeren vurderes å være like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den kvinnelige søker (moderat kvotering).

I forskriften § 4 Særbehandling i arbeidslivet heter det følgende:

Mannlige søkere til stillinger hvor arbeidsoppgavene i hovedsak er rettet inn mot undervisning av eller omsorg for barn, eksempelvis stillinger i barnehager/-parker, skolefritidsordninger, grunnskolen og i barneverninstitusjoner, kan særbehandles dersom menn er underrepresentert i den aktuelle stillingskategori i virksomheten. Hvis virksomheten har flere avdelinger er det andelen mannlige tilsatte i den avdeling som arbeidsoppgavene skal utføres, som er avgjørende, med mindre det er inngått avtaler mellom arbeidslivets parter om annen inndeling. Arbeidsgiver kan i utlysningen spesielt oppfordre menn til å søke ovennevnte stillinger.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

Ombudets vurdering

Stillingsutlysningen utelukker ungdomsskolejenter fra å søke. Jenter blir ved utlysningen behandlet dårligere enn gutter, og dette har sammenheng med kjønn. Stillingsutlysningen er dermed i strid med likestillingsloven jf. § 5, jf. § 17 første ledd bokstav a, med mindre utlysningen likevel er tillatt etter bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7 eller etter forskrift om særbehandling av menn, gitt i medhold av likestillingsloven § 7 andre ledd.

Selv om ordlyden i § 7 ikke utelukker særbehandling til fordel for menn, følger det av både lovens formål, forarbeider og forvaltningspraksis at slik særbehandling i arbeidslivet kun kan anvendes innenfor forskriftens område, jf. ombudets uttalelse i sak 11/2197.

Ombudet går så over til å vurdere om stillingsannonsen er tillatt etter forskrift om særbehandling av menn §§ 2 og 4.

Ifølge forskriften § 2, jf. § 4 kan en mann velges framfor en kvinne dersom menn er underrepresentert i den aktuelle stillingskategori i virksomheten. Vilkåret er at den mannlige søkeren vurderes å være like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den kvinnelige søkeren og tilsettingen må gjelde stilling der hovedoppgaven er undervisning av eller omsorg for barn. Arbeidsgiver kan i utlysningen spesielt oppfordre menn til å søke slike stillinger, jf. forskriften § 4 andre ledd.

Formålet med forskriften er å fremme likestilling mellom kjønnene, jf. forskriften § 1.

Den aktuelle stillingsannonsen omfatter aktivitør i barnehage, og det er klart at det dreier seg om en stilling der hovedoppgaven er omsorg for barn. Dette vilkåret er dermed oppfylt.

Vilkåret om at menn må være underrepresentert er også klart oppfylt. Det er vist til at det kun er én barnehageansatt mann i kommunen.

Vilkåret om at den mannlige søkeren må vurderes å være tilnærmet like godt kvalifisert for å foretrekkes til stilling, kan imidlertid ikke sies å være oppfylt all den tid kvinnelige søkere er avskåret fra å melde sin interesse til aktivitørstillingene.

Avlønning av ungdomsskoleguttene skjer i tråd med tariffavtale og arbeidstiden er fire timer per uke, etter skoletid eller i ferier. Det skal inngås arbeidskontrakt. Det er slik ombudet ser det ikke tvil om at utlysningen gjelder en tidsbegrenset deltidsstilling som er øremerket ungdomsskolegutter, noe det etter gjeldende rett ikke er anledning til.

Aktivitørstillingene gir en absolutt og ubetinget fortrinnsrett for ungdomsskolegutter. Det er ingen mulighet for at jenter kan bli vurdert til stillingene, selv ikke dersom Lyngen kommune for eksempel ikke skulle få tilstrekkelig med søkere.

Det er heller ikke slik ombudet ser det, tale om utdanningsplasser, som skal gi mulighet til å oppnå de nødvendige kvalifikasjoner for senere å kunne kvalifisere seg til arbeid i barnehage. Aktivitørene skal bidra til barnas aktiviteter og få et innblikk i hva jobb i barnehage innebærer.

Ombudet finner på denne bakgrunn at utlysningen er i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 17 første ledd bokstav a.

Kommunen har derimot mulighet til å fremme likestilling i tråd med lovens formål gjennom mindre inngripende tiltak, som for eksempel ved å oppfordre gutter til å søke stillingene, innkalle til intervju og ansette gutter ved tilnærmet like kvalifikasjoner.

Konklusjon

Lyngen kommunes utlysning av fire stillinger som aktivitør i barnehagene på Solhov og Knøttlia forbeholdt ungdomsskolegutter er i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 7.