14/2221 Arbeidsgiver brøt plikten til individuell tilrettelegging

Saken gjaldt videre om arbeidsgiver handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet og nedsatt funksjonsevne ved håndteringen av arbeidstakers mulige yrkesskade overfor NAV, fastsettelse av lønnstrinn/ansiennitet, overføring av feriedager og utbetaling av sykelønn.

Konklusjon

1. X handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) § 26, i perioden frem til pålegget fra Arbeidstilsynet av august 2014.

2. X har ikke handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging, jf. dtl. § 26 i perioden etter pålegget fra Arbeidstilsynet.

3. X har ikke handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse i dtl. § 9.

4. X har ikke handlet i strid med diskrimineringsforbudet i diskrimineringsloven om etnisitet og/eller diskriminerings- og tilgjengelighetsloven når det gjelder As yrkesskade, lønnstrinn/ansiennitet, overføring av feriedager og utbetaling av sykelønn.

• Saksnummer: 14/2221
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 5, 9 og 26
• Dato for uttalelse: 27. mars 2015

Klager brakte ombudets konklusjoner i punktene 2, 3 og 4 til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Arbeidsgiver påklaget ikke punkt 1 i ombudets uttalelse. Nemnda kom til samme resultat som ombudet. 

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A arbeider ved X. Han ble i 2011 utsatt for en ulykke på jobb, hvor han skadet skulderen og høyre arm.

A var 100 % sykmeldt fra mai 2011 til juni 2012. I denne perioden avholdes 2 dialogmøter, i mars og mai 2012. A er tilbake i full jobb 1. juni 2012, men leverer ny sykmelding i perioden 17. oktober 2012 til og med 1. november 2012. Han er tilbake i arbeid frem til 23. februar 2013, hvorpå han sykmeldes en måned. A ble på ny 100 % sykmeldt i mai 2013. Det blir avholdt oppfølgingsmøte i juni 2013 for å legge en plan videre. Begge parter ønsker hjelp fra NAV. A fortsetter å være sykmeldt, og nytt møte finner sted etter 7 uker. A møtte ikke. A ble innkalt til nytt møte 24. juli (uke 9), men møtte heller ikke her. A har siden vært 100 % sykmeldt. Det fant også sted et møte mellom partene 24. februar 2014 i regi av NAV.

Spørsmålet om arbeidsgivers tilrettelegging har vært til vurdering hos Arbeidstilsynet, som 27. august 2014 kom med følgende pålegg:

1. X må tilrettelegge for at A så langt som mulig skal kunne få/beholde passende arbeid til tross for redusert arbeidsevne på grunn av arbeidsskade (jf Arbeidsmiljøloven § 4-6 (1) og (2)). 2. X må i samarbeid med A utarbeide en oppfølgingsplan for tilbakeføring til arbeid (jf AML § 4-6 (3)). Bedriftshelsetjenesten og AS tillitsvalgte skal delta under utarbeidelsen av planen. 3. X skal innen 31.12.14 evaluere tilretteleggingen/omplasseringen for A. Evalueringen skal gjøres i samråd med arbeidstaker, bedriftshelsetjeneste og arbeidstakers tillitsvalgte.

I sin begrunnelse påpekte Arbeidstilsynet at arbeidsgiver må bruke de mulighetene og midlene som finnes for å gjennomføre nødvendige tiltak. Eksempler på relevante tiltak vil for eksempel være anskaffelse eller endringer av teknisk utstyr som arbeidstakeren bruker, endring av rutiner, endring av arbeidsoppgaver, endring av arbeidstid, omskolering etc. Arbeidsgiveren må foreta en helhetsvurdering der virksomhetens art, størrelse, økonomi og arbeidstakerens situasjon må veies opp mot hverandre. Arbeidstilsynet påpeker at arbeidsgivers plikt til tilrettelegging er vidtrekkende, særlig gjelder dette når den reduserte arbeidsevnen skyldes en arbeidsskade.

Planleggingsmøte fant sted september 2014 for å avklare hva som ville kunne være egnet tilrettelegging. Arbeidsgiver, A, tillitsvalgte og bedriftshelsetjenesten deltok.

Partenes syn på saken

A:

A mener at X ikke i tilstrekkelig grad har tilrettelagt arbeidsplass og arbeidsoppgaver for ham. A mener også at han har fått manglende utbetaling av lønn og at dette skyldes hans etnisitet, samt det at han ble utsatt for en arbeidsulykke i 2011. Han mener også at arbeidsgiver har handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse.

A opplyser at han i 2011 var utsatt for en ulykke på jobb som har medført nedsatt funksjonsevne i høyre arm. A opplyser at han på grunn av dette ikke lenger kan utføre sin jobb, og at han gjentatte ganger ba arbeidsgiver om tilrettelagte arbeidsoppgaver. A mener at arbeidsgiver ikke har forsøkt noen form for tilrettelegging i løpet av de fire årene siden ulykken. A opplyser at fastlegen advarte mot jobb som sjåfør og på vaskehallen, men at andre aktiviteter kunne fungere. Arbeidsgiver har imidlertid ikke respondert på fastlegens forespørsel om muligheter for andre aktiviteter. Han opplyser at bakgrunnen for at han ikke deltok i flere av oppfølgingssamtalene var fordi han ikke ble innkalt. A viser til sak i Arbeidstilsynet om arbeidsgivers tilretteleggingsplikt og påfølgende pålegg gitt av Arbeidstilsynet, men påpeker at han selv etter pålegget ikke har fått andre arbeidsoppgaver. Eneste forslag har vært utprøving på vaskehall, som fastlege advarer mot, men på lokasjon som innebærer en reisetid på 6 timer daglig. Han påpeker at hans lege, etter pålegget fra Arbeidstilsynet, har tillatt ham å ta andre oppdrag enn busskjøring.

A mener at arbeidsgiveren ikke godkjente hans skade som yrkesskade på grunn av hans etnisitet. A viser til andre sjåfører som er etnisk norske og som fikk godkjent lignende skader. Han hevder at arbeidsgiver har levert skademelding med uriktige opplysninger og truet med oppsigelse. A hevder også at arbeidsgiver har tatt i bruk gjengjeldelse fordi han ønsket å anmelde ulykken. Arbeidsgiver truet med oppsigelse hver gang han leverte sykemelding. A følte seg mobbet og sa at han kom til å melde i fra om truslene til Arbeidstilsynet, NAV og ombudet.

Han hevder at arbeidsgiver nektet ham å overføre feriedager, og at han ikke fikk utbetalt lønn til tross for at Arbeidstilsynet mener at han er i arbeidsforhold. Han opplyser at nærmeste leder fortalte ham at lønnen ville bli justert og etterbetalt først etter at A returnerer tilbake i arbeid. Han fikk heller ikke utbetalt sykelønn etter en ferie i 2012. A mener også at han har fått feil lønnstrinn og viser til sin ansiennitet og arbeidserfaring, både innenlands og utenlands. Han påpeker at han allerede før han begynte i arbeidet la frem dokumentasjon om sin utenlandske arbeidserfaring.

X:

X hevder at de verken har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller diskrimineringsloven om etnisitet overfor A.

På grunn av skifte av driftsleder er det utfordrende for X å redegjøre for hvilke tilretteleggingstiltak som ble forsøkt umiddelbart etter ulykken i 2011. A ble imidlertid innkalt til oppfølgingsmøter i mars og mai 2012. I møtet som fant sted i mars ble det avtalt at A skulle prøve å returnere til arbeid dersom MR ikke har negativt utfall. I møte i mai 2012 ble det avtalt at A skulle returnere til arbeid 1. juni.

X opplyser at A returnerte til arbeid 1. juni 2012, men at han ble sykmeldt ikke lenge etter. Han ble innkalt til oppfølgingsmøte 22. oktober, men møter ikke. Han kan heller ikke nås over telefon. A sykemelder seg til 1. november, og er da i arbeid frem til mai 2012, med unntak av en måneds sykemelding.

X innkalte til møte 24. juni 2013, hvor det fremgår av møtereferat at X utfører to typer arbeid, vasking og kjøring av buss, og at det for tiden ikke er ledige stillinger i vaskehall. As helse var ikke forenlig med å kjøre buss, noe As behandlende lege også bekreftet, og at lege anbefaler å finne et annet yrke. Begge parter ønsker hjelp fra NAV. Arbeidsgiver vil innvilge permisjon uten lønn dersom A ønsker å videreutdanne seg på kjørelærersiden.

A fortsetter å være sykmeldt, og nytt møte finner sted etter 7 uker. A møtte ikke. A ble innkalt til nytt møte 24. juli (uke 9), men møtte heller ikke her. A har siden vært 100 % sykmeldt.

Etter pålegget fra Arbeidstilsynet innkalte X til møte med tanke på å komme i gang med utprøving som bussvasker fra 1. september 2014. Da avdelingen A arbeider på selv ikke driver med bussvasking, ble utprøvingen gjennomført ved annen avdeling. Når det gjelder utprøving som pikett/instruktør, opplyser X at dette er forbigående tilleggsoppgaver som tillegges enkelte av deres sjåfører. Det er ikke mulig å skape dette om til heltidsstillinger.

Det ble holdt planleggingsmøte september 2014 for å utarbeide en plan for at A skulle kunne tilbakeføres til arbeid. A opplyste under møtet at han fortsatt ikke kan kjøre buss, og at utprøving som bussvasker ikke kan gjennomføres, da det er alt for kostbart og tungvint å komme til arbeidsplassen. A og hans rådgiver er uansett skeptiske til et slikt arbeid og anser egentlig ikke bussvasking som et reelt jobbalternativ. Utprøving i stilling som trafikkleder ble vurdert, men X opplyser at det her stilles kompetansekrav som ikke A besitter. Det er betydelig høyere krav til språkbeherskelse her enn for eksempel til stillingen som bussvasker. Tidligere språktest som A har gjennomført er ikke i seg selv tilstrekkelig kvalifikasjon. Tidspunkt for en eventuell ny språktest ble ikke avtalt.

X påpeker at de tidligere har informert om at man ikke har eller kommer til å få stilling som pikett/instruktør. Det nærmeste A kan komme seg en slik type stilling er å benytte seg av NAV sitt tilbud om hjelp til å fullføre sin utdannelse som sjåførlærer slik at han kan ta arbeid som dette. A uttalte at han ikke stoler på personer fra NAV, derfor var dette uaktuelt. A ønsker ytterligere utredning av skaden, eventuelt undersøke mulighet for operasjon i utlandet.

Planen videre er at X skal gi tilbakemelding på utprøving av bussvask nærmere hjemsted. NAV vil se om det kan være andre arbeidsoppgaver utenfor X som kan være aktuelt å prøve ut. Bedriftslegen skal kontakte fastlegen til A for å få en bedre avklaring av hva som er A sine begrensinger vis a vis arbeid i vaskehallen. X mener at det ikke går å lage oppfølgingsplaner for tilrettelegging i vaskehallen pr i dag ettersom As helsesituasjon er helt uavklart i forhold til dette.

X opplyser at A fortsatt er 100 % sykemeldt, og at selskapets bedriftslege har bekreftet at A verken kan kjøre buss eller utføre arbeid som bussvasker. NAV oppgir at det er ingen muligheter for utprøving.

Når det gjelder lønnstrinn og ansiennitet påpekes at dette er regulert av tariffavtale. Lønnene fastsettes basert på en rekke komponenter, slik som ansiennitet, beståtte prøver, fagbrev etc. A har den samme timelønnen som alle andre med de samme komponentene. A har høyeste kompensasjon (tillegg) for sjåførpraksis og høyeste tillegg for beståtte prøver. X påpeker at det vil være tariffstridig å lønne to sjåfører som har samme jobb, ansiennitet og de øvrige komponenter ulikt.

X opplyser at all As arbeidserfaring innenlands og utenlands er godskrevet fullt ut som lønnsansiennitet og lagt til grunn for hans lønn. Godskrivningsreglene om tidligere praksis er tariffbestemte og de er uomtvistelige. X bemerker at det som kan være et grunnlag for As påstand, er fra hvilket tidspunkt godskrivingen er blitt gjort gjeldende. Grunnregelen, som alle parter er enig om, er at tidligere erfaring må dokumenteres. Den nye timelønnen blir gjeldende fra måneden etter at dokumentasjon er framlagt. Med andre ord gjøres ikke ansiennitetsendringen med tilbakevirkende kraft. A fremla sin "nye utenlandske arbeidserfaring" i juni 2012 og fikk dette godtgjort fra og med 1. juli 2012. Om en annen sjåfør har fremlagt sin "nye utenlandske arbeidserfaring" f. eks i mars 2011 og fått dette gjort gjeldende fra april 2011, da blir det forskjell, men å bruke dette som forskjellsbehandling og derved diskriminerende blir helt feil.

X opplyser at når sjåfører er sykmeldt utover 12 måneder blir de tatt ut av sine rotasjoner/turnus og mister denne plassen. Dette er heller ikke noe særskilt for A. Dette ble protokollert i særavtaler i X i 2007 og gjelder alle deres sjåfører.

X stiller seg uforstående til spørsmålet om A ble truet med oppsigelse dersom han klaget til ombudet, ettersom arbeidsgiver ikke har vært kjent med at A hadde tenkt å rette slik klage.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2 og 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og diskrimineringsloven om etnisitet

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov og diskrimineringslov om etnisitet i kraft. I de nye lovene videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008 og diskrimineringsloven av 3. juni 2005.

Denne saken gjelder også forhold som fant sted før de nye lovene trådte i kraft og disse forhold vil derfor behandles formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008 og diskrimineringsloven av 3. juni 2005.

Diskrimineringsloven av 3. juni 2005

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av forhold som nevnt over.

Forskjellsbehandling som er ”nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles”, jf. § 4 fjerde ledd, er tillatt.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2008 § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 annet ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. § 4 tredje ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her, jf. § 4 fjerde ledd.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 21. juni 2013

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

I henhold til § 9 er det forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som har fremmet klage om brudd på denne lov, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt.

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd/§ 17 andre ledd/§ 26 andre ledd

Diskrimineringsloven om etnisitet av 21. juni 2013

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Regler om bevisbyrde

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30 og diskrimineringsloven om etnisitet 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

A har kommet med en rekke anførsler overfor sin arbeidsgiver X. A mener at X har handlet i strid både med diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Spørsmålet om individuell tilrettelegging

Ombudet vil først ta stilling til om arbeidsgiver X har oppfylt sin plikt til egnet individuell tilrettelegging for A etter at han ble utsatt for en ulykke i 2011, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 26.

Partene er enige om at A grunnet ulykken i 2011 har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Ombudet legger derfor til grunn at A har behov for, og krav på egnet tilrettelegging av arbeidsforholdet sitt, etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Arbeidsgiver plikter derfor å tilrettelegge i rimelig grad for ham. Det betyr at graden av tilretteleggingen må veies opp mot de ulempene tilretteleggingen medfører.

Spørsmålet er om A har fått en «rimelig»/«egnet» individuell tilrettelegging i arbeidsforholdet etter ulykken i 2011. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering.

Når plikten først foreligger, vil den kunne omfatte blant annet å sette seg inn i hva diagnosen innebærer, å gå i dialog med den ansatte om mulige tiltak, og eventuelt å rådføre seg med eksterne aktører for å få kunnskap om passende tilretteleggingstiltak, jf. for eksempel vedtak fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 21/2007 s. 7. Rekkevidden av arbeidsgivers plikt må imidlertid sees i sammenheng med hvilken kjennskap arbeidsgiver har til arbeidstakers nedsatte funksjonsevne.

Det presiseres i forarbeidene, Ot. prp.nr. 44 (2007-2008) s. 175, at tilretteleggingsplikten forutsetter «et samarbeid mellom den som tilrettelegger og den det skal tilrettelegges for», og videre at «den det tilrettelegges for skal opplyse om og så langt det er mulig, bistå i kartleggingen av behovet, men at den som skal tilrettelegge skal ha det overordnete ansvaret».

Spørsmålet som ombudet må ta stilling til er om arbeidsgiver har gjennomført tilstrekkelige tiltak for å sikre tilrettelegging for As nedsatte funksjonsevne.

Tilretteleggingsplikten innebærer i utgangspunktet tilrettelegging på opprinnelig arbeidsplass, eventuelt med nye tilrettelagte arbeidsoppgaver. I de tilfellene arbeidstakeren ikke kan fortsette i sitt arbeid, skal det vurderes om arbeidstakeren kan utføre andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet.

Arbeidstilsynet kom 27. august 2014 med pålegg overfor X om at virksomheten må tilrettelegge for at A så langt som mulig skal kunne få/beholde passende arbeid til tross for redusert arbeidsevne på grunn av arbeidsskade, og at X må, i samarbeid med A, utarbeide en oppfølgingsplan for tilbakeføring til arbeid. I sin begrunnelse påpekte Arbeidstilsynet at arbeidsgiver må bruke de mulighetene og midlene som finnes, for å gjennomføre nødvendige tiltak. Arbeidstilsynet nevner som eksempler på relevante tiltak vil anskaffelse eller endringer av teknisk utstyr som arbeidstakeren bruker, endring av rutiner, språkopplæring, endring av arbeidsoppgaver, endring av arbeidstid, omskolering etc. Arbeidstilsynet påpeker at arbeidsgivers plikt til tilrettelegging er vidtrekkende, særlig gjelder dette når den reduserte arbeidsevnen skyldes en arbeidsskade.

Ombudet finner det hensiktsmessig å dele opp sin vurdering av dette spørsmålet, det vil si at ombudet først foretar en vurdering av arbeidsgivers tilrettelegging i perioden frem til pålegget fra Arbeidstilsynet, og deretter en vurdering av om X etter pålegget har lagt frem en oppfølgingsplan og mulige tilretteleggingstiltak overfor A.

Når det gjelder perioden før pålegget fra Arbeidstilsynet så har ombudet merket seg at det ble avholdt flere dialog- og oppfølgingsmøter mellom partene etter ulykken i 2011. Ombudet har også merket seg at A ved flere anledninger ikke har møtt til oppfølgingsmøter. Ombudet kan imidlertid ikke, i likhet med Arbeidstilsynet, se at arbeidsgiver i perioden frem til pålegget av 27. august har dokumentert eller redegjort for at det ble laget en oppfølgingsplan for tilbakeføring av arbeid. Arbeidsgiver har heller ikke fremlagt dokumentasjon på at mulige tilretteleggingstiltak ble iverksatt i denne perioden. Arbeidstilsynet har i sin vurdering pekt på mulige tilretteleggingstiltak som kunne vært utført, for eksempel språkopplæring for å omskolere A til trafikkleder, og/eller fornying av teknisk utstyr og omorganisering av arbeidet for å forebygge belastningsskader ved utføring av arbeidet med bussvask. Ombudet deler Arbeidstilsynets vurdering.

Ombudet kommer på bakgrunn av dette til at X ikke oppfylte sin plikt til egnet individuell tilrettelegging overfor A, jf. lovens § 26, i perioden frem til pålegget fra Arbeidstilsynet i august 2014.

Når det gjelder i perioden etter påbudet fra Arbeidstilsynet av 27. august 2014, har X fremlagt referat av planleggingsmøte av 9. september 2014. Det fremgår av planleggingsmøte at partene er enige om at A ikke kan kjøre buss slik hans helsetilstand fortsatt er. A og hans rådgiver bekreftet at utprøving som bussvasker ikke kan gjennomføres ved avdeling Drøbak, da det er alt for kostbart og tungvist å komme til arbeidsplassen. A og hans rådgiver er uansett skeptiske til et slikt arbeid og anser egentlig ikke bussvasking som et reelt jobbalternativ. Når det gjelder utprøving som stilling som trafikkleder så opplyser X at det her stilles kompetansekrav som ikke A besitter, men at det er mulig for A å ta språktest. Tidspunkt for en eventuell språktest ble imidlertid ikke avtalt under møtet. Stilling som pikett/instruktør ble også vurdert, men X opplyser at virksomheten ikke har eller kommer til å få slik stilling.

Ombudet har tidligere lagt til grunn at vilkåret om rimelig tilrettelegging ikke tolkes slik at arbeidsgiver er forpliktet til å konstruere en ny stilling til arbeidstakeren dersom det ikke er et behov, se blant annet sak 10/1862. Det nærmeste A kan komme slikt arbeid er ifølge X å benytte seg at NAV sitt tilbud om hjelp til å fullføre sin utdannelse som sjåførlærer. A uttalte at han ikke stoler på personer fra NAV, derfor var dette uaktuelt. Planen videre er at X skal gi tilbakemelding på utprøving av bussvask nærmere hjemsted, og NAV vil se om det kan være andre arbeidsoppgaver utenfor X som kan være aktuelt å prøve ut. Bedriftslegen skal kontakte fastlegen til A for å få en bedre avklaring av hva som er A sine begrensinger vis a vis arbeid i vaskehallen. X mener at det ikke går å lage oppfølgingsplaner for tilrettelegging i vaskehallen pr i dag ettersom As helsesituasjon er helt uavklart i forhold til dette. X opplyser at A fortsatt er 100 % sykemeldt. NAV oppgir at det er ingen muligheter for utprøving.

Ombudet finner det positivt at en oppfølgingsplan er på plass og at X har fremlagt mulige tilretteleggingstiltak som på sikt vil kunne bidra til at A skal kunne returnere til arbeid til tross for sin nedsatte funksjonsevne. Ombudet har merket seg at A fortsatt er 100 % sykemeldt og at NAV har oppgitt at det for tiden ikke er muligheter for utprøving. Ombudet vil oppfordre partene å fortsette dialogen i forsøk på å finne mulige tiltak.

På denne bakgrunn har ombudet kommet til at X, i perioden etter pålegget fra Arbeidstilsynet, har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging etter lovens § 26.

Gjengjeldelse

Ombudet skal også ta stilling til om X har utsatt A for gjengjeldelse, jf. dtl § 9, ettersom A hevder at han etter ulykken blant annet har blitt truet med oppsigelse.

I henhold til lovens § 9 er det forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som har fremmet klage om brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet.

A hevder at arbeidsgiver truet ham med gjengjeldelse fordi han ønsket å anmelde ulykken i 2011, og at arbeidsgiver truet med oppsigelse ved flere anledninger da han leverte inn sykemeldinger. A hevder også at han etter pålegget fra Arbeidstilsynet av august 2014 er blitt fjernet fra ansiennitetslisten og heller ikke mottar lønn. A mener at handlingene er gjengjeldelse fra arbeidsgiver fordi A varslet om hva han mener er kritikkverdige og diskriminerende forhold.

For at det skal være snakk om gjengjeldelse etter dtl § 9, må som påpekt de anførte truslene være knyttet til klage fremmet for ombudet, eller trusler om at slik klage vil bli fremmet. Ombudet kan ikke se at A har opplyst at de anførte handlingene/truslene fant sted etter at klage var fremmet 11. november 2014, eller at A på dette tidspunktet hadde truet med å melde i fra til ombudet. Ombudet kan heller ikke se at det foreligger andre momenter i saken som tilsier at de anførte truslene/handlingene skjedde på grunn av As klage til ombudet eller fremtidig klage om diskriminering. Arbeidsgiver har også opplyst at de ikke var kjent med at A hadde tenkt å klage til ombudet.

Ombudet finner på denne bakgrunn at de anførte truslene ikke vil kunne være i strid med forbudet mot gjengjeldelse i lovens § 9.

Dersom det er snakk om gjengjeldelse fordi A har varslet om kritikkverdige forhold i virksomheten, så har arbeidsmiljøloven et eget forbud mot dette. Ombudet håndhever imidlertid ikke denne bestemmelsen.

Lønnstrinn og ansiennitet

A hevder at hans utenlandske erfaring ikke ble godkjent og at han derfor har mottatt for lav lønn.

Arbeidsgiver opplyser at når det gjelder lønnstrinn og ansiennitet så er dette regulert av tariffavtale. Lønn fastsettes basert på en rekke komponenter, slik som ansiennitet, beståtte prøver, fagbrev etc. A har den samme timelønnen som alle andre med de samme komponentene. A har høyeste kompensasjon (tillegg) for sjåførpraksis og høyeste tillegg for beståtte prøver. X påpeker at det vil være tariffstridig å lønne to sjåfører som har samme jobb, ansiennitet og de øvrige komponenter ulikt.

X opplyser at all As arbeidserfaring innenlands og utenlands er godskrevet fullt ut som lønnsansiennitet og lagt til grunn for hans lønn. Godskrivningsreglene om tidligere praksis er tariffbestemmelse og de er uomtvistelige.

På bakgrunn av X sine opplysninger om at A har fått godskrevet all sin utenlandske arbeidserfaring, finner ikke ombudet at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det er skjedd diskriminering. Ombudet finner ikke at det er lagt frem opplysninger som tilsier at det er årsakssammenheng mellom det A mener er for lav lønn og godskriving av arbeidserfaring fra utlandet.

Det foreligger imidlertid uenighet om når dokumentasjon på arbeidserfaring fra utlandet ble overlevert arbeidsgiver. Grunnregelen, som begge parter er enig om, er at tidligere erfaring må dokumenteres. Den nye timelønnen blir gjeldende fra måneden etter at dokumentasjon er framlagt. Med andre ord gjøres ikke ansiennitetsendringen med tilbakevirkende kraft. Ifølge arbeidsgiver fremla A sin "nye utenlandske arbeidserfaring" i juni 2012 og fikk dette godtgjort fra og med 1. juli 2012. A hevder imidlertid at han fremla dokumentasjon på sin utenlandske erfaring allerede før han begynte i X.

Det står her påstand mot påstand. At det foreligger en faktisk uenighet om når dokumentasjon ble overlevert gir ikke i seg selv holdepunkter for å legge til grunn at diskriminering har funnet sted. En påstand fra A om at dette skyldes etnisitet er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans etnisitet ble vektlagt når det gjelder tidspunktet for godkjenning av utenlandsk arbeidserfaring. Ombudet kan ikke se at det er fremlagt opplysninger, eller foreligger omstendigheter, som tilsier at bakgrunnen for at A ikke fikk sin arbeidserfaring godkjent før i 2012 var hans etnisitet.

Manglende godkjenning av yrkesskade A mener at hans skade ikke ble godkjent som yrkesskade på grunn av hans etnisitet. A viser til andre sjåfører som er etnisk norske og som fikk godkjent lignende skader. A mener også at arbeidsgiver oversendte forsinkede og feilaktige opplysninger til NAV vedrørende ulykken.

Hvorvidt en skade skal anses som yrkessykdom/yrkesskade avgjøres av NAV på bakgrunn av reglene i folketrygdloven. Ombudet har ikke myndighet når det gjelder tolkningen av folketrygdlovens bestemmelser om dette. Dersom en er uenig i NAV sin vurdering, må dette påklages til NAV Klageinstans. Når det gjelder anførsler om at arbeidsgiver meldte ifra om skaden for sent og med uriktige opplysninger, så har ombudet merket seg at det fremgår av Arbeidstilsynets brev av 25. mars 2014 at NAV vil kunne godkjenne slik skade selv om kravet reises litt for sent. Ombudet vil ikke kunne ta stilling til hvorvidt arbeidsgiver har gitt uriktige opplysninger til NAV i saken. Dette må i så fall påklages til NAV Klageinstans.

Slik saken fremstår for ombudet reiser ikke disse forhold spørsmål om diskriminering.

Fjerning fra turnuslister og lønn

A hevder at han er fjernet fra turnuslister, og heller ikke mottar lønn, til tross for at Arbeidstilsynet mener at han er i arbeidsforhold.

Ombudet har merket seg X sine opplysninger om at alle sjåfører som er sykmeldt utover 12 måneder blir tatt ut av sine rotasjoner/turnus. Dette gjelder ikke særskilt for A. At A ikke får lønn skyldes ifølge X det faktum at han er sykmeldt.

Selv om ikke arbeidsforholdet opphører når en arbeidstaker har vært syk utover 12 måneder, så vil lønnsutbetalingen kunne opphøre. Hvorvidt det utbetales lønn til en ansatt utover sykepengeperioden blir et anliggende mellom arbeidsgiver og den sykmeldte. Etter at man har brukt opp sykepengerettighetene må man enten gå tilbake i jobb, alternativt søke om arbeidsavklaringspenger fra NAV dersom man fortsatt er for syk til å jobbe. Disse forhold reguleres av folketrygdloven. Dersom A er uenig med utbetalingen, må dette tas opp med NAV.

Slik saken fremstår for ombudet reiser heller ikke disse forhold spørsmål om diskriminering.

Overføring av feriedager og utbetaling av sykelønn A mener også at arbeidsgiver nektet ham å overføre feriedager, og at han heller ikke fikk utbetalt sykelønn etter en ferie i 2012.

Det fremgår av Arbeidstilsynets nettsider at i situasjoner hvor en arbeidstaker mener han/hun har fått utbetalt for lite i lønn, og arbeidsgiver ikke etterkommer kravet, så kan saken bringes inn for forliksrådet i den kommunen hvor arbeidsgiver holder til. Rådet vil hjelpe til med å sette opp forliksklage, og det blir deretter innkalt til forliksmøte. Saken løses da ved forlik eller dom, eller henvises videre til rettsapparatet. Når det gjelder anførsler knyttet til manglende feriedager/overføring av feriedager så er gjeldende regelverk lov om ferie av 1988. Denne loven hører inn under arbeidsområdet til Arbeidstilsynet.

Ombudet kan ikke se at partenes uenighet når det gjelder utbetaling av sykelønn og overføring av feriedager reiser spørsmål om diskriminering. Ombudet finner ikke at det fremlagt opplysninger eller foreligger omstendigheter som tilsier at uenigheten eller manglende utbetaling av sykelønn eller overføring av feriedager har sammenheng med As etnisitet eller nedsatte funksjonsevne.

Justering og etterbetaling av lønn A mener også at han er diskriminert fordi hans lønn ikke ville bli justert før etter at han returnerte til arbeid.

X har opplyst at ingen av deres ansatte får effektuert eventuelle lønnsjusteringer når de mottar sykelønn. Slikt blir effektuert når arbeidsinntekten igjen påløper for utført arbeid. Arbeidsgiver påpeker at sykelønnen henter sitt beregningsgrunnlag for hva arbeidstaker har hatt av inntekt i en periode før sykefraværet.

Ombudet finner ikke at dette reiser spørsmål om diskriminering. Det er Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden som avgjør tvister om rettigheter og plikter i arbeidsgiverperioden (ftrl. § 8-19) mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og mellom arbeidsgiver og NAV.

Konklusjon 1. X handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 26 i perioden frem til pålegget fra Arbeidstilsynet i august 2014. 2. X har ikke handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging i perioden etter pålegget fra Arbeidstilsynet. 3. X har ikke handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse i dtl. § 9. Side 16 4. X har ikke handlet i strid med diskrimineringsforbudet i diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven når det gjelder As yrkesskade, lønnstrinn/ansiennitet, overføring av feriedager og utbetaling av sykelønn.