Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at Z har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 første ledd. Kommunen handlet heller ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 i tilsettingsprosessen til stillingen som fagleder.

• Saksnummer: 14/586
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven §§ 5 og 26
• Dato for uttalelse: 26. november 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A jobber som lærer ved X skole. Hun har i tillegg til ordinær undervisning i 80 % stilling funksjon som spesialpedagogisk koordinator ved skolen frem til hun ble sykmeldt i juni 2013 grunnet en sorgreaksjon. A ble 5 % friskmeldt i august 2013. Hun ble 100 % sykmeldt i februar 2014.

I henhold til legeerklæring av 22. juni 2014 har A diagnosen Psykisk ubalanse krisereaksjon (P02).

Det ble utlyst en funksjon som fagleder i 40 % stilling fra 1. mars 2014 og ut skoleåret 2013/2014 med mulig forlengelse etter evaluering med enhetsleder. A søkte på stillingen, men fikk den ikke.

Partenes syn på saken

A:

A opplyser at hun i juni 2013 fikk en sorgreaksjon som gjorde at hun fikk vanskeligheter med å være i sin gamle undervisningsstilling. Hun har forsøkt en gradert sykmelding på 5 %, hvor hun har arbeidet med administrative spesialpedagogiske oppgaver og IT-oppgaver. A hevder at arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad har sørget for egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for henne. A viser til at det ble utlyst en intern 40 % stilling som fagleder. A søkte på stillingen, en funksjon som ifølge A ville innebære optimal tilrettelegging for henne. Hun fikk imidlertid ikke stillingen, og hun hevder at leder ikke har kommet med noen begrunnelse for valget. Hun påpeker at alle tre søkerne hadde ganske så likeverdig utdanning, men at personen som fikk stillingen har minst fartstid, både i yrkeslivet og på den aktuelle skolen. A hevder at hennes sykemelding er blitt brukt som et hinder for at hun ikke kunne starte i faglederstillingen.
A mener at hun hadde fortrinnsrett til stillingen. A hevder at arbeidsgiver har brutt forskrift til tjenestemannsloven ved at de ikke tilsatte en søker med nedsatt funksjonsevne selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere til stillingen.

Når det gjelder arbeidsutprøvingen viser A til at fastlegen har gitt uttrykkelig beskjed om at hun bør få tilrettelagt jobb i form av mer administrative oppgaver. A behøver en liten administrativ stilling i tillegg til ordinær undervisning. A ser ingen grunn til ytterligere helsemessige vurderinger. A opplyser at hun valgte å trekke seg fra arbeidsutprøving ved Q skole i juni 2014 fordi det ville innebære en for stor belastning å gjøre seg kjent med nye kollegaer, elever og foreldre i en tid hun skal reise seg etter en vanskelig sorgprosess. A mener at omplassering eller utprøving i annen stilling ikke vil være tilrettelegging, da hun må forlate en arbeidsplass hun har hatt i mange år, og hvor ansatte, elever og foreldre kjenner til hennes funksjonshemming og sorgtraume. Å skifte arbeidssted vil bli en ytterligere påkjenning for henne. Hun hevder også at arbeidsgiver ikke har satt seg inn i de konsekvenser funksjonsnedsettelsen har for henne.

A opplyser at hun var motivert til å returnere til sitt ordinære arbeidssted i juni 2014, men at hun fikk en psykisk knekk og ble videre sykemeldt fordi hun måtte samarbeide med en enhetsleder hun har manglende tillit til.

Z:

Kommunen avviser påstanden om at de har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Kommen viser til at A før sorgreaksjonen i 2013 har vært i tilrettelagt arbeidssituasjon i 80 % stilling på sin arbeidsplass. Arbeidsgiver opplyser at de i denne perioden fikk tilskudd til funksjonsassistanse fra NAV for å best mulig legge til rette for A sin hørselsnedsettelse. Skolen fikk også montert støyabsorberende plater i tak på personalrom/klasserom.

Kommunen opplyser at det er foretatt jevnlige dialogmøter med A og rektor etter at A ble 5 % friskmeldt i august 2013, i forhold til tilrettelegging av innholdet i arbeidsdagen ut fra friskmeldingsprosenten på 5 %. Kommunen viser videre til at A har fått arbeid tilpasset hennes kompetanse innen IKT og spesialpedagogikk. Hun vil ikke arbeide direkte mot enkeltelever i klasserommet i første fase, og får arbeidstid og mengde oppgaver tilpasset etter behov. Arbeidsgiver har også åpnet for muligheten for at A skal kunne jobbe hjemmefra ved behov.

Kommunen opplyser at det i juni 2014 ble gjort en forespørsel til rektor ved Q skole om at A skulle kunne få prøve ut sin arbeidsevne i forhold til administrative oppgaver. A hadde da vært 100 % sykmeldt siden 17. februar 2014. Kommunen opplyser at de flere ganger i denne perioden forsøkte å komme i kontakt med A med tanke på arbeidsutprøving. Kommunen oppfattet det slik at A ikke ønsket arbeidsutprøving. A opplyste imidlertid at hun i juni 2014 var friskmeldt til å starte i sin opprinnelige stilling. A startet imidlertid ikke på jobb og er fremdeles sykemeldt.

Når det gjelder tilsettingen til stilling som fagleder opplyser kommunen at alle som søkte ble innkalt til intervju. En representant fra Utdanningsforbundet var også til stede på intervjuene. Kommunen hevder at personen som ble valgt ble vurdert å være den best kvalifiserte for arbeidsoppgavene. Kommunen påpeker at Utdanningsforbundet, som var med i intervjurunden, ikke har kommet med innvendinger til hverken prosess eller utvelgelsesbeslutning. Kommunen gjør oppmerksom på at dette er en funksjon med det regelverk som gjelder for det, og ikke en stilling. Kommunen opplyser at det ikke foreligger skriftlig innstilling til utvelgelsen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Individuell tilrettelegging

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling, samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd/§ 17 andre ledd/§ 26 andre ledd.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om arbeidsgiver Z har oppfylt sin plikt til egnet individuell tilrettelegging for A i perioden etter at hun ble 5 % friskmeldt i august 2013, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26.

Ombudet skal også ta stilling til om kommunen har utsatt A for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke fikk 40 %-stillingen som fagleder ved X skole, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Ombudet vil knytte en merknad til anførslene om fortrinnsrett til stilling for arbeidstaker med redusert arbeidsevne i medhold av tjenestemannsloven. Ombudet håndhever ikke tjenestemannsloven, og kan dermed ikke ta stilling til hvorvidt A oppfylte vilkårene for fortrinnsrett. Ombudet kan kun ta stilling til de diskrimineringsrettslige problemstillingene. Tilsettingssaken vil derfor bli vurdert etter forbudet mot diskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

I henhold til legeerklæring av 22. juni 2014 har A diagnosen Psykisk ubalanse krisereaksjon (P02). Krisereaksjonen gjør at hun ikke klarer å stå i en undervisningssituasjon overfor barn. Dette har medført til at hun har vært 5 % friskmeldt siden august 2013. Ombudet legger til grunn at hun har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Ombudet legger derfor til grunn at A har behov for, og krav på egnet tilrettelegging av arbeidsforholdet sitt, etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Arbeidsgiver plikter derfor å tilrettelegge i rimelig grad for henne. Det betyr at graden av tilretteleggingen må veies opp mot de ulempene tilretteleggingen medfører.

Spørsmålet om individuell tilrettelegging

Spørsmålet er om A har fått en «rimelig»/«egnet» individuell tilrettelegging i arbeidsforholdet etter at hun ble 5 % friskmeldt etter en sorgreaksjon sommeren 2013. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering.

Når plikten først foreligger, vil den kunne omfatte blant annet å sette seg inn i hva diagnosen innebærer, å gå i dialog med den ansatte om mulige tiltak, og eventuelt å rådføre seg med eksterne aktører for å få kunnskap om passende tilretteleggingstiltak, jf. for eksempel vedtak fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 21/2007 s. 7. Rekkevidden av arbeidsgivers plikt må imidlertid sees i sammenheng med hvilken kjennskap arbeidsgiver har til arbeidstakers nedsatte funksjonsevne.

Spørsmålet som ombudet må ta stilling til er om arbeidsgiver har gjennomført tilstrekkelige tiltak for å sikre tilrettelegging for As nedsatte funksjonsevne.

Tilretteleggingsplikten innebærer i utgangspunktet tilrettelegging på opprinnelig arbeidsplass, eventuelt med nye tilrettelagte arbeidsoppgaver. Ombudet ser at A, etter at hun ble 5 % friskmeldt, fikk arbeid tilpasset hennes kompetanse innen IKT og spesialpedagogikk. Hun arbeidet ikke direkte mot enkeltelever i klasserommet i første fase, og fikk arbeidstid og mengde oppgaver tilpasset etter behov. Det fremgår av referat fra dialogmøte at arbeidsgiver også åpnet også muligheten for at A skulle kunne jobbe hjemmefra ved behov. Ombudet har merket seg As opplysninger om at arbeidet med IKT og spesialpedagogikk kun utgjorde 1,5 timer redusert undervisning per uke, og at hun på nyåret 2014 opplyste til arbeidsgiver at hun hadde behov for mer administrative arbeidsoppgaver. I henhold til dialogmøte i desember 2013 skulle A få oppfølging av lege og psykolog, og gradvis øke stillingsprosenten etter hvert når hun er i stand til det. A ble imidlertid 100 % sykmeldt i februar 2014. Arbeidsgiver har opplyst at de i perioden fra februar til arbeidsutprøvingen i juni 2014 forsøkte å komme i kontakt med A for å iverksette arbeidsutprøving, men at A ikke ønsket slik utprøving.

Tilretteleggingsplikten innebærer også at i de tilfellene arbeidstakeren ikke kan fortsette i sitt arbeid skal det vurderes om arbeidstakeren kan utføre andre arbeidsoppgaver innenfor samme virksomhet.

I juni 2014 sendte kommunen en forespørsel til annen skole om hvorvidt A kunne få prøve ut sin arbeidsevne på administrative oppgaver. Ombudet anser i dette tilfellet arbeidsutprøving etter en lengre sykemeldingsperiode med formål om tilbakeføring til arbeid som et tilretteleggingstiltak. Det er slik ombudet ser det klart at tilretteleggingsplikten etter § 12 første ledd i dette tilfellet omfatter slik arbeidsutprøving. Det fremkommer av epost fra arbeidsgiver til A av 11. september 2014 at formålet med arbeidsutprøvingen var å avklare hvilken arbeidsbelastning A tåler. Formålet med arbeidsutprøvingen må etter ombudets mening få betydning for tilretteleggingspliktens innhold og utstrekning.

A avslo imidlertid tilbudet om arbeidsutprøving. Ombudet har forståelse for at A mente at det ville innebære en for stor belastning å gjøre seg kjent med nye kollegaer, elever og foreldre i en tid hun skal reise seg etter en vanskelig sorgprosess. A opplyste at hun i stedet var friskmeldt til å starte i sin opprinnelige stilling. A returnerte imidlertid ikke til arbeid fordi hun ikke maktet å skulle samarbeide med enhetsleder som hun hadde manglende tillit til.

A mener at optimal tilrettelegging for henne ville vært å ansette henne i den utlyste 40 % -stillingen som fagleder ved skolen. Ombudet forstår det slik at As anførsel om manglende tilrettelegging primært knytter seg til at hun burde fått denne stillingen.

Det fremgår av lovens forarbeider, ot. prp. nr. 44 (2007-2008) side 181 at tilretteleggingstiltak skal utarbeides i samråd med arbeidstakeren, jf. ovenfor. Det presiseres videre i forarbeidene på individuell tilrettelegging, har løsninger kan finnes». Dette innebærer etter ombudets mening likevel ikke at arbeidstakeren kan kreve et bestemt tiltak oppfylt, eller at tilretteleggingen utelukkende kan skje på egen arbeidsplass.

Ved tilsettingssaker innebærer diskrimineringsforbudet at en søker ikke kan avvises på grunn av et behov for tilrettelegging. Arbeidsgiver må, dersom søkeren ellers er kvalifisert for jobben, vurdere tilrettelegging for søkeren. Tilretteleggingsplikten innebærer imidlertid ingen lovfestet fortrinnsrett på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ombudet har merket seg at arbeidsgiver har anført at faglederfunksjonen ikke var å anse som en ordinær stilling. Ombudet tar utgangspunkt i at dette var en stilling når det gjelder spørsmålet om tilrettelegging og eventuell forbigåelse, men det er uansett ikke avgjørende for ombudets vurdering nedenfor om dette var en stilling eller en funksjon.

I det offentlige gjelder kvalifikasjonsprinsippet ved ansettelser, dvs at den best kvalifiserte søkeren skal ansettes. Arbeidsgiver kan imidlertid ansette en kvalifisert søker med nedsatt funksjonsevne i henhold til forskrift til tjenestemannsloven, som nevnt over. I denne forbindelse kan man si at tilretteleggingsplikten for arbeidsgiver innebærer å vurdere tilsetting i medhold av forskriften. I denne saken har arbeidsgiver lagt til grunn at en annen søker var bedre kvalifisert enn A. Ombudet kan ikke se at det foreligger opplysninger som tilsier at A ikke ble vurdert som kvalifisert til stillingen. Stillingen ble imidlertid tilbudt en søker som arbeidsgiver mener er bedre kvalifisert. Ombudet finner ikke at det foreligger opplysninger som tilsier at hennes nedsatte funksjonsevne ble vektlagt i denne vurderingen, se ombudets vurdering nedenfor.

Ombudet har i sin vurdering av hvorvidt arbeidsgiver har handlet i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging sett hen til at kommunen har foretatt tilretteleggingstiltak for A i form av administrative oppgaver og mindre undervisning. Arbeidsgiver har også åpnet for at A kan få arbeide hjemmefra ved behov. Arbeidsgiver har også kommet med konkret forslag til arbeidsutprøving for A, med tilpassede oppgaver (administrative).

På denne bakgrunn har ombudet kommet til at Z har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging etter § 12 første ledd overfor A.

Ombudet har merket seg den anførte konflikten mellom A og enhetsleder. Ombudet oppfordrer partene til å forsøke å komme til en løsning, med mulig bistand utenfra, som gjør at A vil være i stand til å returnere til arbeid og samarbeide med enhetslederen.

Selv om ombudet konkluderer med at det ikke foreligger brudd på lovens § 26, så vil ombudet påpeke at tilretteleggingsplikten består så lenge A er ansatt i kommunen. I henhold til legeerklæring av 22. juni 2014 vil ikke A være i stand til å gå tilbake til undervisningsstilling foreløpig. Lege anbefaler at arbeidsgiver gir henne administrative arbeidsoppgaver og deretter gradvis opptrapping av arbeidsoppgaver avhengig av As psyke. Ombudet vil oppfordre partene til å ha en bedre og tettere dialog, om mulig i samråd med As lege, for å kunne avklare friskmeldingsprosent og hvilke arbeidsoppgaver som A vil kunne beherske, slik at hun gradvis vil kunne returnere til arbeidslivet.

Særlig om positiv særbehandling

A har anført at hun uansett burde fått stillingen i medhold av forskrift til tjenestemannsloven. Ombudet håndhever som nevnt ikke denne forskriften, og kan derfor ikke ta stilling til om forskriften er brutt eller ikke.

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 7 har arbeidsgiver adgang til positiv særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål, forutsatt at særbehandlingen opphører når formålet med den er oppnådd. Å ansette en kvalifisert søker med nedsatt funksjonsevne til stillingen, fremfor andre som ville blitt ansett som bedre kvalifisert, vil være en form for positiv særbehandling. Bestemmelsen gir imidlertid kun en adgang, og ikke en rettslig plikt, for arbeidsgiver til positiv særbehandling. Det at kommunen ikke har benyttet seg av adgangen til positiv særbehandling etter lovens § 7, anses derfor ikke som diskriminering.

Ble A diskriminert ved ansettelsesprosessen til 40 % stilling som fagleder ved X skole? Det neste spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om det ble lagt lovstridig vekt As nedsatte funksjonsevne da hun søkte på stilling som fagleder.

Ombudet vil kort slå fast at det å ikke bli tilsatt i en stilling er å bli «behandlet dårligere» i lovens forstand, jf. lovens § 5 annet ledd.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for hvorvidt A ikke fikk stillingen, går bevisbyrden over på kommunen. Kommunen må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

En påstand fra A er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på sykehuset. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hennes nedsatte funksjonsevne ble vektlagt negativt ved tilsettingen.

A erkjenner at alle tre søkerne hadde ganske så likeverdig utdanning, men hevder at personen som fikk stillingen har minst fartstid, både i yrkeslivet og på den aktuelle skolen.

Ombudet vil understreke at ombudet her ikke tar stilling til om A skulle blitt tilsatt i stillingen. Ombudet tar kun stilling til om det ble lagt lovstridig vekt på As nedsatte funksjonsevne på en måte som er egnet til å stille henne dårligere i ansettelsesprosessen sammenliknet med andre kvalifiserte arbeidssøkere uten nedsatt funksjonsevne.

Som nevnt over gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet for ansettelser i offentlig sektor. Dette innebærer at den best kvalifiserte kandidaten skal ansettes. Ombudet foretar ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering og kvalifikasjonene til søkerne; arbeidsgiver er nærmest til å vurdere dette. Det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt sykehusets vurderinger er objektivt riktige. Ombudet ser på om det er noe som tyder på at vurderingen arbeidsgiver har gjort, ikke fremstår som saklig og balansert.

Kommunen opplyser at personen som fikk stillingen har erfaring som konstituert rektor, og har tidligere vikariert i denne type stilling ved X skole i to tidligere perioder. Skolen viser til at personen som konstituert rektor har opparbeidet seg en kompetanse innen planlegging, skoleutvikling og vikararbeid som er viktig i funksjonen som fagleder. A har ifølge skolen ikke tilsvarende erfaring. Personen som ble ansatt har også erfaring med timeplanarbeid, hvilket framgår som kriteriet i utlysningsteksten. Spesielt timeplanlegging er ifølge kommunen en omfattende jobb der erfaring er viktig. Ombudet har merket seg at A mener hun har de samme kvalifikasjoner. A opplyser at personen som ble ansatt har begrenset kompetanse med arbeid tilknyttet timeplanarbeid og vikarordning, og at arbeidet som her ble utført var et teamarbeid, hvor blant annet A var involvert. A opplyser også at det var hun som skrev spesialpedagogiske vedtak og halvårsplaner.

Ombudet skal som nevnt ikke ta stilling til hvilken kandidat som var best kvalifisert til stillingen som fagleder, men derimot hvorvidt det ble lagt avgjørende vekt på nedsatt funksjonsevne ved kommunens vurdering av hvem som var best kvalifisert til denne konkrete stillingen. Ombudet kan ikke se at det er fremkommet opplysninger som tilsier at det ble lagt vekt på As nedsatte funksjonsevne, eller at kommunens vurdering for øvrig fremstår som dårlig begrunnet og/eller usaklig. Hvorvidt kommunen har vurdert As kompetanse i strid med regler for ansettelse i offentlig forvaltning, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

På denne bakgrunn finner ikke ombudet at det er grunn til å tro at kommunen la vekt på As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen til stillingen som fagleder ved X skole.

Konklusjon

1. Z har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 første ledd overfor A.

2. Kommunen handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 overfor A i tilsettingsprosessen til stilling som fagleder ved X skole.