En sykepleier ble direkte forskjellsbehandlet da han ikke fikke en prosjektstilling på grunn av uttak av lovforbeholdt foreldrepermisjon. Virksomheten ønsket kontinuitet i prosjektet, siden dette bare skulle vare i ti måneder.

Prosjektstillingen innebar en mer bekvem arbeidstid, faglig og personlig utvikling, og deltagelse i prosjektet kunne fått betydning i lønnsforhandlinger. Ombudet konkluderte med at han ble stilt dårligere enn han ville blitt om han ikke tok ut foreldrepermisjon. Det var ikke av betydning at A ble tilbudt å tre inn i  stillingen flere måneder etter prosjektet startet. Det at det ikke var en egen stilling hadde heller ikke noe å si for ombudets vurdering.

Unntaket i slike saker er svært snevert. Hensynet til kontinuitet kan ikke generelt sett begrunne en direkte forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon. Ombudet kunne ikke se at arbeidsgiver hadde vist til omstendigheter som tilsa at behovet for forskjellsbehandling var åpenbart. Arbeidsgiver hadde også selv fraveket hensynet til kontinuitet ved å la en av de andre personene på prosjektet tre ut.

• Saksnummer: 15/495
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 25.09.2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Framstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser til ombudet.

A er ansatt som sykepleier hos B. B deltar i et prosjekt innen velferdsteknologi. Prosjektet startet sommeren 2014, og i den forbindelse har en sykepleier blitt fritatt fra sine vanlige arbeidsoppgaver for å jobbe med utvikling og implementering av dette. I løpet av høsten 2014 ble det avgjort at prosjektet skulle videreføres ut 2015. Prosjektet skulle utvides slik at tre sykepleiere skulle delta, en fra hver av de tre teamene ved B. Arbeidet med prosjektet innebærer færre ubekvemme vakter, den deltakende sykepleier jobber kun dagvakter og fritas fra kveldsvakter på hverdager, mens helgevaktene fortsetter som vanlig hver tredje helg.

A hadde gitt uttrykk for sitt ønske om å få prosjektstillingen som skulle vare i 10 måneder, men stillingen ble tildelt en annen.

Partenes syn på saken

A

A anfører at han helt siden starten har vært en aktiv pådriver for implementering av velferdsteknologi og vist stor interesse for dette.

Leder i prosjektet ønsket også å bruke A som ressursperson for de ansatte. A anfører videre at han både overfor prosjektleder og teamleder uttrykte ønske om å jobbe med dette, og spurte jevnlig om når prosjektet skulle fortsette. Hans teamleder er også kjent med at han ønsker å jobbe færre kveldsvakter på grunn av sin familiesituasjon.

Høsten 2014 ble han spurt om når han skulle ta ut foreldrepermisjon og bekreftet at dette sannsynligvis var i løpet av sommeren 2015.

Den 6. mars 2015 får A høre fra en kollega at utvelgelsen av sykepleiere var gjort uten at han var en av dem. A viser videre til at han da tok initiativ til møte den 10. mars med tillitsvalgt, teamleder og enhetsleder. I møtet får A bekreftet at han var en svært sterk kandidat til jobben, men uttak av foreldrepermisjon er årsaken til at jobben ikke ble til delt ham. Virksomheten ønsker en kontinuitet i prosjektet, da dette bare strekker seg utover 10 måneder.

A viser videre til at han også fikk tilbakemelding om at han er en sterk kandidat til jobben dersom prosjektet blir videreført til 2016. A påpeker at han gjorde deltakerne på møtet oppmerksom på at dette er i strid med likestillingsloven, og at enhetsleder og teamleder innrømmer at de ikke kjenner til innholdet i denne loven.

Videre viser A til at han mottar referat fra dette møtet den 24. mars. Her fremgår det at «to personer stiller likt ut ifra kvalifikasjoner og interesse». A bestrider dette, da han har seks års erfaring som sykepleier og vært ansatt lengst, mens kandidaten som ble valgt ut kun har to års erfaring som sykepleier.

Den 4. mai finner det sted et oppfølgingsmøte. Her slås det fast at saken har blitt behandlet i direktørmøte og det har ikke blitt gjort noe galt i tildelingen av prosjektstillingen, da hensynet til kontinuitet veier tungt. Det var derfor heller ikke aktuelt med noe form for kompensasjon overfor ham.

Den 6. mai blir A innkalt til teamleders kontor og tilbudt å tre inn i prosjektstillingen når permisjonstid og ferieavvikling er over (5. oktober), men ved et annet team enn det han jobber på. Begrunnelsen for dette var at den som jobber med prosjektet der har uttrykt ønske om å bytte team. Dermed ville A bli ansatt på det andre teamet permanent. A anfører at han takket nei til dette, da han har et veldig godt forhold til kollegaene sine og ikke ønsket å bytte team. A mener at det er rart at den andre ansattes ønske om å bytte team er viktigere enn kontinuitet i prosjektet, slik ledelsen hele tiden har hevdet.

A mener at han på bakgrunn av dette har blitt diskriminert på grunn av uttak av foreldrepermisjon. Konsekvensene for ham har vært at han har gått glipp av faglig og personlig utvikling og tap av mulighet til fordypning i velferdsteknologi og dermed også muligheter for å få høyere lønn.

B

B presiserer at det ikke er snakk om en egen stilling, men omoppgaver som skal utføres av ressurspersoner og som innebærer fritak for
kveldsvakter på hverdager i den avtalte perioden. Kriteriene som ble lagt til
grunn for forespørslene var vist interesse for velferdsteknologi og erfaring med veiledning og opplæring av kollegaer. B viser videre til at det ble
muntlig presisert til aktuelle kandidater at ved lengre fravær, sykdom eller
permisjon, så ville oppgavene tilbys andre.

Implementering på tjenestesteder med turnusarbeid og reduserte stillinger er veldig tidkrevende og utfordrende. B anfører at siden denne implementeringen er av kortvarig karakter, 10 måneder, så er kontinuiteten tillagt veldig stor vekt.

Kvalifikasjonsmessig vurderte arbeidsgiver både A og den som fikk stillingen
likt. Senere, da ressurspersonen på det andre teamet ønsket å bytte team og gå tilbake til de ordinære arbeidsoppgaver fra 1. oktober 2015, fikk A tilbud om å gå inn i prosjektet. B mener at de så dette som en anledning til å imøtekomme As behov for tilrettelagt arbeidstid etter permisjonen som han selv hadde ytret ønske om.

Arbeidsgiver beklager at A ikke ble kontaktet direkte og forklart grunnlaget
for utvelgelse av ressurspersoner.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 21. juni 2013 nr. 59, jf. § 26. Loven trådte i kraft 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt ble tidligere lov om likestilling mellom kjønnene av 9. juni 1978 nr. 45 opphevet. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Det følger av lovforarbeidene at den nye bestemmelsen i § 5 har en annen lovteknisk løsning enn tidligere lov om likestilling ved at den ikke eksplisitt sier at forskjellsbehandling på grunn av graviditet, og permisjon ved fødsel og adopsjon regnes som direkte diskriminering på grunn av kjønn, jf. Prop. 88 L

(2012–2013) s. 168. Det er presisert at bestemmelsen ikke skal endre gjeldende vern mot slik diskriminering, det vil si at slik forskjellsbehandling fortsatt regnes som direkte diskriminering.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår ogopphør av ansettelsesforholdet.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn skal ifølge lovforarbeidene imidlertid ikke omfattes av unntaksbestemmelsen, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s.170.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

Ombudets vurdering

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med likestillingsloven § 5 ved at A ikke fikk delta i prosjektet om velferdsteknologi i 2015.

Saken vurderes etter forbudet mot direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, da det dreier seg om foreldrepermisjon som er lovforbeholdt far (fedrekvote), jf. likestillingsloven § 5 første ledd. Vurderingstemaet er om A ble stilt dårligere enn han ellers ville ha blitt på grunn av uttak av lovforbeholdt foreldrepermisjon på ti uker. Det skal i utgangspunktet legges til grunn en objektiv målestokk når det gjelder vurderingen av om A ble satt i en dårligere stilling enn han ville ha vært dersom han ikke tok ut foreldrepermisjon.

Ved å få tildelt prosjektstillingen ville A få fordeler som færre kveldsvakter og dermed mer bekvem arbeidstid med tanke på familiesituasjon. I tillegg vil en slik stilling innebære faglig og personlig utvikling med muligheter til fordypning i velferdsteknologi. Slik A anfører så vil en slik fordypning i velferdsteknologi og stilling som en ressursperson ha betydning ved lønnsforhandlinger. Ombudet finner at dette dekkes av begrepet ”dårligere stilling”. Det har etter ombudets mening ikke betydning for resultatet i saken at A ble tilbudt stillingen fra 1. oktober 2015. Han hadde da uansett mistet muligheten til å delta i prosjektet før han gikk ut i permisjon, og ville dessuten bli nødt til å bytte arbeidsteam dersom han gikk inn i prosjektet fra denne datoen, i motsetning til ved oppstart av prosjektet.

Ombudet ser at B har anført at det ikke var tale om å bli tildelt en stilling, men snarere tildeling av andre oppgaver for en tidsbegrenset periode. Dette har ikke betydning for ombudets vurdering av diskrimineringsspørsmålet i saken.

Det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å organisere, fordele og omfordele arbeidsoppgaver innenfor den enkeltes arbeidsavtale. Styringsretten begrenses imidlertid av blant annet forbudet mot forskjellsbehandling i likestillingsloven. Det er ikke krav til diskriminerende hensikt for at en handling skal være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn.

Ombudet vil først se på om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at A ikke fikk delta i prosjektet fordi han skulle ta ut foreldrepermisjon. Som redegjort for ovenfor er det i likestillingsloven § 27 en bestemmelse om delt bevisbyrde. Bestemmelsen fastslår at dersom det foreligger holdepunkter for at diskriminering har skjedd, må innklagede, i dette tilfellet B, sannsynliggjøre at A ikke er diskriminert i strid med loven.

Forvaltningspraksis inneholder eksempler på hva som skal til for at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd i saker med spørsmål om diskriminering på grunn av graviditet eller permisjon ved fødsel. Nemndas mindretall i sak 26/2006 uttaler følgende om hva som skal til:

«For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en indirekte forskjellsbehandling i saken, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering.»
 
I denne saken erkjenner B at kriteriene for å tildele prosjektstillingen var at vedkommende sykepleier ikke skulle ha lengre fravær på grunn av sykdom eller permisjon. B viser til at oppgavene til ressurspersonene var tenkt å vare i 10 måneder, slik at man er avhengig av kontinuitet for implementering av prosjekt og rutiner. As nærmeste overordnede var klar over at han skulle ta ut sin del av foreldrepermisjonen i løpet av sommeren 2015. B har i sin redegjørelse vist til at både A og den som fikk delta i prosjektet ble ansett som likt kvalifisert. A ble ansett som en ressursperson, og arbeidsgiver gav uttrykk for at han ville få stillingen neste år dersom prosjektet ble forlenget til 2016. Sammenholdt med at B har uttalt at kontinuitet ble tillagt veldig stor vekt ved utvelgelsen, mener ombudet at det ikke er særlig tvil om at A ville fått delta i prosjektet dersom han ikke skulle ta ut foreldrepermisjon sommeren 2015.

Oslo kommune, v/B må etter dette sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd, det vil si at innklagede må godtgjøre at vilkårene for tillatt forskjellsbehandling er til stede.

Unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 6, referert over, er en forenkling og sammenslåing av unntaksreglene etter tidligere likestillingslov, og erstatter i tillegg den (tidligere) ulovfestede saklighetsregelen, jf. Prop. 88 L, side 169. Det er videre uttalt at bestemmelsen har samme innhold som tidligere unntaksregler. Samme sted uttales det at «Det er tale om et meget snevert unntak». Videre er det uttalt på side 170 at forskjellsbehandling på grunn av blant annet kvinners 6 ukers fødselspermisjon etter fødselen, fedres omsorgspermisjon (arbeidsmiljøloven § 12-3) og fedres foreldrepermisjon under uttak av fedrekvote (arbeidsmiljøloven § 12-5 og folketrygdloven § 14-12) nyter et absolutt vern. Det slås fast at «Forskjellsbehandling på disse grunnlagene skal, som i dag, ikke være lovlig, og vil ikke omfattes av § 6.» I og med at tidligere rettstilstand er ment videreført ved likestillingsloven av 2013, kan det likevel tenkes at unntak kan gjøres i helt spesielle tilfeller.

I Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 23/2007, som gjaldt manglende medregning av foreldrepermisjon ved beregning av praksistid for å få advokatbevilling, og som ble behandlet etter den tidligere likestillingsloven, uttalte nemnda:

”Ut fra at loven selv ikke åpner for unntak, og på bakgrunn av lovens klare forarbeider, bør det etter Nemndas oppfatning legges til grunn bare en snever unntaksadgang. Lovens absolutte forbud mot direkte diskriminering og eksempler gitt i forarbeidene, tilsier at unntaksadgangen også begrenses til tilfeller der behovet for forskjellsbehandling er åpenbart.”

B har i sin redegjørelse understreket at hensynet til kontinuitet var viktig, siden prosjektet bare strekker seg over 10 måneder. Ønske om kontinuitet er saklig, og er en vanlig innsigelse i saker om diskriminering på grunn av foreldrepermisjon. Det ligger i sakens natur at foreldrepermisjon medfører fravær og at hensynet til kontinuitet derfor i mange tilfeller ikke kan ivaretas. Ved at lovgiver har slått fast at forskjellsbehandling på grunn av lovforbeholdt permisjon ikke omfattes av unntaksregelen, må det legges til grunn at hensyn til kontinuitet ikke generelt kan være utslagsgivende i saker om direkte forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon. Ombudet kan ikke se at B har vist til omstendigheter som tilsier at behovet for forskjellsbehandling er «åpenbart», jf. sitatet over. B har tvert om fraveket hensynet til kontinuitet ved å la en av de andre personene på prosjektet tre ut fordi vedkommende ønsket seg tilbake til de ordinære arbeidsoppgavene som sykepleier. Ombudet kan ikke se at det for øvrig foreligger andre opplysninger i saken som kan tilsi at det foreligger et helt spesielt behov for unntak fra forbudet.

Konklusjon

Oslo kommune v/B har handlet i strid med forbudet mot direkte forskjellsbehandling i likestillingsloven § 5 ved at A ikke fikk delta i prosjekt om velferdsteknologi fordi han skulle ut i lovforbeholdt foreldrepermisjon.
 

 

«For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det

har funnet sted en indirekte forskjellsbehandling i saken, må klagers

påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter.

Dette må bero på en konkret vurdering.»