15/847 Ikke diskriminerende å prioritere arbeidssøkere med arbeidstillatelse

En mann søkte på flere stillinger hos en norsk avdeling av et internasjonalt teknologiselskap. Mannen var av sørøstasiatisk opprinnelse. Han hadde studert i Skandinavia, men hadde ikke norsk arbeidstillatelse. Da han opplyste om dette, uttalte selskapet at de ville prioritere «lokale kandidater», det vil si søkere som allerede hadde arbeidstillatelse for arbeid i Norge. I tillegg kom selskapets samarbeidspartner med uttalelser om hans statsborgerskap. Mannen mente derfor at han kunne ha blitt diskriminert på grunn av etnisitet.

Ombudet mente at selskapets praksis med å prioritere lokale kandidater var egnet til å stille en søker uten tillatelse for arbeid i Norge dårligere. Ombudet kom under tvil til at forskjellsbehandling på grunn av manglende oppholdstillatelse kunne være omfattet av forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av etnisitet (nasjonal opprinnelse). Ombudet kom likevel til at selskapets praksis ikke var indirekte diskriminerende. Mannen hadde derfor ikke blitt diskriminert som følge av praksisen. Ombudet mente videre at mannens etnisitet ikke var vektlagt negativt i vurderingen av hans øvrige søknader.

• Saksnummer: 15/847
• Lovgrunnlag: diskrimineringsloven om etnisitet § 6
• Dato for uttalelse: 12. november 2015

Sakens bakgrunn

A er opprinnelig fra Y. Han har høyere utdanning fra Z, og har bodd i Z siden 2006. Han flyttet i desember 2014 til Norge for å bo sammen med sin kone, og forsøkte før han flyttet å finne seg arbeid i Æ-området.

A søkte i 2014 på tre stillinger hos X AS (X):

• 1. Analog Design Engineer (august 2014)
• 2. Industry-PhD position in --- (oktober 2014)
• 3. Industry-PhD position in --- (desember 2014)

A fikk ikke tilbud om ansettelse. På grunn av omstendigheter rundt ansettelsesprosessen mener A at hans etnisitet var årsaken til at han ikke fikk tilbud om / ble vurdert for stilling 1 (Analog Design Engineer) og 3 (Industry-PhD position in ---).

A har lagt ved utskrift av e-postutvekslingen han hadde med B, X’ kontaktperson i ansettelsesprosessen. Utdrag fra utvekslingen som har betydning for ombudets vurdering av de faktiske forholdene i saken siteres i det følgende.

E-postutveksling om stilling 1 (Analog Design Engineer) E-post av 25. august 2014 fra B:

“Dear B,

Thanks you for applying for our open position of Analog Design Engineer. I will pass your application on to the analog Manger and you will hear back from me shortly.

Could you please tell me your nationality and which languages you speak and write. Also, please let me know if you have are currently legally able to live in Norway.”

E-post av 25. august 2014 fra A til B:

“Dear B,

My nationality is Y. I came to Z for studies in August 2006. My mother tongue is ---. I can fluently speak and write English. I have studied and worked in Y for eight years that has enable me to understand some --- but to a certain level.

My wife lives and work in Æ. Yes, I am currently able to live in Norway.”

E-post 26. august 2014:

“Hello A,

Excellent. That is what I was hoping. So, we would not have to apply for a residence visa for you – correct?

Please send your responses to B@x.com. We have tight email security in X and I need to send from the careers@x.com account for mail to a gmail account. I don’t seem to get your emails right in my mail box.”

E-post 27. august 2014:

“Dear B,

I had a correspondence with an advocate in Æ regarding my working status in Norway. He told me that based on my Schengen visa I cannot work in Norway. He also told me that if somebody goes through the employment process and he/she has been offered an employment, based on the offer he/she can easily legally manage a working visa.”

E-post 27. august 2014:

“Hello A,

Thank you for checking up the details. I agree that you would easily be granted a work visa, but at the moment we have divided the applicants in to local and those who need visas. If we do not find a local candidate for the position then we will start to call in those from the second group. You will hear back from me in about 2 weeks regarding where we are in the process.”

E-post 1. september 2014:

“Dear A,

We have now completed our hiring process and have found a local candidate for the position. I would like to thank you for applying for the job and I will keep your application information in file here for a minimum of 1 calendar year and if a position comes up for which we think you would be suited I will contact you.”

E-post 22. september 2014:

“Dear B,

[…] As I arrived here in Z, I came to know through mail that my application for permanent residence in Z, that was already in the application process has been granted as I fulfill the requirements. It has been granted based on the new rules for Ph.D students in Z. Now I am eligible to work and stay in Norway.”

Om stilling 3 (Industry-PhD position in ---)

A søkte på stillingen 31. oktober 2014. Stillingen innebar et samarbeid med Universitetet i Æ. I utlysningen var det stilt krav om at søkerne dokumenterte engelskkunnskaper som oppfylte UiÆs minimumskrav. A hadde ikke avlagt en av de aktuelle språktestene, men det framgår av e-postutvekslingen at han hadde lagt ved et brev fra universitetet han var tilknyttet i Z. B informerte A om at brevet ikke var tilstrekkelig for å fylle UiÆs krav til dokumentasjon. B ba A om å lese gjennom UiÆs krav til kompetanse i engelsk og vurdere om han oppfylte kravene på annen måte. A viste til at søkere fra EU/EØS-land var fritatt fra kravet til dokumentasjon, og at han muligens kunne få fritak siden han hadde fått permanent oppholdstillatelse i Z. Han opplyste om at han uansett ville melde seg opp til en språktest i Æ, da det framgikk av utlysningen at X forbeholdt seg retten til å stille strengere krav enn UiÆ.

E-post 10. desember 2014 fra B til UiÆs avdeling for godkjenning av PhD-kandidater:

“Thanks for the information, but unfortunately the English proficiency rules are not clear to me. I am familiar with the regulations, including NOKUTs; but have problems applying them to specific cases - most likely because I find UIÆ's and NOKUT's rules to be contradictory. NOKUT's country list has many EU countries on it, so I am confused about in which way UIÆ concurs with NOKUT. There seems to be confusion about citizenship and where the degree was attained. Is it citizenship that decides if you are applying from an EU/EAA country or where you got your degree that defines if you are applying from an EU/EAA country?

NOKUT's rules are rather haphazardly applied. If you look at Cameroon (French speakers must show proof but English speakers don't) and then Canada (no one needs to show proof). I'm Canadian and I can tell you there are 6 million native French speakers and they don't all speak proficient English.

I have provided countless applicants with the same links you gave me and it hasn't really helped. But, confusion or no, how UIÆ applies the rules is what counts. So, just so I understand this: UIÆ admits citizens/applicants (depending upon the answer to EU/EAA citizenship vs. EU/EAA degree) from France without proof of English even though NOKUT says people applying from France must provide proof?”

E-post fra UiÆ 10. desember 2015:

“Dear B: Firstly, in accordance with current English proficiency requirements (see: http://www.---), applicants from EU/EEA-countries are exempted from having to submit an English test. However, applicants from India are obliged to take an IELTS or TOEFL test, as per decisions of NOKUT that we concur on.”

Følgende framgår av e-post 5. januar 2015:

“Hello A,

I have been in contact with UIÆ and they will require proof of English language proficiency. They seem to be rather xenophobic in their attitude. It is your citizenship that seems to matter, not where you reside and received your education. I have tried arguing with them but they won’t budge. So, you have my sympathy. Please send the documentation when you get it.”

A ba i e-post 12. januar 2015 (sendt til careers@x.com) om å få kontaktinformasjon til ledelsen ved UiÆ, da han reagerte på Bs uttalelse om at UiÆ synes å ha en «xenophobic attitude» til hans statsborgerskap. Han ønsket å gjøre UiÆ oppmerksom på diskrimineringsloven om etnisitet.

A fikk i e-post 31. mars 2015 beskjed fra B om at han var blant de 10 høyest rangerte kandidatene som ble vurdert. I e-post 15. april 2015 fikk han beskjed om at han ikke ville bli vurdert videre for stillingen. A sendte 21. april 2015 en e-post til careers@x.com hvor han ba om å få tilsendt opplysninger om personene som ble ansatt i stillingene 1, 2 og 3.

Partenes syn på saken

A:

A mener at han kan ha blitt diskriminert på grunn av etnisitet i ansettelsesprosessen til stillingene Analog Design Engineer og Industry-PhD position in --- nevnt over (stilling 1 og 3). Han mente seg kvalifisert for stillingene, og omstendighetene rundt ansettelsesprosessen til stillingene gjorde at han mistenkte at hans etnisitet hadde hatt betydning for X’ vurdering av ham.

Stilling 1 - Analog Design Engineer

A har vist til at B i e-post 27. august 2014 skrev at søkerne hadde blitt delt inn i to grupper: «lokale kandidater» (søkere som allerede har oppholdstillatelse for arbeid i Norge) og «ikke-lokale kandidater» (søkere uten oppholdstillatelse for arbeid i Norge). B skrev videre at dersom det ikke var noen lokale søkere som var aktuelle for stillingen, ville de ikke-lokale søkerne bli vurdert. A mener på denne bakgrunn at ikke-lokale søkere stilles dårligere, og at dette er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet. X’ forklaring til ombudet om at det er kostbart og tidkrevende å søke om oppholdstillatelse står for øvrig i motsetning til Bs uttalelse i e-post 27. august 2014. I e-posten sier hun seg enig i at dersom han skulle få tilbud om ansettelse, ville det være en enkel sak å få innvilget oppholdstillatelse for arbeid.

Stilling 3 - Industry-PhD position in ---

A søkte på en ny stilling i desember 2014. Han ble gjort oppmerksom på at han måtte avlegge en språktest for å dokumentere at han hadde gode nok engelskkunnskaper. I e-post 5. januar 2015 skrev B at UiÆ hadde en fremmedfryktbasert holdning («xenophobic attitude») til hans statsborgerskap. Han opplevde dette som svært vanskelig. Han sendte en e-post 12. januar 2015 til B og ba om å få kontaktinformasjon til personer i ledelsen ved UiÆ for å gjøre dem oppmerksom på forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet. Han ba også om å få tilsendt informasjon om personen som fikk stillingen, slik han har krav på. Han fikk ikke svar på henvendelsen.

A meldte seg opp til første mulige språktest (TOEFL) 14. februar 2015 for å oppfylle kravet om dokumentasjon av kunnskaper, og informerte B om dette. I e-post 31. mars 2015 fikk han beskjed om at han var blant de 10 høyest rangerte kandidatene som ble vurdert til stillingen. Deretter hørte han ikke noe før han i e-post 15. april 2015 fikk beskjed om at han likevel ikke var en aktuell kandidat. Han fikk ingen begrunnelse. Han ba om å få tilsendt informasjon om personene som ble ansatt i stillingene, men han fikk ikke svar. På denne bakgrunn og sett i sammenheng med ansettelsesprosessen for stilling 1, trodde han at hans etnisitet kan ha hatt betydning for valget. Han ba derfor ombudet om å vurdere saken.

Etter at han klaget til ombudet har X lagt fram informasjon om personene som ble ansatt i stillingene han søkte på. Han er enig i at personene som ble ansatt i stilling 1 og 3 var svært godt kvalifisert, og bedre kvalifisert enn ham.

A mener fremdeles at X’ praksis med å prioritere lokale søkere som allerede har oppholdstillatelse for arbeid i Norge virker diskriminerende. X oppfordrer toppkandidater fra hele verden til å søke på stillinger i selskapet, og må derfor behandle alle søkere nøytralt, uavhengig av etnisitet eller nasjonal opprinnelse. A mener at det er tydelig at det ikke bare er kvalifikasjoner som vektlegges i vurderingen av en søker, men at også søkerens bosted og arbeidstillatelsesstatus har betydning for avgjørelsen om hvem som skal ansettes. A har uttalt at han opplevde ansettelsesprosessen som vanskelig, og han mener at en søker ikke bør sitte igjen med en følelse av at etnisitet har blitt vektlagt negativt.

X ved B:

X har ikke diskriminert A på bakgrunn av etnisitet i ansettelsesprosessen. Årsaken til at han ikke var en aktuell kandidat for stillingene han søkte på var at han ikke var den best kvalifiserte kandidaten.

Når det gjelder As forespørsel om å få tilsendt opplysninger om personene som ble ansatt samt kontaktinformasjonen til UiÆ, mottok ikke B e-postene fra A. A sendte e-postene til adressen careers@x.com, selv om B flere ganger informerte A om at han ikke måtte sende e-post denne adressen. Dette er årsaken til at han ikke fikk svar på opplysningene han etterlyser. Dersom han hadde sendt e-posten til riktig adresse, ville han selvfølgelig ha fått svar.

Når det gjelder As kommentar om at han ikke fikk en begrunnelse for hvorfor han ikke ble ansett som aktuell, har B uttalt at kun søkere som har vært inne til intervju får en personlig tilbakemelding. Øvrige søkere får et standardsvar med beskjed om at han/hun ikke var aktuell for stillingen. Det var et slikt standardsvar A fikk. Det er dessverre ikke mulig å gi alle søkere en personlig tilbakemelding.

Stilling 1 – Analog Design Engineer

A ble i utgangspunktet vurdert som en potensiell kandidat. Han ble imidlertid vurdert som en svak kandidat, da han hadde et karaktersnitt på C, det vil si et gjennomsnittlig resultat. Årsaken til at han ikke ble med videre i prosessen var at de hadde andre lokale og ikke-lokale søkere som hadde svært gode karakterer (karaktersnitt A og B), og i tillegg relevant erfaring/kunnskap. Personen som ble ansatt i stillingen, C, var best kvalifisert. C er --- statsborger som bor i Norge. X har redegjort for hvordan Cs kvalifikasjoner ble vurdert og lagt ved opplysninger om hans formelle kvalifikasjoner.

Stilling 3 – Industry-PhD position in ---

Personen som ble ansatt av X i denne stillingen ville formelt bli tatt opp til ph.d.-programmet ved UiÆ. Vedkommende måtte derfor oppfylle X’ kvalifikasjonskrav, og i tillegg UiÆs minimumskrav til engelskkunnskaper og karakterer (B i snitt for emner på mastergradsnivå, og karakteren B på mastergradsavhandling). A hadde et snitt på C, og var derfor ikke kvalifisert.

Til denne stillingen ble fire toppkandidater intervjuet. To kandidater var lokale, og to hadde bosted i EU-land. Én av de lokale kandidatene oppfylte alle kravene i utlysningen, og hadde dessuten øvrige ønskede kvalifikasjoner. Han var uten tvil best kvalifisert for stillingen. X viser til vedlagt informasjon om kandidatens kvalifikasjoner.

Når det gjelder UiÆs krav til engelskkunnskaper for å kvalifisere til opptak til ph.d.-programmene, mener B at universitetet er ganske rigide, og at UiÆs/NOKUTs regler om hvem som er fritatt fra kravet er selvmotsigende. B har forsøkt å ta dette opp med både UiÆ og NOKUT. B viser til e-postutvekslingen hun hadde med UiÆs godkjenningskontor. Reglene om hvilke lands statsborgere som er fritatt fra å dokumentere engelskkunnskaper framgår av universitetets nettside, hvor det også vises til NOKUTs nettside. Ys statsborgere er dessverre ikke fritatt fra kravet. B har vist til at en søker fra India, som også hadde studert i Z, måtte dokumentere engelskkunnskaper på bakgrunn av UiÆs regler. B håper dette viser at X ikke forsøkte å avvise A i ansettelsesprosessen, men at krav om å dokumentere språk er ett av flere hindre som søkere fra land utenfor EU/EØS må forsere for å kvalifisere til opptak. Dersom A er uenig i kravene/reglene, er dette noe han bør ta opp direkte med universitetet.

Om praksisen med å prioritere lokale kandidater

X oppfordrer toppkandidater fra hele verden til å søke på stillinger i selskapet. X behandler alle søkere og ansatte likt, i tråd med regler om likestilling og ikke-diskriminering. X ansetter den kandidaten som er best kvalifisert, uavhengig av etnisitet, kjønn, osv. Selskapet sorterer søkere fortløpende ut fra kvalifikasjoner, og vurderer om den enkelte er en aktuell eller uaktuell kandidat. Vurderingen tas ut fra hvordan søkeren oppfyller kravene stilt i utlysningen. Deretter rangeres de søkerne som er vurdert som aktuelle, og kategoriseres ut fra om vedkommende er en svak eller sterk kandidat. Mellom fire og seks av de best kvalifiserte toppkandidatene intervjues, uavhengig av oppholdsstatus. Den kandidaten som er best kvalifisert tilbys stillingen. Selv om det er kostbart og tidkrevende å søke om oppholdstillatelse for arbeid på vegne av en søker, er selskapet mer enn villig til å gjøre dette for den rette kandidaten. X har blant annet gjort dette for sine indiske og kinesiske kollegaer. Målet for X’ rekrutteringsprosess er alltid å ansette den best kvalifiserte kandidaten.

Prioriteringen blir aktuell dersom X etter intervjurunden sitter igjen med to toppkandidater, en lokal og en ikke-lokal, og kandidatene er tilnærmet likt kvalifisert. X vil da velge den lokale søkeren. Årsaken til dette er at det er svært arbeidskrevende og kostbart å søke om oppholdstillatelse. Dette er forhold som ligger utenfor X’ kontroll, da det er norske myndigheter som administrerer denne prosessen og avgjør hvem som får opphold.

X legger ikke vekt på etnisitet i sin vurdering av kandidatene. X ber om henvisning til det rettslige grunnlaget for å si at det er diskriminerende å prioritere lokale søkere. X kan ikke se at det framgår av diskrimineringsloven om etnisitet at det vil være diskriminerende å velge en lokal kandidat som har oppholdstillatelse for arbeid i Norge foran en kandidat som ikke har slik tillatelse, når kandidatene ellers har sammenlignbare kvalifikasjoner.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling og ansettelse.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Diskrimineringsloven om etnisitet av 2013 videreførte gjeldende rett, det vil si at den tidligere loven og dens forarbeider, samt praksis etter denne, er relevant for tolkingen av gjeldende lov.

Det stilles ikke krav til motiv eller hensikt for at en handling mv. skal rammes av diskrimineringsforbudet, jf. lovens ordlyd og forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven (Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) s. 96- 97). For å konstatere indirekte diskriminering trenger det ikke faktisk ha forekommet diskriminering i den forstand at konkrete personer har blitt stilt dårligere enn andre. Det er tilstrekkelig at det foreligger en bestemmelse, betingelse mv. som vil stille personer tilhørende bestemte etniske, religiøse mv. grupper dårligere for at det skal utgjøre indirekte diskriminering, jf. forarbeidene s. 97.

Ifølge Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) s. 87-88 har diskrimineringsgrunnlaget «etnisitet» både et subjektivt og objektivt innhold og er videre beskrevet slik:

«Begrepet kultur beskriver visse felles kjennetegn som mennesker som tilhører en nærmere avgrenset gruppe har og som andre grupper ikke har, eller ikke har i samme grad. Det kan være kjennetegn som felles språk, felles verdisyn, felles religion, felles moralnormer og felles erfaringsverden. I etnisitetsbegrepet står relasjoner sentralt, og individets eller gruppens opplevelse av å være forskjellig fra andre individer eller grupper. … I tillegg vil begrepet etnisitet kunne favne om objektive forskjeller som kan la seg konstatere, slik som for eksempel fødested, oppvekststed, språk, religion mv. De nevnte objektive forskjellene kan for øvrig også være grunnlag for den subjektive opplevelsen av å være forskjellig eller lik.»

Ombudets vurdering

A har klaget på X’ praksis med å prioritere lokale søkere, det vil si kandidater som ikke trenger å søke om å få oppholdstillatelse for arbeid i Norge. Han mener at dette fører til at kandidater som ikke har slik tillatelse stilles dårligere enn andre, og at dette har en sammenheng med etnisitet.

Diskrimineringsloven § 6 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet. Loven skal bidra til reell likestilling mellom etniske grupper og individer med ulik etnisk bakgrunn.

For at det skal foreligge diskriminering, må for det første vedkommende ha blitt satt i en mindre gunstig stilling enn andre («dårligere stilt»). For det andre må den dårligere stillingen direkte eller indirekte skyldes etnisitet. Det vil si at det må være en årsakssammenheng mellom etnisitet og den dårligere stillingen vedkommende har blitt satt i. Forskjellsbehandlingen må heller ikke være tillatt etter unntaksbestemmelsen i § 7.

Ombudet vil først ta stilling til om de ikke-lokale søkerne blir dårligere stilt enn de lokale søkerne. Slik ombudet forstår X’ forklaring, vurderer og rangerer X søkerne først etter kvalifikasjoner. Både lokale og ikke-lokale søkere settes på listen over toppkandidater som er aktuelle for stillingen. De best kvalifiserte toppkandidatene kontaktes for intervju, uavhengig av oppholdsstatus. Forskjellsbehandlingen skjer dersom det er to toppkandidater som er tilnærmet likt kvalifisert. X har uttalt at i en slik situasjon vil en lokal toppkandidat prioriteres foran en ikke-lokal. X har vist til at det som følge av norske myndigheters krav om at en arbeidstaker må ha oppholdstillatelse for arbeid er tidkrevende og kostbart å ansette en person som ikke har slik tillatelse, og at dette er årsaken til at en lokal søker vil prioriteres i et slikt tilfelle som nevnt over. X har uttalt at deres mål er å ansette den best kvalifiserte søkeren, og at dersom den best kvalifiserte søkeren ikke har oppholdstillatelse, er selskapet mer enn villig til å søke om dette på vegne av vedkommende.

Ombudet har kommet til at det i de tilfellene hvor oppholdsstatus er avgjørende for valget av kandidat, er prioriteringen av den lokale søkeren en forskjellsbehandling som er egnet til å stille en ikke-lokal søker dårligere. Ombudet viser til at den ikke-lokale søkeren i et slikt tilfelle vil kunne gå glipp av en stilling som vedkommende er kvalifisert for.

X har presisert at selskapet som arbeidsgiver gir alle like muligheter, og at de ikke vektlegger etnisitet i sin vurdering av kandidatene. Til dette bemerker ombudet at det ikke stilles krav om diskriminerende hensikt for at forbudet mot diskriminering skal være overtrådt, jf. lovens ordlyd og forarbeider. Det er tilstrekkelig at det inntrer en diskriminerende virkning. Også såkalt ubevisst diskriminering vil falle inn under forbudet. Indirekte diskriminering kjennetegnes også ved at det isolert sett ikke er noe galt med en betingelse, praksis mv. Praksisen får imidlertid en negativ virkning for en gruppe personer.

Forskjellsbehandling på grunn av manglende oppholdstillatelse er ikke vernet av diskrimineringsloven. En praksis hvor en arbeidssøker som har oppholdstillatelse for arbeid i Norge prioriteres foran en søker som ikke har slik tillatelse, er en tilsynelatende nøytral praksis som ikke er direkte knyttet til etnisitet. Spørsmålet er dermed om praksisen kan medføre en indirekte diskriminering på grunn av etnisitet, herunder nasjonal opprinnelse, ved at praksisen viser seg å ha, eller er egnet til å ha en negativ virkning overfor personer på grunn av deres etnisitet, herunder nasjonal opprinnelse mv.

Indirekte diskriminering forutsetter til en viss grad en sammenligning av grupper av personer. Det er ikke slik at det kun er etnisk norske personer som har tillatelse til å arbeide i Norge. Det er heller ikke et krav om norsk statsborgerskap for å få slik tillatelse. I gruppen med lokale søkere vil det være personer både med og uten norsk statsborgerskap/opprinnelse, noe som også går tydelig fram av X’ redegjørelse. Forskjellsbehandling på grunn av en søkers oppholdsstatus er med andre ord ikke direkte knyttet til nasjonal opprinnelse eller statsborgerskap. Videre er kravet om at en arbeidstaker har oppholdstillatelse for arbeid et krav satt av norske myndigheter, som også avgjør hvem som får adgang til Norge. Dette er forhold som har forbindelse med statsborgerskap, som jo ikke er vernet etter diskrimineringsloven, og det taler dermed mot at forskjellsbehandlingen av de ikke-lokale søkerne rammes av diskrimineringsloven om etnisitet.

Når det er sagt, kan forskjellsbehandling på grunn av statsborgerskap etter omstendighetene anses å utgjøre indirekte diskriminering på grunn av etnisitet, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004-2005), punkt 10.1.8.3. På samme måte mener ombudet at vektlegging av oppholdsstatus kan utgjøre indirekte diskriminering på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse.

Selv om oppholdsstatus ikke er direkte knyttet til nasjonal opprinnelse, mener ombudet likevel at praksisen er egnet til å ha en negativ virkning for personer med en annen nasjonal opprinnelse enn norsk. Ombudet legger til grunn for sin vurdering at det store flertallet av de ikke-lokale søkerne vil være personer som har en annen nasjonal opprinnelse enn norsk. Ettersom borgere i EØS-land ikke behøver arbeidstillatelse for å arbeide i Norge, vil personene i gruppen av ikke-lokale arbeidssøkere i all hovedsak være borgere i såkalte tredjeland, og det er da disse borgerne som praksisen vil kunne ramme. I sin vurdering har ombudet også vektlagt at praksisen gjelder tilgang til arbeid, som er av stor betydning for det enkelte menneske, og at X har jobbannonser rettet mot internasjonale søkere.

Ombudet finner på denne bakgrunn under tvil at forskjellsbehandling på grunn av oppholdsstatus er omfattet av forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av etnisitet, selv om forskjellsbehandling på grunn av en persons oppholdsstatus ikke er i kjernen av det som forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet er ment å verne.

Ombudet har etter dette kommet til at X’ praksis, hvor lokale søkere prioriteres foran ikke-lokale søkere, rammes av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet. Ombudet må etter dette vurdere om praksisen er tillatt etter unntaket i § 7. Det er da X som må sannsynliggjøre at vilkårene for unntak er oppfylt.

For at praksisen ikke skal være i strid med forbudet mot diskriminering må den være nødvendig for å oppnå et saklig formål. Videre må praksisen ikke være uforholdsmessig inngripende for den eller de som stilles dårligere som følge av den. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt.

X har uttalt at det er mest kostnadseffektivt å prioritere lokale søkere. Det er en kostbar og krevende prosess for selskapet å søke om oppholdstillatelse for arbeid for en søker. Det er viktig for X å ansette den riktige kandidaten, og at vedkommende så fort som mulig kan være i stand til å utføre jobben.

Ombudet mener at X’ praksis har et saklig formål. Videre mener ombudet at det er nødvendig å prioritere lokale søkere for å oppnå formålet. Ombudet viser til at det er norske myndigheter som administrerer og avgjør hvor vidt en arbeidssøker skal få innvilget oppholdstillatelse. X har ikke mulighet til å påvirke denne prosessen. Ombudet mener videre at praksisen ikke er uforholdsmessig inngripende for en ikke-lokal søker sett opp mot merarbeidet og kostnadene en søknad om oppholdstillatelse vil innebære for X. Ombudet ser heller ikke bort fra at det vil kunne ta lenger tid før en ikke-lokal søker rent praktisk sett vil kunne tiltre en stilling. Ombudet viser til at X har uttalt at selskapet ansetter den best kvalifiserte kandidaten, uavhengig av oppholdsstatus. Etter ombudets syn viser dette at det kun er i de tilfellene hvor det er to like godt kvalifiserte kandidater at prioriteringen vil ha betydning for X’ avgjørelse om hvem som skal ansettes. Ombudet har i sin vurdering også lagt vekt på at saken ikke gjelder diskrimineringslovens kjerneområde, da en persons oppholdsstatus ikke direkte er knyttet til nasjonal opprinnelse.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at X’ praksis ikke innebærer en indirekte diskriminering på grunn av oppholdsstatus.

As klage på ansettelsesprosessen – Analog Design Engineer

Siden ombudet har kommet til at X’ praksis ikke er indirekte diskriminerende, er det heller ikke grunnlag for å vurdere om A ble diskriminert som følge av praksisen generelt. Spørsmålet for ombudet blir da om As etnisitet/nasjonale opprinnelse direkte eller indirekte ble vektlagt negativt i vurderingen av hans søknad, uavhengig av oppholdsstatus. Ombudet viser til at X har uttalt at A ble vurdert som en faglig svakere kandidat for stillingen enn de øvrige søkerne, både de lokale og ikke-lokale, og at dette var årsaken til at han ikke ble vurdert som en aktuell søker. Med andre ord var det andre forhold enn As etnisitet eller nasjonale opprinnelse, direkte eller indirekte, som var avgjørende. A er, slik ombudet forstår ham, enig i at personen som ble ansatt var svært godt kvalifisert, og bedre kvalifisert enn ham.

As klage på ansettelsesprosessen – Industry PhD-position --- Slik ombudet forstår As merknader i forbindelse med ansettelsesprosessen, mener han at Bs uttalelse om at UiÆ hadde en fremmedfryktbasert holdning («xenophobic attitude») til hans statsborgerskap er problematisk. Slik ombudet forstår denne uttalelsen i sammenheng med Bs e-poster til UiÆ, ga hun uttrykk for at hun mener at UiÆ/NOKUTs regler om hvem som må dokumentere engelskkunnskaper og hvem som er fritatt, er selvmotsigende utformet. B argumenterer for at det i reglene legges større vekt på statsborgerskap framfor faktiske engelskkunnskaper, og hun opplyser at hun har forsøkt å diskutere sitt syn på reglene med NOKUT. Selv om A oppfattet Bs uttalelse som uheldig, reiser ikke dette spørsmål om diskriminering. Ombudet bemerker for ordens skyld at årsaken til at A ikke var aktuell for stillingen var at han på bakgrunn av sine karakterer ikke var kvalifisert for den. A har også uttalt at han er enig i at kandidaten som ble ansatt i stillingen var bedre kvalifisert enn ham.

Når det gjelder As merknader om at han ikke fikk tilsendt informasjon om søkeren som fikk stillingen, viser ombudet til at det klart framgår av e-postutvekslingen at han sendte sin henvendelse til feil e-postadresse.

Konklusjon

1. X handler ikke i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6 ved å prioritere arbeidssøkere som har oppholdstillatelse i Norge i de tilfellene hvor søkere med ulik oppholdsstatus ellers er likt kvalifisert.

2. A ble ikke diskriminert i ansettelsesprosessen til stillingene Analog Design Engineer og Industry PhD-position in ---, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 16, jf. § 6.