Likestillingsombudet tok ikke stilling til den konkret saken da henvendelsen ikke var en klage. Ombudet ga imidlertid en skriftlig veiledning til kvinnen.

Likestillingslovens bestemmelser
Hovedregelen er at arbeidsgiver ikke kan forskjellsbehandle ansatte fordi de skal ut i fødselspermisjon.
Likestillingsloven fastslår at forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. Med forskjellsbehandling menes blant annet en handling som setter en person i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av fødselspermisjon. Kvinner benytter seg av fødselspermisjon i langt større utstrekning enn menn. Forskjellsbehandling på grunn av fødselspermisjon er derfor en handling som stiller kvinner dårligere enn menn.

Forbudet mot forskjellsbehandling er absolutt når det gjelder den lovpålagte delen av fødselspermisjonen, altså de ni første ukene av mors permisjon og de fire ukene som er forbeholdt far. Når det gjelder den resterende delen av permisjonen må det foretas en avveining mellom arbeidsgivers og ansattes interesser. Det gjelder både lønnet og ulønnet permisjon. Praksis viser at det skal mye til for at forskjellsbehandling aksepteres.

Dersom det er grunn til å tro at det er skjedd en forskjellsbehandling på grunn av fødselspermisjon, er det arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at dette ikke er i strid med likestillingsloven.

Lønnet og ulønnet permisjon
Når barnet er under tre år har foreldrene, ifølge arbeidsmiljøloven, rett til inntil ett års ulønnet permisjon hver i tillegg til den lønnede permisjonen. Likestillingslovens regler skiller i denne sammenheng ikke mellom lønnet og ulønnet permisjon, men mellom den delen som er lovpålagt og øvrig permisjon.

Arbeidsgivers styringsrett
En arbeidsgiver har adgang til å foreta omorganiseringer som berører både arbeidstakere i aktiv tjeneste og arbeidstakere i permisjon. Dette ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Grensene for hvilken adgang arbeidsgiver har til å omorganisere arbeidsplassen og omplassere arbeidstakere, trekkes opp av arbeidsavtalen. Arbeidsavtalens ordlyd, dens forutsetning og praktisering, setter rammen for hvilke omdisponeringer som kan tillates. Arbeidsgiver styringsrett begrenses av likestillingslovens diskrimineringsforbud.

Endret stilling etter fødselspermisjon
Utgangspunktet er at arbeidstakere som har vært i permisjon har krav på å få bli i en stilling med samme lønn og på samme nivå som tidligere. I tillegg skal arbeidsoppgavene i hovedsak være likeverdige med de tidligere arbeidsoppgavene, både når det gjelder innhold og ansvar. Arbeidstaker har imidlertid ikke et ubetinget krav på nøyaktig samme stilling. Arbeidsgiver kan foreta omdisponeringer hvis det er innenfor arbeidsavtalens rammer og det er saklig begrunnet i driftsmessige hensyn som er uavhengig av permisjonen. En omplassering vil som regel være ulovlig dersom endringen er skjedd som følge av fødselspermisjonen. Ved omorganiseringer skal ansatte i fødselspermisjon behandles på samme måte som øvrige ansatte.

Dersom omorganiseringen er så omfattende at hovedinnholdet i arbeidsavtalen er endret, vil det i realiteten være en oppsigelse i kombinasjon med tilbud om ny jobb og kravene til saklig og formelt riktig oppsigelse må være oppfylt. Dette kalles ofte endringsoppsigelse.

Vikarers rettigheter ved fødselspermisjon
Vikarer har samme vern etter likestillingsloven som faste ansatte. Forutsatt at vikariatet ikke utløper mens man er i fødselspermisjon, har vikarer i utgangspunktet krav på å komme tilbake til/ bli i samme stilling og med samme lønn som tidligere. Ved vikariater som vanligvis er blitt fortløpende forlenget, opplever noen at vikariatet opphører i forbindelse med fødselspermisjon. Dersom det er fødselspermisjonen som er grunnen til manglende forlengelse, vil dette mest sannsynlig være i strid med likestillingsloven.

Oppsigelse i forbindelse med fødselspermisjon
Arbeidsgiver har anledning til å gi oppsigelser til personer som er i fødselspermisjon, men oppsigelsestiden begynner ikke å løpe før permisjonens utløp. Det avgjørende spørsmålet i forhold til likestillingsloven er om oppsigelsen skyldes fødselspermisjonen. Dersom fødselspermisjon eller ulønnet permisjon er årsak til oppsigelsen, vil dette som regel være i strid med likestillingsloven. En slik forskjellsbehandling kan også føre til at oppsigelsen ansees som usaklig etter arbeidsmiljølovens bestemmelser.

I denne konkrete saken kunne det se ut som om kvinnen hadde blitt forskjellsbehandlet fordi hun skulle ut fødselspermisjon. Ombudet påpekte imidlertid at forskjellsbehandlingen ikke nødvendigvis var ulovlig i dette tilfellet. Dette ville bero på en avveining mellom kvinnens og skolens interesser. En skole kan ha legitime grunner til ikke ville bytte kontaktlærer midt i et skoleår. Kvinnen ville antagelig likevel ha krav på lønn som klassestyrer/kontaktlærer selv om hun ikke skulle fungere som dette i praksis. Ombudet kunne imidlertid ikke gå inn i denne vurderingen uten å ha skolens uttalelse i saken.

Saksnummer: 2004/225
Emne: omplassering og graviditet
Klager: kvinne
Lovanvendelse: § 3.0