Språkkrav er ikke diskriminerende ved opptak til høyere utdanning

Beskrivelse av saken

Ombudet henla opprinnelig Xs klage 23. juli 2015. Etter at X påklaget vedtaket, omgjorde Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 2015/84 ombudets henleggelse. Etter dette tok ombudet saken opp til realitetsbehandling. Vi legger derfor i i alt det vesentlige Likestillings- og diskrimineringsnemndas beskrivelse av hendelsesforløpet i saken til grunn. X er lingvist fra Y. Han har også en mastergrad i ingeniørfag fra et indisk universitet. X har opplyst å ha gjennomført hele sitt utdanningsløp fra grunnskole til universitet, inkludert mastergrad, med engelsk som undervisningsspråk. Etter at han ble ferdig med utdanningen sin har han jobbet med engelsk og fransk. Han har også arbeidet som frilansredaktør for engelske, akademiske bøker. I tillegg til engelsk og fransk snakker han flere andre språk.

X ønsket å gjennomføre studier i Z (Z), ved Universitetet i Æ. Z forutsetter at søkere med utenlandsk utdanning har en generell studiekompetanse. Z tilbyr kurs knyttet til bachelor- og mastergrad, samt norskkurs. Han søkte om plass på norskkurs ved Z i 2013. Under søknadsprosessen ble han informert at han måtte dokumentere sin studiekompetanse ved å fremlegge resultatene fra en bestått språktest i engelsk. Opptakskravet for utenlandske studenter som ikke har engelsk som morsmål varierer, ut fra hvilket land søkeren kommer fra.

Hvilke språkkrav som stilles til søkere fra utlandet følger av listen om Generell studiekompetanse for søkere med utenlandsk utdanning (GSU-listen) og språkvedlegg. GSU-listen spesifiserer de generelle kravene for studiekompetanse som gjelder for studenter med utenlandsk utdanning, og er bindende ved opptak til høyere utdanning etter forskrift om opptak til høyere utdanning § 2-2 (6).

I GSU-listen stilles det et krav om at studenter fra en rekke land, herunder fra Y, må avlegge en prøve i engelsk. GSU-listen med tilhørende språkvedlegg føres og vedlikeholdes av Nasjonalt Organ For Kvalitet i Utdanningen (NOKUT), jf. forskrift om kvalitet i høyere utdanning § 1-2 og 1-5 (4). NOKUT er et faglig uavhengig statlig forvaltningsorgan som har myndighet til å føre tilsyn for kvaliteten i høyere utdanning og fagskoleutdanning i Norge.

Det følger av språkvedlegget at søkere fra land som er medlem av EU/EØS og/eller Europarådet/UNESCO-Cepes, og som har hatt engelsk som første fremmedspråk over en periode på minimum 7 år i grunn- og videregående skole, fritas for engelsktest.

UNESCO/Europarådskonvensjonen om godkjenning av kvalifikasjoner vedrørende høyere utdanning i Europaregionen (Lisboakonvensjonen) ble vedtatt i april 1997. Norge ratifiserte konvensjonen i april 1999. Konvensjonen har til hensikt å tilrettelegge for større akademisk mobilitet mellom landene som er knyttet til konvensjonen (konvensjonspartene). Målet er å finne felles løsninger for praktiske problemer i forbindelse med godkjenning av kvalifikasjoner i høyere utdanning. I tillegg til Europarådets medlemsland og UNESCOs europeiske region, er det åpnet for at konvensjonen kan tiltres av land utenfor dette området. Y er ikke part i konvensjonen.

På Æs hjemmesider er det lagt ut informasjon om krav til engelskferdigheter som gjelder for utenlandske studenter som ikke har engelsk som morsmål, og som søker om studieplass på norskkurs ved Z. Det kreves i utgangspunktet en gjennomført IELTS Academic-test (minst poeng: 5.0), en TOEFL-test (minst poeng: 500 poeng på papir-basert test, eller 60 poeng på en nettbasert test), eller en University of Cambridge-eksamen (First Certificate in English, Certificate in Advanced English eller Certificate of Proficiency in English.) Søkere som holder en mastergrad, med engelsk som undervisningsspråk, kan være unntatt fra kravet om en gjennomført språktest. Informasjonen om språkkravene er publisert 10. oktober 2011 og sist revidert 11. mars 2016. X fikk 30. januar 2014 innvilget studieplass på norskkurs ved Z. Han takket likevel nei til den fordi han mener at kravet om språktest er diskriminerende.

Opptakskravene har senere blitt endret.

Språk i Y

I 2001 ble det gjennomført en folketelling i Y. Tallene fra denne viser at i overkant av 125 000 000 av innbyggerne snakker engelsk, hvor ca. 220 000 har det som førstespråk, ca. 86 000 000 som andrespråk og ca. 39 000 000 som tredjespråk. Totalt utgjør dette ca. 12 % av Ys befolkning. Det ble gjennomført en ny folketelling i 2011, men slik ombudet har forstått det, var ikke språk blant forholdene som ble kartlagt da.

Etter den Y grunnlovens Eighth Schedule er 22 forskjellige språk anerkjent som offisielle språk i Y. Engelsk er ikke blant disse, men har status som administrasjonsspråk. Slik ombudet har forstått det, har det blitt fremsatt krav om at ytterligere 38 språk skal anerkjennes, hvor engelsk er ett av disse. Per nå er imidlertid ikke disse kravene tatt til følge.

Imidlertid hindrer ikke grunnlovsbestemmelsene at de enkelte regionene kan ha andre offisielle språk. Det offisielle språket eller språkene i en region trenger heller ikke være noen av de 22 som anerkjennes på nasjonalt nivå. Flere regioner har derfor vedtatt at engelsk skal være ett av de offisielle språkene.

Partenes syn på saken

X

X hevder opptakskravene er diskriminerende på grunn av etnisitet. Ombudet forstår det slik at han mener han diskrimineres på grunn av nasjonal opprinnelse og/eller språk.

Ettersom X fikk tilbud om studieplass, vil ikke ombudet gå nærmere inn på innholdet i utdannelsen hans og om den oppfyller kravene til opptak, men gjengi anførslene knyttet til om kravene er diskriminerende.

Det er ikke grunnlag for å anta at søkere fra land tilknyttet Lisboakonvensjonen har bedre engelskkunnskaper enn søkere fra land utenfor konvensjonen, og dermed ikke trenger å dokumentere språkferdighetene. Han stiller seg derfor undrende til hvorfor for eksempel franske statsborgere skal behandles annerledes enn indiske.

Han ikke se noen saklig grunn til at studenter fra for eksempel Polen, hvor engelsk ikke er et offisielt språk, skal kunne fritas, mens studenter fra Y, hvor engelsk er et offisielt språk, må dokumentere engelskkunnskaper. Forut for at henleggelsessaken i nemnda ble behandlet påpekte X også at de aktuelle testene er kostbare og derfor i realiteten utelukker søkere fra land med lav gjennomsnittsinntekt fra å kunne tas opp til studier i Norge.

X har undersøkt opptakskravene ved flere universiteter, både europeiske og amerikanske. Det foreligger ingen enhetlig praksis blant konvensjonsstatene, mens amerikanske universiteter krever at alle utenlandske søkere må dokumentere sine engelskferdigheter.

Slik X ser det, er slike krav og en slik forskjellsbehandling ikke forenlig med verdiene frie land står for.

NOKUT:

NOKUT avviser at kravene til dokumenterbare språkferdigheter er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet. De har imidlertid kun vurdert språkkravet opp mot Lisboakonvensjonens bestemmelser. Ombudet bemerker her at vi likevel har ansett deres redegjørelser som fyllestgjørende.

Kravet til språkprøve følger av GSU-listen. NOKUT har ansvaret for videreutvikling og oppdatering av denne listen.

Lisboakonvensjonen er ikke gjennomført som norsk lov, og vil derfor måtte vike ved konflikt mellom konvensjonens bestemmelser og norsk lovgivning. Lisboakonvensjonen forbyr diskriminering på en rekke grunnlag, blant annet språk, nasjonalitet og etnisitet.

Det er likevel en adgang til å stille krav til språkferdigheter i undervisningsspråket. Kravet om språktest er «fair» (saklig), slik det er redegjort for i Komiteen for Lisboakonvensjonens «Final Report: Monitoring the implementation of the Lisbon Recognition Convention, Lisbon 1997».

Kravene til språkferdigheter er ikke begrunnet i at X er fra Y. Dersom vilkårene for opptak er oppfylt, har søkeren rett til dette.

NOKUT bemerker avslutningsvis at dersom opptakskravene hadde vært i strid med gjeldende lovgivning, ville de vært endret for lenge siden. Ombudets oppgave i klagesaker Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet eller ikke, se § 23 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd.

Forbudet mot diskriminering

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, se § 6 første ledd. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse og språk regnes som diskriminering på grunn av etnisitet.

Rasediskrimineringskonvensjonen

Norge har ratifisert FNs konvensjon mot rasediskriminering (CERD). Det følger av diskrimineringsloven om etnisitet § 5 at konvensjonen skal gjelde som norsk lov.

Etter menneskerettsloven har enkelte menneskerettskonvensjoner forrang ved konflikt mellom norsk lov og konvensjonen, se §§ 1 og 3. Det vil si at i slike tilfeller vil norsk lov måtte vike for konvensjonen.

Imidlertid er ikke CERD omfattet av menneskerettsloven, og vil derfor ikke ha forrang. Likevel vil den kunne ha stor betydning for forståelsen av diskrimineringsloven om etnisitet.

Lisboakonvensjonen

Norge har tiltrådt Lisboakonvensjonen og er derfor folkerettslig forpliktet til å følge bestemmelsene i denne. Konvensjonen er imidlertid ikke inkorporert i norsk lov, det vil si at den ikke har status som lov. I norsk rett gjelder det såkalte presumsjonsprinsippet. Det vil si at norsk lov så vidt mulig skal tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser, se for eksempel Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2000 s. 1811. Dersom det ikke er mulig å tolke norsk lov i samsvar med de forpliktelsene, skal norsk lovgivning legges til grunn.

Det følger likevel av «Revidert anbefaling om kriterier og prosedyrer for å vurdere utenlandske kvalifikasjoner», vedtatt 23. juni 2010, at konvensjonspartene anbefales å vurdere om de nasjonale lovene kan tilpasses konvensjonens bestemmelser ved konflikt mellom lov og konvensjon.

Etter Lisboakonvensjonens artikkel III.1 nr. 2 er det ikke tillatt å forskjellsbehandle søkere på grunn av blant annet språk, nasjonale eller etniske bakgrunn. Videre følger det av artikkel IV.7 at:

Uten at bestemmelsene i artikkel IV.1, IV.2, IV.3, IV.4 og IV.5 berøres, kan opptak til en gitt institusjon for høyere utdanning gjøres betinget av at søkeren viser tilstrekkelige kunnskaper i undervisningsspråket eller -språkene ved den berørte institusjon, eller i andre angitte språk.

Ombudet håndhever ikke Lisboakonvensjonens bestemmelser, men de kan være av betydning i vurderingen av om språkkravet er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om NOKUT sine opptakskrav til høyere utdanning for utenlandske studenter i henhold til GSU-listen er diskriminerende på grunn av etnisitet.

Ettersom Universitetet i Æ er forpliktet til å følge opptakskravene som følger av GSU-listen, vil ombudet kun ta stilling til om disse kravene er i strid med loven.

Videre skal ombudet ta stilling til om X har blitt diskriminert på grunn av etnisitet da det ble stilt krav om at han måtte fremlegge en engelskspråklig test.

Blir søkere fra land utenfor Lisboa-konvensjonen diskriminert i strid med diskrimineringsloven om etnisitet?

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det to vilkår som må være oppfylt:

• den som mener seg diskriminert må ha blitt rammet negativt av en handling eller unnlatelse, eller en tilsynelatende nøytral regel eller praksis stiller noen dårligere enn andre.
• forskjellsbehandlingen må ha sammenheng med etnisitet.

Både ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i praksis lagt til grunn at krav til språktester innebærer at søkere som har et annet morsmål enn norsk stilles dårligere på grunn av etnisitet, se for eksempel nemndas sak 42/2014.

Utgangspunktet er derfor at opptakskravene i GSU-listen utgjør forskjellsbehandling, og kan være i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Forskjellsbehandling som er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå et saklig formål, er lovlig, se diskrimineringsloven om etnisitet § 7. Alle vilkårene må være oppfylt.

NOKUT har ikke uttrykkelig anført at forskjellsbehandlingen er tillatt etter § 7. Imidlertid forstår ombudet deres henvisning til Lisboakonvensjonens artikkel IV.7 og referansen til «fair»-begrepet, som at de uansett mener at forskjellsbehandlingen er lovlig.

Vi bemerker at «fair»-begrepet i denne sammenheng har blitt brukt i forbindelse med ikke å anerkjenne utdannelse fra andre konvensjonsparter. Det er derfor klart at man kan nekte søkere fra konvensjonsparter opptak til studier på bakgrunn av språkkrav dersom en slik forskjellsbehandling er saklig. Y er ikke en konvensjonspart.

Slik ombudet ser det, er det på generelt grunnlag saklig å stille språkkrav for å sikre at søkerne har tilstrekkelige ferdigheter i undervisningsspråket til å få et tilfredsstillende utbytte av undervisningen. At man innenfor rammene av Lisboakonvensjonen kan operere med et mindre strengt krav, endrer ikke på denne vurderingen.

Kravet til test av språkferdigheter kan begrunnes både ut fra hensynet til studentens læringsutbytte av undervisningen og samfunnsøkonomiske betraktninger. Dette fordi det ikke er ønskelig at det brukes ressurser på undervisning som studentene ikke har forutsetninger for å nyttiggjøre seg. Ombudet kan ikke se at kravene i denne saken skiller seg ut på noen måte som tilsier at det generelle utgangspunktet bør fravikes.

Det neste spørsmålet er om krav til å dokumentere engelskferdigheter gjennom en språkprøve er nødvendig for å oppnå det saklige formålet.

Etter ombudets syn er det vanskelig for en utdanningsinstitusjon å kunne gjennomføre en saklig og forsvarlig vurdering av om søkeren har tilstrekkelige engelskkunnskaper uten å gjennomføre en standardisert test under kontrollerte forhold. Dette for å sikre at søkerne i størst mulig grad vurderes likt og for å unngå vilkårlighet i vurderingen. Ombudet mener derfor at nødvendighetsvilkåret er oppfylt.

Det siste spørsmålet er da om kravet til å gjennomføre en engelsktest er uforholdsmessig inngripende overfor søkerne.

Etter ombudets syn er det i all hovedsak to måter en kartlegging av søkerens språkkunnskaper kan gjennomføres på. Den første er ved standardiserte tester som alle søkere må gjennomføre dersom de må dokumentere ferdighetene sine. Den andre er at studiestedet foretar en individuell kartlegging av den enkelte søkers språkkunnskaper.

Ombudet har ikke kjennskap til hvor mange søkere til høyere utdanning i Norge som må avlegge engelskspråklig test for å kvalifisere til opptak, men legger til grunn at det gjelder et ikke ubetydelig antall. Etter ombudets syn er det da lite hensiktsmessig å benytte andre metoder enn standardiserte, internasjonale tester.

Dette fordi en individuell kartlegging vil være langt mer ressurskrevende og i større grad åpne for skjønnsvurderinger. En slik skjønnsadgang vil også i større grad kunne åpne for mer eller mindre grad av saklig forskjellsbehandling av søkere som ellers er likt kvalifisert.

Ombudet ser at det kan oppleves urettferdig å måtte gjennomføre en engelskspråklig test når man kommer fra et land hvor engelsk er et såpass utbredt språk som i Y, og man selv har gode engelskkunnskaper. Imidlertid er listen utarbeidet etter faglige vurderinger som det er vanskelig for ombudet å oveprøve. Videre vil vi bemerke at staten har adgang til å inngå samarbeidsavtaler med ulike land uten at det i seg selv reiser spørsmål om diskriminering. Slike krav kan også følge av traktater eller konvensjoner.

Når det gjelder Xs anførsel om at testene er kostbare for søkere fra fattige land, har ombudet forståelse for dette. Vi mener likevel at hensynet til å ivareta det saklige formålet bak testene veier tyngre.

Ombudet har derfor kommet til at unntaksvilkårene i § 7 er oppfylt, og at det generelle kravet om språktest ikke er diskriminerende.

Ble X diskriminert i strid med diskrimineringsloven om etnisitet da han måtte fremlegge dokumentasjon på gjennomført engelskspråklig test?

I og med at ombudet ovenfor har konkludert med at krav om gjennomføring av den aktuelle språktesten i saken generelt ikke innebærer diskriminering, så må det legges til grunn at alle søkere fra angitte land på GSU-listen må ta testen, og at de ved dette ikke kan sies å bli diskriminert.

Hvorvidt X likevel ble diskriminert på individuelt grunnlag, finner ombudet det ikke nødvendig å ta stilling til, i og med at ombudet er kommet til at grunnvilkåret om «bli behandlet dårligere på grunn av etnisitet» ikke er oppfylt for hans del.

X fikk tilbud om studieplass ved Z. Det hadde imidlertid vært noen uklarheter i forkant av dette som kan ha vært egnet til å gi X berettiget tvil om han måtte avlegge en ny språkprøve. Han hadde avlagt språktest før han søkte om studieplass, men det var tvil om testresultatene var for gamle. Det viste seg imidlertid at han oppfylte kravene.

Ettersom X til slutt fikk tilbud om studieplass, er ombudet av den oppfatning at han ikke har blitt stilt dårligere i diskrimineringsrettslig forstand. Dette selv om han takket nei til tilbudet fordi han opplevde seg diskriminert.

Når det gjelder uklarhetene i forkant av at han fikk tilbudet, kan det reises spørsmål om de var egnet til å stille X dårligere i lovens forstand og om dette hadde sammenheng med hans etnisitet. Imidlertid er ombudet av den oppfatning at dette uansett ble rettet fra Z’ side da han fikk tilbud om studieplass. Språkkravene i seg selv er heller ikke diskriminerende. Hvorvidt Universitetet i Æ og/eller NOKUT har brutt sin veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11, må eventuelt vurderes av Sivilombudsmannen.

Ombudet mener derfor X ikke ble diskriminert i strid med § 6.

Konklusjon

• NOKUTs krav om å avlegge engelskspråklig test for opptak ved Z ved Universitetet i Æ er ikke i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6, jf. § 7.
•  X ble ikke diskriminert i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6.