Skole diskriminerte mann i ansettelsesprosess på grunn av nedsatt funksjonsevne

Sakens bakgrunn

I april 2014 utlyste X videregående skole inntil seks hele undervisningsstillinger. Av betydning for saken gjengir ombudet deler av stillingsannonsen:

«Kvalifikasjoner

• For stillingene vil søker med undervisningskompetanse i flere fag i videregående skole, har utdanning på masternivå og/eller som har spesialpedagogisk utdanning som tilleggsutdanning, kunne bli foretrukket. Det er viktig at fremkommer tydelig av søknaden hvilke fag en har undervisningskompetanse i (60stp.).

Personlige egenskaper

•  Samarbeidsorienterte 
•  Interessert i ungdoms faglige og personlige utvikling
• Opptatt av å ville arbeide for å realisere skolens formål
•  Engasjerte og ønsker å bidra til utvikling av fagopplæringa i tråd med læreplanene, og som har vilje og evne til faglig fornying og utvikling»

Totalt mottok skolen 55 søknader på stillingene. Søkerne var i alderen 22-62 år. A var blant søkerne. Han hadde vært ansatt ved skolen i skoleåret 2012/2013.

A ble ikke innkalt til intervju og ble heller ikke tilbudt noen av stillingene.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at forbigåelsen av ham i ansettelsesprosessen til undervisningsstillingene er i strid med forbudene mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne og alder.

A opplyser at han har slitt med depresjon og vært i behandling siden juli 2013. Før han kom i behandling jobbet han i et vikariat ved skolen. I løpet av skoleåret ble han klar over at han hadde utfordringer knyttet til sin psykiske helse. Han la ned stor innsats for å kunne fungere og ønsket ikke å belaste sin leder med problemene sine.

I løpet av behandlingen lærte han at det er lett å klage på og mislike personer med depresjoner. Det hadde videre vært noen uklare klager på ham fra enkelte elever. Til tross for de angivelige klagene, opplyser han at elevene han underviste leverte gode resultater, flere av dem med karakterene fem eller seks på eksamen.

Videre opplyser han at han sliter med kroniske muskel- og skjelettplager. Som følge av dette har han behov for en ergonomisk tilpasset arbeidsplass. Han hevder at han fikk beskjed av skolen om at dette ikke var mulig, da han var ansatt som vikar.

Ettersom han i store deler av sitt yrkesaktive liv har vært utenfor skolesektoren, har han praktisert fagene han har undervisningskompetanse i. A mener derfor at han har mye relevant kunnskap, men at alderen hans har blitt vektlagt i hans disfavør. At han er medlem av Akademikerforbundet mener han også har blitt negativt vektlagt. Dette fordi det i hovedsak er representanter fra Utdanningsforbundet, Skolenes landsforbund og mer skolerettede fagforeninger som deltar i tilsettingsutvalg mv.

A mener at ettersom skolen selv setter opp egne timeplaner, timer og stillinger etter egne behov og prioriteringer, har den bevisst satt opp time- og fagkombinasjonene på en måte som gjorde at han ikke var aktuell for stillingene. Dersom skolen hadde lagt om til en annen fagkombinasjon, ville de hatt behov for hans kompetanse.

Videre mener han at skolen, selv om den er omfattet av avtalen om et inkluderende arbeidsliv (IA-avtalen), først og fremst ønsker seg friske ansatte uten behov for tilrettelegging. Han mener at tillitsvalgte i de øvrige forbundene har godtatt dette, da A tilhører et annet forbund.

Avslutningsvis påpeker A at dersom han hadde fått tilrettelagt arbeidsplassen sin, ville han kunne hatt en symptomfri arbeidsdag og dermed ikke fått unormalt høyt sykefravær.

X videregående skole:

X videregående skole avviser at den har diskriminert A på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, alder eller fagforeningsmedlemskap.

Våren 2013 ble det utlyst en stilling ved skolen som A søkte på. Han ble her innkalt til intervju, men ble ikke innstilt. I etterkant av dette ble det avholdt møte med A og advokat Bjørn Bråthen fra Akademikerforbundet. Dette fordi A mente seg forbigått i ansettelsesprosessen.

Under møtet redegjorde skolen for ansettelsesprosessen. Skolen gjorde det klart at dens behov har førsteprioritet. Skolen opplyser at den legger til rette for at kvalifiserte søkere skal kunne få 100 prosent stilling med sin fagkombinasjon. Dette for å unngå deltidsansatte og kunne rekruttere kvalifiserte lærere til små fag. Skolen opplyser at den under møtet også var åpen om at personlig egnethet var vurdert, som ved alle ansettelser.

Videre opplyser skolen at dette var tredje gang A hadde vært på intervju hos dem i ansettelsesprosesser. I intervjuet vektla de hans evne til å reflektere rundt egen rolle sammen med elever, hvordan han var som kollega og forhold knyttet til skolens samfunnsoppdrag.

Av notatet fra møtet mellom skolen, A og hans advokat fremgår det at skolen ikke hadde vært kjent med helseproblemene hans. Skolen mener at den ikke har brutt diskriminerings- og tilgjengelighetslovens tilretteleggingskrav, da den ikke hadde indikasjoner på at han hadde behov for individuell tilrettelegging. A hadde kun to egenmeldingsperioder i løpet av skoleåret 2012/2013. Et slikt fraværsmønster gir ikke arbeidsgiver indikasjoner på at noe ikke er som det skal. Skolen opplyser også at det i løpet av skoleåret ble avholdt samtaler/veiledningssamtaler med A og hans leder gjentatte ganger. Det ble her avtalt oppfølging.

Til tross for dette, opplyser skolen at opplæringssituasjonen og samspillet mellom A og elevene ikke bedret seg. Samtidig oppfattet skolen at As evne til refleksjon rundt egen praksis var mangelfull.

I ansettelsesprosessen våren 2014 ble en 33 år gammel kvinne ansatt. Skolen opplyser at den skal finne den best kvalifiserte søkeren som dekker skolens behov og har ansatt i henhold til dette. Søkeren som ble ansatt dekker de fag skolen har behov for i det som ligger i As fagkrets, samt i andre fag. Det er ikke mulig å oppgi stillingsandel knyttet til de enkelte fagene, da dette slår ulikt ut fra år til år ut fra antall elever og de fagvalg elevene gjør.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 28 og diskrimineringsombudsloven § 1 nr. 5. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3 og nr. 5.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og arbeidsmiljøloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Diskriminering på grunn av alder og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er forbudt etter arbeidsmiljøloven (aml.) § 13-1 (1).

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsene i dtl. § 6 og aml. § 13-3, eller bestemmelsene om positiv særbehandling i dtl. § 7 eller aml. § 13-6.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, alder eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, jf. dtl. § 5 andre ledd andre punktum og Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 325.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. dtl. § 6 og aml. § 13-3 (2). Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon følger det av aml. § 13-3 (1) at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. dtl. § 21 og aml. § 13-2. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. dtl. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. dtl. § 12 første ledd.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. dtl. § 30 og aml. § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

I arbeidsforhold er det ikke et krav om at arbeidsgiver kan bebreides for forskjellsbehandlingen for at den kan holdes ansvarlig, jf. dtl. § 31 annet ledd og aml. § 13-9.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da han ikke ble innkalt til jobbintervju ved X videregående skole. Videre skal ombudet ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av alder eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) ved at han ikke ble innkalt til intervju.

Nedsatt funksjonsevne

Det følger av fast praksis fra både ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda at ikke å bli kalt inn til jobbintervju er å bli stilt dårligere i § 5 sin betydning.

Spørsmålet ombudet først vil ta stilling til er om det er grunn til å tro at As nedsatte funksjonsevne var årsaken til at han ikke ble innkalt til intervju. Dersom dette spørsmålet besvares bekreftende, går bevisbyrden over på X videregående skole.

A har tidligere blitt innkalt til intervju til andre stillinger ved skolen, men ikke blitt innstilt. Ombudet legger derfor til grunn at han ble ansett som faglig kvalifisert til stillingene. Dette underbygges av at han fra før hadde arbeidet et helt undervisningsår ved skolen. Slik ombudet har forstått skolens redegjørelse, var det hans personlige egnethet som gjorde at han ikke ble innkalt til intervju.

Ombudet legger til grunn at As psykiske og fysiske helseplager er omfattet av begrepet «nedsatt funksjonsevne» i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. Videre legger ombudet til grunn at psykiske helseplager kan påvirke ens sosiale prestasjoner og evne til samhandling. Det er bred aksept for å hevde at psykiske lidelser kan påvirke en persons evner til samhandling og sosiale fungeringsevne. I så måte er det nærliggende å anta at As depresjon kan ha gitt utslag i hvordan han håndterte opplæringssituasjonen og samspillet med elevene.

Det er imidlertid også slik at personer med manglende samarbeidsevner ikke nødvendigvis har en nedsatt funksjonsevne. Spørsmålet er dermed om A ble behandlet dårligere enn andre på grunn av nedsatt funksjonsevne eller om det var andre forhold som var avgjørende for beslutningen om ikke å innkalle ham til intervju.

A har en nedsatt funksjonsevne som ikke er fysisk synlig. X videregående skole har anført at den ikke var kjent med As helseproblemer. Han hadde ikke et sykefravær som tilsa at skolen burde undersøke nærmere og han skal heller ikke ha opplyst om at han hadde tilretteleggingsbehov. A bestrider dette. Skolen har anført at den ikke tidligere var kjent med As psykiske problemer. Ombudet ser ikke grunn til å betvile dette, hva angår perioden han var ansatt ved skolen og frem til søknadsprosessen våren 2014.

Skolen hadde imidlertid på søknadstidspunktet våren 2014 blitt kjent med at A hadde nedsatt funksjonsevne, ettersom han i søknadsteksten gjorde dem oppmerksom på sin psykiske tilstand. Ombudet legger dermed til grunn at skolen var kjent med As helsetilstand fra dette tidspunktet. Tidspunktet for kjennskap til en eventuell diagnose er ikke nødvendigvis avgjørende for konklusjonen i saken, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 11/2013.

Ombudet viser til sak nr. 56/2014 fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda. I denne saken hadde en person med Asperger syndrom tidligere vært i arbeidspraksis hos den samme arbeidsgiveren som han søkte om fast stilling hos, men han ble ikke innkalt til intervju. I praksisperioden hadde han vært feildiagnostisert. Arbeidsgiver hadde vektlagt at de hadde negative erfaringer med ham på arbeidsplassen og nemnda fant at det kunne ikke utelukkes at disse erfaringene var knyttet til hans diagnose.

Ombudet er av den oppfatning at saken her har flere likhetstrekk med denne. Det kan ikke utelukkes at As problemer i opplæringssituasjonen og samspillet med elevene var knyttet til hans nedsatte funksjonsevne. Han har opplyst at han ikke ville belaste leder med at han hadde depresjoner. Videre er det opplyst fra skolen at det ble holdt flere veiledningssamtaler mellom leder og A.

Spørsmålet er om arbeidsgiver burde forstått at det kunne være en sammenheng av betydning mellom hans problemer i undervisningssituasjonen og samspillet med elevene, og senere konstaterte nedsatte funksjonsevne.

Slik ombudet ser det, er ikke skolen å laste for at det ikke ble vurdert individuell tilrettelegging for å avhjelpe situasjonen mens A var ansatt. Dette fordi det, som nevnt ovenfor, i alminnelighet ikke kan antas at enhver utfordring en arbeidstaker har i arbeidssituasjonen må være knyttet til vedkommendes funksjonsevne i lovens forstand. Ombudet er av den oppfatning at slike utfordringer også kan knytte seg til arbeidstakerens personlige egnethet for jobben og arbeidsoppgavene, hvilket drøftes nærmere nedenfor.

I denne saken knyttet As nedsatte funksjonsevne seg til en sykdom som det er godt dokumentert og kjent at kan gi negative utslag i vedkommendes sosiale evner og/eller prestasjoner. Det er derfor ombudets syn at skolen fikk indikasjoner på at As prestasjoner i forrige ansettelsesforhold ved skolen kunne være påvirket av hans nedsatte funksjonsevne. Skolen burde derfor forstått at det kunne vært en sammenheng mellom hans nedsatte funksjonsevne og utfordringene han hadde i arbeidssituasjonen.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at årsaken til at A ikke ble innkalt til intervju var hans nedsatte funksjonsevne, jf. § 30.

Skolen har anført at personlig egnethet var en sentral egenskap for undervisningsstillingene. X videregående skole har ikke etter ombudets syn sannsynliggjort at det var andre årsaker enn As nedsatte funksjonsevne som medførte at han ikke ble innkalt til intervju i og med at hans egnethet for stillingen har sammenheng med hans nedsatte funksjonsevne.

Ombudet går så over til å vurdere om forskjellsbehandlingen likevel er tillatt etter unntaksbestemmelsen i § 6.

I sak 56/2014 vurderte nemnda også om forskjellsbehandlingen likevel måtte anses tillatt. Nemnda konkluderte med at ettersom det på søknadstidspunktet var gått over ett år siden arbeidspraksisen var avsluttet og mannen var godt formelt kvalifisert til stillingen, var det i strid med den daværende diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke å innkalle ham til intervju. Dette fordi det ikke kunne utelukkes at hans sosiale evner kunne ha forbedret seg i perioden ettersom han nå hadde fått en ny diagnose og muligens også et nytt behandlingsopplegg.

Ombudet anerkjenner at personlige egnethet er sentralt i en undervisningsstilling, da en trygg opplæringssituasjon og et godt samspill mellom lærer og elevene er viktige momenter for å skape et godt læringsmiljø. Imidlertid kunne det under et jobbintervju bli klarlagt hvorvidt han hadde behov for tilrettelegging på arbeidsplassen til tross for at skolen hadde kjennskap til han fra før. På søknadstidspunktet ved ansettelsene i 2014 hadde han gått i behandling for en psykisk lidelse som han ikke hadde vært klar over tidligere, og det kan derfor ikke utelukkes at hans forutsetninger for å kunne utføre jobben hadde endret seg til det bedre.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at unntaksbestemmelsen ikke kommer til anvendelse da det ikke er saklig, nødvendig og forholdsmessig ikke å innkalle A til intervju basert på en vurdering av hans personlige egnethet som var så nært knyttet til hans nedsatte funksjonsevne.

Ombudet har ikke uttalt seg om A burde blitt tilbudt den aktuelle stillingen, da informasjon som framkommer på intervju er en del av beslutningsgrunnlaget for beslutning om ansettelse, men har konkludert med at han ble diskriminert ved at han ikke ble innkalt til intervju.

Ombudets konklusjon er følgelig at X videregående skole diskriminerte A i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da den ikke innkalte ham til jobbintervju.

Når det gjelder As påstand om at skolen ikke tilrettela for ham for å avhjelpe utfordringene knyttet til hans muskel- og skjelettplager, kan ikke ombudet se at det er fremlagt dokumentasjon som tilsier at skolen var kjent med disse plagene. Slik saken er opplyst, er det derfor påstand mot påstand. Ombudet finner derfor ikke grunn til å tro at skolen nektet ham tilrettelegging for å avhjelpe disse.

Alder og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

A har videre anført at han, som 49-åring, har blitt diskriminert på grunn av alder og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1).

Det er i første omgang klager som må godtgjøre at det foreligger omstendigheter som tilsier at diskriminering har skjedd. Det er ikke krav om sannsynlighetsovervekt, men det må kunne vises til øvrige omstendigheter som kan understøtte påstanden om diskriminering.

X videregående skole ansatte en kvinne som var 33 år gammel. Ut fra søkerlisten fremstår både A og kvinnen som godt kvalifiserte for stillingen.

Utover en aldersforskjell på 16 år kan ikke ombudet se at det foreligger indikasjoner på at As alder eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon har hatt innvirkning på at han ikke ble innkalt til intervju. Dette også sett i lys av at ombudet har konkludert med at det var hans nedsatte funksjonsevne som var årsaken til den manglende innkallingen.

Ombudet finner derfor ikke grunn til å tro at As alder eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon var årsak til at han ikke ble innkalt til intervju. Ombudets konklusjon er følgelig at A ikke ble diskriminert i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1).

Konklusjon

X videregående skole diskriminerte A i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da han ikke ble innkalt til jobbintervju.

X videregående skole diskriminerte ikke A i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) da han ikke ble innkalt til jobbintervju