15/412 Lovlig forskjellsbehandling å bli fratatt kontaktlærerfunksjon

Klager mener seg diskriminert fordi hun mistet kontaktlærerfunksjonen ved Y barneskole fordi hun ble 50 % sykemeldt.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X kommune ved Y barneskole ikke handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 da klager ble fratatt sin kontaktlærerfunksjon.

Ombudet finner at kommunen har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen er lovlig, jf. lovens § 4 fjerde ledd.

• Saksnummer: 15/412
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4
• Dato for uttalelse: 26. september 2016

Sakens bakgrunn

A har vært ansatt som lærer i X kommune siden august 1980. Hun arbeider ved Y barneskole. Hun har vært kontaktlærer i ca. 30 år, frem til hun mistet denne funksjonen skoleåret 2012-2013. Hun ble i november 2011 50 % sykmeldt grunnet hørselstap. Hun fortsatte i funksjonen som kontaktlærer ut skoleåret 2011-2012, men mistet så funksjonen fordi hun kun var i 50 % stilling. A fikk innvilget 50 % uførepensjon i november/desember 2013. Hun har senere ikke blitt vurdert som kontaktlærer.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at arbeidsgiver ikke har tilrettelagt i tilstrekkelig grad. A viser til at hun ble fratatt kontaktlærerfunksjonene skoleåret 2012-2013, en funksjon A mener vil være det beste tilretteleggingstiltaket for henne. Det var denne delen av jobben hvor hun opplevde at hun fungerte best. Det å ha alle timer med samme elevgruppe lettet hennes situasjon som hørselshemmet. Arbeidsgiver kartla ikke om, og på hvilken måte, hun hadde behov for tilrettelegging i forkant og i etterkant av skoleåret 2012-2013. Arbeidsgiver innhentet heller ikke råd og veiledning om hennes hørselshemming eksempelvis fra Nav.

Skolen har ikke imøtekommet hennes ønske om å være kontaktlærer med begrunnelse i at 50 % er for liten stillingsstørrelse til å ivareta denne funksjonen. A påpeker at samtidig som enhetsleder prioriterer lærere med minst 80% stilling, på grunn av tid til samarbeid med kolleger og ledelse, åpnes det for at også lærere med 50-70% kan få en slik funksjon. Redusert stilling er altså ikke noe kriterium for at man faller ut av ordningen. A mener at funksjonenes arbeidsoppgaver, herunder dialog med og tilgjengelighet overfor elever, kollegaer, ledelse og foresatte, utmerket lar seg løse innen en slik stillingsstørrelse. Og med vilje til tilrettelegging fra arbeidsgiver ville det ligge svært godt til rette. A viser til at hun arbeidet som kontaktlærer i 50% stilling fra november 2011 og ut skoleåret 2011/12, og at hun opplevde at dette fungerte godt. A opplyser at hun ikke har fått noen nærmere begrunnelse fra skolen for hvorfor hun er uegnet til å være kontaktlærer. A viser også til at Y barneskole både tidligere og nå har kontaktlærere i 50-60% stilling med undervisning 3 dager per uke.

X kommune:

Kommunen avviser påstanden om at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har vært brutt.

Kommunen opplyser at oppgaven som kontaktlærer er en midlertidig funksjon som godtgjøres særskilt. Et av kriteriene for utvelgelse av kontaktlærer er stillingsstørrelse. Kommunen ønsker, så langt det lar seg gjøre, å prioritere lærere i minst 80 % stilling til å ha denne funksjonen. Andre forutsetninger som eget ønske og egnethet er også del av vurderingen. Kommunen utelukker ikke at lærere i 50-70 % stilling kan bli tillagt funksjonen kontaktlærer, men opplyser at dette avhenger av om det finnes aktuelle lærere i større stillinger som ønsker funksjonen.

Kommunen mener at arbeidstakers stillingsstørrelse er å anse som relevant og klart innenfor god forvaltningsskikk. Kommunen viser til at kontaktlærerfunksjon stiller krav til både tilgjengelighet og fleksibilitet, siden funksjonen har et særlig ansvar for de praktiske, administrative og sosialpedagogiske gjøremålene som gjelder klassen, elevene og nødvendig kontakt mot hjemmet, jf. opplæringslova § 8-2. Det forventes at kontaktlærer bl.a. skal ha jevnlig dialog med eleven om elevens utvikling og holde god kontakt med foreldre gjennom året. Summen av ansvar og oppgaver som forventes løst gjennom kontaktlærerfunksjonen krever stor grad av tilstedeværelse.

Kommunen opplyser at stillingsstørrelse på 50% i utgangspunktet ikke vil være forenlig med de krav og forventninger som tilligger funksjonen. Rektor har i aktuell periode hatt tilgang til personalressurser som har gjort det mulig å prioritere ansatte i tråd med uttrykte kriteriegrunnlag. Kommunen påpeker at det er en totalvurdering av skolens ressurser som vurderes når kontaktlærerfunksjonen tildeles. Det ender noen ganger opp med at lærere som ønsker denne funksjonen ikke får tildelt denne funksjonen.

Kommunen erkjenner at A fikk fortsette som kontaktlærer ut skoleåret da hun ble 50 % sykmeldt, men påpeker at dette var av hensyn til kontinuitet. Kommunen opplyser at det kan være praktisk mulig å legge kontaktlærerfunksjonen til en ansatt i 50% stilling. Utfordringene er imidlertid, som påpekt, begrenset tilstedeværelse i elevenes skolehverdag/skoleuke og i kollegers samarbeidstid, og dermed mindre tid til å utføre funksjonens oppgaver.

Kommunen vurderte ikke å gi A fritak fra «andre» arbeidsoppgaver for å kunne utføre arbeidsoppgaver som kontaktlærer. Dette utfra skolens totale ressurser, fordelingen av dem og tilgang på lærere som ønsket kontaktlærerfunksjonen. Klager kunne, slik kommunen ser det, fylle andre viktige oppgaver som skolen trenger dyktige lærere til. Kommunen påpeker at summen av de arbeidsoppgaver som tilligger funksjonen uansett vil innebære en tilstedeværelse på mer enn 50%. Selv om hun skulle få fritak fra andre arbeidsoppgaver, så ville det uansett forventes/foretrekkes at en kontaktlærer er tilgjengelig i mer enn 50% stilling, blant annet av hensyn til dialog med, og tilgjengelighet overfor, elever, kollegaer, ledelse og foresatte.

Når det gjelder tilrettelegging, opplyser arbeidsgiver at det i dialogmøte november 2011 ble diskutert muligheten for endring i arbeidssituasjonen. Konklusjonen fra møtet var at reduksjon av totalarbeidsbelastning syntes å være det mest aktuelle. Arbeidsgiver har, på bakgrunn av dialog med arbeidstaker og utfra hennes ønsker, interesse, behov og kompetanse, forsøkt å finne hensiktsmessige løsninger. Arbeidsgiver har så langt det har latt seg gjøre prøvd å imøtekomme arbeidstakers behov ved å blant annet legge undervisningen til 3 dager i uken. A har undervisning i ordinær gruppe (ca. 16 elever) i mat og helse på 6.trinn – som arbeidstaker selv ønsket (skoleåret 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015). Ettersom A ikke ønsket å fortsette å undervise i mat og helse, fant arbeidsgiver andre arbeidsoppgaver, nemlig undervisning i mindre grupper på småskolen (Norsk 2 – norskopplæring for minoritetselever).

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008.

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.

Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Plikt til individuell tilrettelegging

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd. Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingene av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene og virksomhetens ressurser, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd.

Bevisregler

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X kommune ved Y barneskole handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) da A før skoleåret 2012-2013 ble fratatt kontaktlærerfunksjonen fordi hun grunnet hørselsproblemer måtte redusere sin stillingsstørrelse til 50%. A ble i 2011 50 % sykmeldt grunnet nedsatt hørsel. Det er ikke omtvistet at A har nedsatt fysisk funksjonsevne som omfattes av vernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Det er heller ikke omtvistet at årsaken til at hun mistet kontaktlærerfunksjonen var at hun ble 50 % sykmeldt. Kommunen har opplyst at bakgrunnen for at A ikke fikk fortsette som kontaktlærer var fordi hun kun var i 50 % stilling. Kommunen ønsket å prioritere ansatte med større stillingsstørrelse. Kommunen har ikke opplyst om at det var andre grunner til at A mistet kontaktlærerfunksjonen, enn at hun ble sykmeldt.

A mener at arbeidsgiver ikke har tilrettelagt i tilstrekkelig grad. Anførslene knytter seg imidlertid primært til kontaktlærerfunksjonen. A mener at det å inneha funksjonen var det beste tilretteleggingstiltaket, og at kommunen handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt da hun mistet funksjonen. Ombudet ser at saken vil kunne reise spørsmål om arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, men da hvorvidt arbeidsgiver tilrettela i tilstrekkelig grad for at A kunne beholde kontaktlærerfunksjonen. Ombudet har imidlertid valgt å vurdere saken etter det generelle diskrimineringsforbudet i lovens § 4, det vil si hvorvidt skolens praksis med å vektlegge en lærers stillingsstørrelse ved utdeling av funksjonen er ulovlig forskjellsbehandling. A har mistet en midlertidig funksjon fordi hun ble sykmeldt. Det som er gjenstand for ombudets vurdering er om arbeidsgiver fratok A funksjonen i strid med diskrimineringsforbudet i § 4. Å vektlegge en kandidats stillingsstørrelse reiser spørsmål om indirekte diskriminering. Kriteriet er tilsynelatende nøytralt, men vil kunne føre til at kandidater med nedsatt funksjonsevne stilles dårligere, som i dette tilfellet.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt vil imidlertid bli kommentert og vurdert under nødvendighetsvurderingen nedenfor. Hvorvidt det er nødvendig å vektlegge en søkers nedsatte funksjonsevne vil ha nær sammenheng med spørsmålet om arbeidsgiver har gjort sitt for å foreta en rimelig individuell tilrettelegging overfor en arbeidstaker. Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte i sak 33/2012 at «Dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, ville ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd være oppfylt».

Ombudet legger til grunn for den videre drøftingen at A ble utsatt for indirekte forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke fikk ha kontaktlærerfunksjon skoleåret 2012-2013 og fremover. Ombudet må så ta stilling til om vilkårene for tillatt forskjellsbehandling er oppfylt i dette tilfellet.

Lovlig forskjellsbehandling?

Spørsmålene for ombudet er etter dette om det var nødvendig for å oppnå et saklig formål å frata As kontaktlærerfunksjon fordi hun var 50 % sykmeldt, og om dette var uforholdsmessig inngripende overfor henne, jf. dtl. § 4 fjerde ledd. Unntaksvilkårene i lovens § 4 fjerde ledd er kumulative, og alle tre vilkårene må være oppfylt for at unntaksbestemmelsen skal komme til anvendelse. Det fremgår av dtl. § 13 at det er kommunen som må sannsynliggjøre at det å legge avgjørende vekt på As stillingsstørrelse er tillatt etter unntaksadgangen i lovens § 4 fjerde ledd.

Saklig formål?

Kommunen opplyser at kontaktlærerfunksjonen stiller krav til tilgjengelighet og tilstedeværelse, siden kontaktlærer har et særlig ansvar for de praktiske, administrative og sosialpedagogiske gjøremålene som gjelder klassen, elevene og nødvendig kontakt mot hjemmet, jf. opplæringslova § 8-2. Kommunen påpeker at kontaktlærer skal ha jevnlig dialog med eleven om elevens utvikling og holde god kontakt med foreldre gjennom året. Tilstedeværelse er også viktig, ettersom kontaktlærer må sette av samarbeidstid/kommunisere med kollegaer og ledelse. Kommunen mener at arbeidstakers stillingsstørrelse er å anse som relevant og klart innenfor god forvaltningsskikk. Ombudet legger til grunn at det er saklig å vektlegge en kandidats stillingsstørrelse ut fra arbeidsoppgavene som følger kontaktlærerfunksjonen.

Nødvendig for å oppnå det saklige formålet?

Lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 108) slår fast en snevrere adgang til unntak fra diskrimineringsforbudet i arbeidslivet. Det er derfor inntatt i lovens § 4 fjerde ledd at forskjellsbehandling i arbeidslivet må være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke. Unntaksadgangen skal tolkes restriktivt, for ikke å føre til en uthuling av diskrimineringsforbudet.

Kommunen har, som tidligere påpekt, opplyst at det var As stillingsstørrelse som gjorde at hun ikke fikk beholde kontaktlærerfunksjonen. Ombudet legger til grunn at det ved tildeling av kontaktlærerfunksjonen i utgangspunktet vil være nødvendig å legge vekt på en kandidats tilgjengelighet, herunder stillingsstørrelse, jf. de oppgaver som tilligger funksjonen. Det ombudet skal ta stilling til, er om det i dette konkrete tilfellet var nødvendig å legge avgjørende vekt på at A kun arbeider i 50 % stilling.

Kommunen opplyser at det kan være praktisk mulig å legge kontaktlærerfunksjonen til en ansatt i 50% stilling. Skolen mener imidlertid at stillingsstørrelse på 50 % i utgangspunktet ikke vil være forenlig med de krav og forventninger som tilligger funksjonen. Selv om kommunen ikke utelukker at en lærer i 50 % stillingsstørrelse kan ha funksjonen, så ønsker kommunen å prioritere lærere med høyere stillingsstørrelser. Dette av hensyn til de arbeidsoppgaver som tilligger funksjonen. Kommunen opplyser at rektor i aktuell periode har hatt tilgang til personalressurser som har gjort det mulig å prioritere ansatte i tråd med uttrykte kriteriegrunnlag. Kommunen påpeker at det en totalvurdering av skolens ressurser som vurderes når kontaktlærerfunksjonen tildeles. Det ender noen ganger opp med at lærere som ønsker denne funksjonen ikke får tildelt denne funksjonen. Hvilke stillingsstørrelser som er best forenlig med kontaktlærerfunksjonen, det vil si gir tilstrekkelig tilstedeværelse og tilgjengelighet, er en faglig vurdering som ombudet vanskelig kan overprøve. Det at skolen ikke utelukker at en lærer i 50% stilling kan ha funksjonen, innebærer ikke at en lærer i slik stillingsstørrelse har krav på å ha funksjonen. Det må her foretas en konkret vurdering. Det er skolen som står nærmest til å vurdere hvordan skolens ressursene bør fordeles/benyttes.

Ombudet har merket seg at A fungerte som kontaktlærer i 50% stilling ut skoleåret det året hun ble sykemeldt, og at kommunen ikke har opplyst for ombudet at skolen hadde noe å utsette på As fungering som kontaktlærer vårsemesteret 2012. Dette er en indikasjon på at det ikke var nødvendig å frata A funksjonen. Ombudet finner imidlertid ikke å kunne legge avgjørende vekt på dette. Kommunen har erkjent at det en lærer i 50% stilling ikke er utelukket fra å ha denne funksjonen, men at skolen, dersom det er mulig, ønsker at funksjonen tildeles en lærer i større stillingsstørrelse, jf. begrunnelsen ovenfor. A ble sykmeldt midt i skoleåret, men fikk, ifølge skolen, ha funksjonen ut skoleåret av hensyn til kontinuitet.

Som ovenfor nevnt vil arbeidsgivers tilretteleggingsplikt ha nær sammenheng med hvorvidt det var nødvendig å legge avgjørende vekt på As stillingsstørrelse. Dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, ville ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd være oppfylt. Formålet med tilretteleggingsregelen er ikke å gi særlige rettigheter, den er ikke en bestemmelse om positiv særbehandling, men er ment å sikre like muligheter for blant annet gruppen funksjonshemmede arbeidstakere, at funksjonshemmede arbeidstakere blir likebehandlet med andre arbeidstakere, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) s. 44-46. Tilretteleggingsplikten skal sikre tilgang til kompetanseutvikling, og gi samme mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26.

A har siden hun ble sykmeldt mottatt tilrettelegging på arbeidsplassen, og kommunen har i den anledning redegjort for diverse tilretteleggingstiltak den har iverksatt for å imøtekomme arbeidstakers behov. A mener imidlertid at kontaktlærerfunksjonen er den beste tilretteleggingen, da det er i denne funksjonen hun fungerer best. Ombudet er ikke kjent med hvilke mulige tiltak som ville kunne være egnet for at hun skulle beholde funksjonen, og dette virker heller ikke å vært diskutert mellom partene. Ombudet ba kommunen redegjøre for om det ble vurdert å gi A fritak fra «andre» arbeidsoppgaver, slik at hun kunne utføre arbeidsoppgavene som kontaktlærer. Kommunen vurderte ikke slike fritak, ettersom summen av de arbeidsoppgaver som tilligger funksjonen uansett vil innebære en tilstedeværelse på mer enn 50 %. Ombudet har merket seg det her er uenighet mellom partene, og at A mener arbeidsoppgavene vil kunne løses innen hennes stillingsstørrelse. Kommunen fastholder imidlertid at selv om hun skulle få fritak fra andre arbeidsoppgaver, så vil det uansett forventes at en kontaktlærer er tilgjengelig i mer enn 50 % stilling, blant annet av hensyn til dialog med, og tilgjengelighet overfor, elever, kollegaer, ledelse og foresatte. Beslutningen om ikke å gi fritak ble fattet på bakgrunn av skolens totale ressurser, fordelingen av dem og tilgang på lærere som ønsket kontaktlærerfunksjonen.

Med nødvendig menes noe mer enn at det er ønskelig med lærere i høyere stillingsstørrelse enn 50 %, men det kreves på den annen side ikke at det er praktisk umulig å gi funksjonen til en i slik stillingsstørrelse. Selv om det er praktisk mulig å gi funksjonen til en i 50 % stilling, så finner ombudet at kommunen har sannsynliggjort at det var nødvendig å legge avgjørende vekt på As stillingsstørrelse for best mulig å skulle oppnå de saklige formål. Ombudet legger skolens forklaring til grunn om at arbeidsoppgavene til stillingen utgjør mer enn 50% av en full stilling. Arbeidsgiver har et viss skjønnsmessig spillerom når det gjelder fordeling av ressurser og arbeidsoppgaver. Ombudet skal ikke foreta en vurdering av hvilket resultat som er optimalt, men om valgte løsning er nødvendig og ikke uforholdsmessig samlet sett.

Uforholdsmessig inngripende?

Det siste ombudet skal ta stilling til er om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende overfor A. Det må foretas en avveiing av det positive formålet som sikres ved forskjellsbehandlingen, og den negative virkningen for den som forskjellsbehandles.

A mener at det er i kontaktlærerfunksjonen hun fungerer best. A viser til at hun som kontaktlærer hadde alle timer med samme elevgruppe, hvilket lettet hennes situasjon som hørselshemmet. Hun har også hatt denne funksjonen i over 30 år. Kommunen peker imidlertid på at størst mulig grad av tilstedeværelse av kontaktlærer er en fordel med tanke på nødvendig samarbeid med kolleger, ledelse og oppfølging av elever. Ombudet finner at disse hensyn veier tyngre enn de ulemper det å miste funksjonene innebærer for A. Ombudet har også sett hen til at kontaktlærerfunksjonen er en midlertidig funksjon. Det foretas en vurdering hvert år hvilke lærere som skal ha funksjonen, og det er, ifølge kommunen, ingen automatikk i at en lærer beholder funksjonen. Kommunen har påpekt at det er mange andre lærere som ønsker funksjonen, men som ikke får det. Det er for øvrig heller ikke utelukket at A kan få funksjonen på et senere tidspunkt.

Ombudet finner etter dette at kommunen har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen er lovlig, jf. lovens § 4 fjerde ledd.

Konklusjon

X kommune ved Y barneskole handlet ikke i strid med diskriminering- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 da A ble fratatt sin kontaktlærerfunksjon.