16/1011 Tannlege ble ikke diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne

Fylkeskommunen i B har en tannlegevaktordning som tar seg av akutte tannhelseproblemer utenfor tannlegekontorenes faste åpningstider. Dette er en frivillig vaktordning for både offentlige og privatpraktiserende tannleger i fylkeskommunen. Det er Fylkestannlegen som setter opp vaktlister og offentliggjør disse medio desember hvert år.

A har siden 2011 deltatt i denne vaktordningen. A har anført at Fylkestannlegen i B diskriminerte henne ved å utelukke henne fra tannlegevaktordningen i 2016 på grunn av antatt og/eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. A ble sykemeldt på grunn av en midlertidig skade i håndleddet i slutten av 2015. Ombudet vurderte anførslene og kom til at As skade ikke kunne anses som nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Videre vurderte ombudet at Fylkestannlegen heller ikke antok at As skade var av en varighet- og alvorlighetsgrad som kan sies å ha stilt A i en dårligere stilling på grunn av antatt og/eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

• Saksnummer: 16/1011
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6
• Dato for uttalelse:11.oktober 2016

Sakens bakgrunn

A er tannlege og ansatt i 100 prosent stilling ved en offentlig tannklinikk i B. Hennes arbeidsgiver er Fylkestannlegen i B.

Fylkeskommunen har en tannlegevaktordning som tar seg av akutte tannhelseproblemer utenfor tannlegekontorenes faste åpningstider. Dette er en frivillig vaktordning for både offentlige og privatpraktiserende tannleger i fylkeskommunen. Hvert år i november sender Fylkestannlegen ut en e-post til tannhelseansatte i B med oppfordring om å melde seg på vaktordning for påfølgende år. Det er Fylkestannlegen som setter opp vaktlister og offentliggjør disse medio desember hvert år.

A har siden 2011 meldt seg på denne vaktordningen og fått tildelt tannlegevakter.

A pådro seg en forbigående skade i håndleddet 1. september 2015, og var sykemeldt først i en måned fra 28. september 2015, og senere i 3 uker fra 3. november 2015. Fra 24. november 2015 var A tilbake i jobb, men med 60 prosent gradert sykemelding. I januar 2016 var hun tilbake i jobb i 100 prosent stilling.

Den 9. november 2015 meldte A inn ønske om å få tildelt tannlegevakter for 2016. I svar av 21. desember 2015 fra Fylkestannlegens kontor ble A orientert om at hun ikke ville få tannlegevakter på grunn av hennes sykemeldinger i 2015.

Partenes syn på saken

A:

A har forklart at hun reagerte på avslaget fra Fylkestannlegen og at hun derfor tok kontakt med Fylkestannlegens kontor umiddelbart. A ba om en forklaring på hvorfor og på hvilket grunnlag beslutningen ble tatt.

A ble oppringt av fylkestannlegen C den 7. januar 2016. C sa til A at hun måtte forstå at tannlegevaktordningen var en frivillig ordning, og at tannlegene ikke hadde krav på å få tildelt vakter. C fortalte videre at hun hadde reagerte på at A hadde sykemeldt seg på nytt etter at hun var tilbake fra den første sykemeldingen av 28. september 2015. A forklarte at årsaken til den andre sykemeldingen var at hun hadde skadet håndleddet sitt, at finmotorikken ikke var som den skulle, og at hun derfor måtte sykmelde seg for å hvile håndleddet for å bli helt bra igjen. A forklarte videre at hun var friskmeldt og tilbake på jobb i 100 prosent fra januar 2016 . C fortalte A at hun ikke anså det som forsvarlig å belaste henne med ekstra arbeid, sett hen til sykefraværet hennes i 2015. A presiserte at det ikke vil være ekstra belastning for henne da det kun dreier seg om fem helger i året, og at arbeidspresset på disse vaktene ikke kan sammenlignes med hennes vanlige arbeidshverdag. Fylkestannlegen opplyste at hun hadde tatt sin beslutning og at hun ikke ønsket å gå i en videre dialog med A.

A mener det fremstår som lite troverdig at fylkestannlegen C var bekymret for As håndledd, slik hun hevder overfor ombudet. A opplyser at C ikke hadde noe informasjon om skaden hennes før vaktlistene ble sendt ut. A forklarer at hun har arbeidet som tannlege i 24 år og at hun kjenner sitt yrke godt og vet hva som kreves av henne. Fylkestannlegen C hadde ikke kompetanse til å vurdere skaden på As håndledd og forutsi hennes fremtidige funksjonene.

A tok kontakt med sitt fagforbund, som anbefalte henne å klage saken inn til ombudet.

B fylkestannlege ved C:

C har opplyst at tannlegevaktordningen ikke er en del av arbeidsavtalen til A. Ordningen er frivillig og medfører ikke plikt eller rett til å delta.

C har videre forklart for ombudet at hun la merke til at A «strakk seg lenger enn forsvarlig sett fra helsetilstanden» for å gjennomføre de vaktene hun hadde fått tildelt. A ble friskmeldt for å arbeide en dag før en vakthelg og ble sykemeldt igjen dagen etter at vakten var gjennomført. C forklarer at hånden er veldig viktig i tannlegeyrket og at hun ønsket å unngå en situasjon hvor A overbelastet håndleddet sitt og igjen måtte sykemelde seg.

C har videre forklart at hun kjente til A skade i håndleddet gjennom månedlige møter hun har med klinikksjefer for de ansatte på klinikkene. C forklarer at det er riktig at hun ikke hadde kompetanse til å vurdere As skade, men at hun som arbeidsgiver er opptatt av å sikre og legge til rette for tilstedeværelse i det avtalte arbeidsforholdet, da dette er avgjørende for deltakelse i den frivillige vaktordningen.

C forklarer at hun ved en feil ikke fikk tatt kontakt med A og snakket med henne om situasjonen før vaktlistene ble sendt ut. Dette beklager C på det sterkeste.

C opplyser avslutningsvis at As deltakelse i tannlegevakten for 2017 vil bli vurdert på linje med andre tannleger som ønsker å delta.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om fylkestannlegen i B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 5 første ledd, da A ikke ble tildelt vakter i tannlegevaktordningen i 2016.

Ombudet vil innledningsvis slå fast at både antatt og fremtidig nedsatt funksjonsevne er vernet av diskrimineringsforbudet i dtl § 5.

Fylkestannlegen C har ikke bestridt at årsaken til at A ikke fikk tildelt vakter for 2016 var en antagelse om at hennes håndledd ikke hadde helet og at hun således ikke ville kunne gjennomføre vaktene.

Ombudet må imidlertid ta stilling til hvorvidt As skade i håndleddet er å anse som nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har ingen definisjon på hva som er å anse som nedsatt funksjonsevne. I Ot.prp. nr. 44 2007-2008 s. 251 uttaler lovgiver følgende:

Det er ikke oppstilt krav til varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad [...].

Lovgiver har gitt klart uttrykk for at det skal være en lav terskel for hva som skal anses som nedsatt funksjonsevne. Fokuset skal være på diskrimineringen og ikke på den nedsatte funksjonsevnen. I forarbeidene diskuteres dette temaet og lovgiver uttaler følgende:

[...] Det er likevel naturlig å vurdere varighet og alvorlighetsgrad i det enkelte tilfellet. For eksempel vil det være forskjell om en har brukket et ben og går på krykker en kort periode, eller om en har revmatisme og går med krykker til daglig og av og til bruker rullestol (jf. Ot.prp.nr.44 2007-2008, kapittel 9.8.4).

Hva som skal anses som en nedsatt funksjonsevne vil altså bero på en konkret skjønnsvurdering. Ombudet mener at det fremstår som klart ut fra sakens opplysninger at skaden i As håndledd ikke var av en slik varighet- og alvorlighetskarakter som forutsettes i loven. Dette er heller ikke bestridt av partene, og A har forklart for ombudet at skaden var forbigående og at hun var tilbake i full jobb fra og med januar 2016.

Spørsmålet i saken er derimot om fylkestannlegen antok at As skade var av en slik varighet- og alvorlighetsgrad at A kan sies å ha blitt stilt dårligere på grunn av antatt og/eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Ombudet mener at sakens opplysninger tilsier at dette ikke var tilfellet. For ombudet fremstår det som klart at Fylkestannlegen utelukkende la vekt på at A måtte sykemelde seg i flere omganger på grunn av skaden i håndleddet i slutten av 2015 og tett opp mot den nye vaktperioden. Videre er det tale om tildeling av relativt få vakter til den enkelte tannlege, og en vaktliste som lages på forhånd for et helt år. Ombudet mener at dette taler for at Fylkestannlegen ikke anså As skade som alvorlig eller varig, men at det var As sykemeldinger tett opp mot den nye vaktperioden, som var avgjørende for at A ble utelukket fra vaktordningen i 2016.

Ombudet har etter dette kommet til at A ikke har blitt stilt i en dårligere stilling på grunn av antatt og/eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Ombudet vil avslutningsvis bemerke at det fremstår som noe uryddig at Fylkestannlegen ikke tok kontakt med A for å forhøre seg om hennes helsesituasjon før vaktlisten ble sent ut. Dette har også Fylkestannlegen beklaget i etterkant.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet finner at Fylkestannlege ikke handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5, ved ikke å tildele tannlegevakter til A i 2016.