Midlertidig ansatt barnehageassistent diskriminert på grunn av graviditet/foreldrepermisjon

Sakens bakgrunn

Likestilling- og diskrimineringsombudets presentasjon av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelse i saken. Fremstillingen begrenses til det som er nødvendig for å opplyse saken.

Saken gjelder spørsmål om A ble diskriminert av X barnehage (nå Y barnehage Z AS) på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke ble ansatt i nytt vikariat etter den 31.07.14.

A har hatt flere midlertidige stillinger i barnehagen i perioden 02.01.13 - 31.07.14. Hun jobbet først som assistent, med kontrakt fra 02.01.13 – 31.07.13. Etter dette ble det inngått ny kontrakt med varighet fra 01.08.13-31.12.13. Fra 01.12.13 jobbet hun som pedagog på dispensasjon, og hadde kontrakt med varighet til 17.01.14. Denne ble også fornyet, og hun fikk ny kontrakt fra 18.01.14- 31.07.14.

I mai 2014 søkte X barnehage AS etter pedagog, pedagogisk leder, fagarbeider/assistent og tilkallingsvikar. Barnehagen ansatte til sammen syv personer i ansettelsesprosessen. Det ble ansatt tre assistenter i 100 % vikariat, to av disse var interne kandidater. Videre ble det ansatt tre personer i vikariat som pedagog i dispensasjon, hvorav to var interne kandidater. I tillegg ble det ansatt en fagarbeider i en 40 % stilling. A viste interesse for å fortsette å jobbe i barnehagen, men fikk ikke forlenget vikariatet sitt etter at det utløp. På dette tidspunkt var hun gravid, og skulle ut i permisjon etter to og en halv måned. A mener hun ikke fikk fortsette fordi hun var gravid og skulle ut i foreldrepermisjon.

Det ble ansatt følgende personer i assistentstillingene:

• B ble ansatt i en 100 % assistentstilling fra 1. august 2014 – 31. juli 2015. Hun var en intern kandidat og Y barnehage har derfor ikke CV og søknad fra henne. B hadde jobbet i barnehagen siden august 2013
• C ble ansatt i en 100 % assistentstilling fra 1. august 2014 – 31. juli 2015. Hun var en intern kandidat og Y barnehage har derfor ikke CV og søknad fra henne. C hadde jobbet i barnehagen fra omtrent høsten 2012
• D ble ansatt i en 100 % assistentstilling med varighet fra 1. august 2014 til 31. juli 2015. D hadde jobbet i barnehage siden 2009.

Partenes syn på saken

A:

A mener hun har blitt diskriminert av sin tidligere arbeidsgiver, X barnehage AS, da hun ikke fikk fornyet kontrakten hun hadde i barnehagen. Begrunnelsen hun fikk fra barnehageleder, E, var at hun ikke kunne få ett års vikariat siden hun skulle ut i foreldrepermisjon bare to og en halv måned etterpå. A opplyser at hun har fått fornyet kontrakten sin fire ganger, og at hun ble valgt ut som månedens ansatt i mai 2014.

A reagerer også på at to av de som ble ansatt i assistentstillinger begynte i barnehagen som tilkallingsvikar ca. ett år etter henne. En av de som ble ansatt hadde aldri arbeidet i barnehage før. A synes det er merkelig at styrer aldri nevnte at det var hennes kompetanse som var bakgrunnen for at hun ikke fikk videre vikariat, før etter at hun tok kontakt med Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO). Etter at hun tok kontakt med ombudet, ba hun om et møte med arbeidsgiver sammen med verneombudet. Verneombudet var sykemeldt på tidspunktet, og kunne ikke være med. A synes det er kritikkverdig at styrer, i stedet for å vente til at verneombudet kom tilbake, innkalte henne til møte alene. På dette møtet forsøkte styrer å benekte at hun hadde sagt at det var foreldrepermisjonen som var årsaken til at hun ikke fikk fortsette.

Det at hun jobbet som pedagog på dispensasjon burde ha blitt tatt med i vurderingen av hvem som skulle ansettes. En slik stilling medførte mye ansvar og mer arbeid enn stillingen som assistent. A mener hun er bedre kvalifisert enn C, som begynte etter henne i barnehagen. C har hverken har relevant utdannelse eller lengre erfaring fra barnehagearbeid. I perioden hun jobbet i barnehagen fikk hun vite fra styrer at når man er ansatt, er man ansatt i hele barnehagen, ikke bare på en avdeling. A påpeker videre at selv om D hadde noen år mer med erfaring enn henne i barnehage, hadde hun ikke konkret erfaring fra Y barnehage.

A har aldri hørt at hun ikke viste interesse for arbeidet sitt, eller ikke gjorde jobben sin slik hun skulle, før det ble en klagesak for ombudet. Hun har, tvert om, bare fått positiv tilbakemelding på arbeidet hun har gjort i barnehagen. Bakgrunnen for at brevet til barnevernet ikke ble fullført, var at hun ville forhøre seg med pedagogisk leder for å være sikker på at den ble riktig. Siden lederen var bortreist, lot ikke dette seg gjøre før hun var tilbake. Årsaken til at brevet ikke ble ferdigstilt var at det handlet om et barn hun ikke hadde vært så mye sammen med, og at hun trengte hjelp med noen formuleringer. Hun mener det er viktig at den ble riktig, siden rapporten tross alt følger barnet.

Når det gjelder bursdagsplakaten og navnelappene, opplyser A at dette var oppgaver hun ble pålagt utenom de oppgavene hun hadde på avdelingen. Det ble ikke satt noen tidsfrist for når disse skulle være ferdige, og oppgavene skulle ikke prioriteres foran oppgavene på avdelingen. Navnelappene skulle skrives med en dymomaskin, men barnehagen var tom for den rette sorten batteri. Hun ga beskjed om at det måtte bestilles nye til den som var ansvarlig for dette. Av grunner hun ikke vet tok det litt tid før batteriene kom. Bursdagsplakaten ble ikke laget fordi de var underbemannet på avdelingen. De hadde fått beskjed om at de helst ikke skulle ta inn vikar siden vikarbudsjettet var oppbrukt. Hun måtte på bakgrunn av dette prioritere arbeidsoppgavene på avdelingen fremfor bursdagsplakaten. E ble informert om dette, og A forsto det slik at det var i orden.

Til slutt vil A bemerke at selv om E var sjefen hennes, så jobbet de aldri sammen. E holdt seg mest på kontoret, og var sjelden rundt på avdelingene. Det at E påstår at hun hadde manglende interesse for jobben, er hun uenig i. A skriver at hun blant annet brukte av sin egen tid til å gjøre ferdig arbeidsoppgaver for avdelingen, i perioder de var underbemannet.

Advokatfirmaet Æ ved F på vegne av Y barnehager Z AS:

Redegjørelsen fra barnehagen er basert både på kommentarer fra barnehagen ved barnehageleder E og senere tilbakemeldinger fra advokat F.

Barnehagen avviser As påstander om diskriminering på grunn av graviditet/foreldrepermisjon. E mener at det aldri har blitt uttalt at begrunnelsen for at A ikke skulle få fortsette, var at hun skulle ut i foreldrepermisjon.

Det som skilte ansettelsesprosessen sommeren 2014 fra tidligere ansettelsesprosesser, var at det denne gangen var bedre søkere til stillingene.

Advokat F opplyser at utgangspunktet i privat sektor er at arbeidsgiver står fritt til å velge hvem de vil ansette. I den konkrete vurderingen av hvem som skulle ansettes, ble hensynet til stabilitet til for barna i barnehagen vektlagt. Den nærmere begrunnelsen ble gitt gjennom en sammenligning av A og de øvrige kandidatene.

Stilling som assistent

B og C jobbet allerede i barnehagen, og fikk forlenget sine vikariater som assistenter på småbarnsavdelingen «Ø». B har ansiennitet siden omtrent august 2013 og C siden omtrent høsten 2012. Denne ansienniteten var imidlertid ikke det vesentligste i barnehagens ansettelsesvurdering.

I forkant av ansettelsesprosessen fikk E tilbakemeldinger/klager fra foreldrene på avdelingen om manglende stabilitet og kompetanse på «Ø». Dette førte til at en førskolelærer ble flyttet til avdelingen i 2014. På grunn av behovet for å sikre stabilitet blant personalet, valgte barnehagen å forlenge vikariatene til B og C, som hadde jobbet der siden de tiltrådte barnehagen, og som følgelig kjente barna og foreldrene godt. I denne vurderingen ble det også lagt vekt på at B og C hadde vist høy arbeidsmoral, var positive, var engasjerte med barna, utførte sine arbeidsoppgaver på en særdeles god måte og var samarbeidsvillige. Barnehagen ønsket å sikre trygge og stabile rammer for de små barna. I praksis innebar det tungtveiende hensynet til barnets beste at det det ikke var aktuelt å bytte ut enten B eller C med en annen. Hensynet til stabile og trygge rammer er klart et saklig moment å vektlegge i en ansettelsesprosess på en småbarnsavdeling i en barnehage.

Barnehagen mener A var mest aktuell for 100 % stillingen som assistent på storbarnsavdelingen «Å». I denne stillingen ble D foretrukket fremfor A. «Å» er en avdeling med store utfordringer i barnegruppen, med flere vedtak om spesialpedagogisk hjelp og i tillegg en ekstra assistentressurs som utgjør ca. 95 % stilling. Dette er høyt for en avdeling, og sier mye om behovet til disse barna. De er avhengige av stabilitet og kompetanse.

D har arbeidserfaring fra barnehage siden 2009. Hun er veldig engasjert med barna, er på deres nivå, har et godt og positivt kroppsspråk, har høy og god arbeidsmoral, er pliktoppfyllende, tilstedeværende i alle situasjoner, god oversikt og kontroll, tydelig, tar ansvar, stabil og får til handlinger. Også PPT som følger opp sakene på "Å" har uttrykt til E at de merket seg Ds gode kvaliteter og samspill med barna.

A er en snill, rolig og en omgjengelig person. Hun er stabil og har god kontakt med både barn og ansatte. Av mindre positive sider har A ikke alltid utført alle arbeidsoppgavene sine. For eksempel gjelder dette utarbeidelse av bursdagsplakat til dør på pauserom og nye navnelapper på posthyllene til de ansatte. A fikk også i oppgave av pedagogisk leder (da denne var borte i forbindelse ved skolegang) om å fylle ut et skjema/svare på et brev til barnevernet som heller ikke ble fullført. Dette arbeidet måtte E og pedagogisk leder fullføre da pedagogisk leder var tilbake fra skole.

Y er en barnehagekjede som er opptatt av høy kvalitet i alle ledd, og som regelmessig måler/kontrollerer at alle oppgaver som skal bidra til et best mulig tilbud til barna, faktisk utføres. Det er derfor viktig at barnehagen kan stole på sine ansatte og at alle gjør det de skal på det tidspunktet de skal gjøre det. På dette området var A svakere enn for eksempel D.

Stillingen som fagarbeider

Siden A ikke hadde fagbrev, ble hun ikke vurdert som kvalifisert til å jobbe i stillingen som fagarbeider på storbarnsavdelingen. Denne ble gitt til G, som hadde fagbrev i helsefagarbeid.

Stilling som pedagog på dispensasjon

Barnehagen mener de fikk søkere som var svært gode til stillingen og som var bedre kvalifisert enn A. De to interne som fikk stilling, hadde begge jobbet som pedagog på dispensasjon i barnehagen. Den ene hadde vært fast ansatt som assistent siden 2009 og fungerte godt i jobben. Den andre interne manglet bare en eksamen fra å være barnevernspedagog, og hadde fungert i rollen som pedagog siden 01.08.13. Den eksterne som ble ansatt hadde lang arbeidserfaring fra barnehage, og ble ansett som enn bedre kandidat enn A.

Da barnehageleder E forlenget vikariatet med A i januar 2014, hadde hun begrenset kjennskap til hvordan hun fungerte i rollen, og valgte derfor å stole på den tidligere barnehagelederens vurdering. I perioden A fungerte som pedagog, opplevde E at A ikke viste interesse for faget.

Barnehagen skriver også at de gjennom å ansette gravide, viser at svangerskap ikke har betydning ved rekruttering. De viser i denne forbindelse at G, som ble ansatt som fagarbeider, var gravid på ansettelsestidspunktet. Dette var hverken hun eller barnehagen klar over, men det fikk likevel ikke noen betydning for den inngåtte arbeidsavtalen da G informerte E om dette før tiltredelsen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Y barnehage Z AS (heretter: Y barnehage) har handlet i strid med forbudet om forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon, da A ikke ble ansatt i et nytt vikariat sommeren 2014.

Ombudet anser det ikke som tvilsom at det å ikke få forlenget et vikariat, eller ikke få en stilling på grunn av graviditet/foreldrepermisjon, er å bli «behandlet dårligere» etter likestillingsloven § 5. Det foreligger ikke et krav om hensikt for å kunne fastslå diskriminering på grunn av graviditet/foreldrepermisjon.

Det første ombudet skal vurdere er om det er ”grunn til å tro” at Y barnehage har handlet i strid med likestillingsloven ved tilsetting av nye vikarer, jf. likestillingsloven § 5. Mer konkret blir spørsmålet om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at A ville fått et nytt vikariat hvis hun ikke var gravid og skulle ut i foreldrepermisjon. Bevisbyrden går i så fall over på Y barnehage.

Hva som ligger i kravet om at det skal være «grunn til å tro» er beskrevet i forarbeidene til diskrimineringsloven, Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s. 130, som omhandler samme formulering i diskrimineringsloven av 2005:

 «Hvorvidt det er grunn til å tro at diskriminering har funnet sted vil bero på en konkret vurdering. Formuleringen «grunn til å tro» angir en lempeligere standard enn det alminnelige beviskravet i sivile saker om sannsynlighetsovervekt. Klager er likevel den som har bevisføringsrisikoen. Dette forstås slik at det går ut over denne parten dersom opplysningene som foreligger innledningsvis ikke tilfredsstiller kravet om en viss grad av sannsynlighet for at diskriminering foreligger. Påstand mot påstand er ikke nok til å holde noen ansvarlig etter loven. En påstand fra innklagede om at diskriminering har skjedd må vurderes opp mot hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Det er ikke et krav om at påstanden må styrkes av andre bevismidler i form av dokumenter eller vitner så lenge sakens ytre omstendigheter underbygger påstanden i tilstrekkelig grad. Hvorvidt dette er tilfelle vil måtte vurderes i hver enkelt sak.»

Bevisbyrderegelen i likestillingsloven har blitt tolket på samme måte av Likestillings- og diskrimineringsnemnda og ombudet.

Siden det er påstand mot påstand om hvilken begrunnelse som ble gitt A om hvorfor hun ikke kunne fortsette i barnehagen, kan ikke ombudet legge til grunn det ene forklaringen som mer sannsynlig enn den andre. Ombudet vurderer derfor om det foreligger andre omstendigheter som gir grunn til å tro at graviditet/foreldrepermisjon ble vektlagt.

Utgangspunktet ved vikariat er at arbeidsforholdet er tidsbegrenset og at det opphører ved kontraktens slutt. I dette tilfellet hadde imidlertid A fått nye vikariat i barnehagen ved fire anledninger, og det var et fortsatt behov for arbeidskraft etter at hennes kontrakt utløp. Fornyelsen av tidligere vikariat og det faktum at hun ble ansatt som pedagog på dispensasjon, indikerer at barnehagen var fornøyd med jobben hun utførte. Barnehagens kritikk av As jobbutførelse kom i forbindelse med klagesaken til ombudet, etter at arbeidsforholdet er avsluttet og ikke er dokumentert på annen måte. De konkrete hendelsene barnehagen viser til må uansett sies å være av bagatellmessig art.

I Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 25/2006, behandlet nemnda en sak som er sammenlignbar med denne. Her søkte en kvinne fast stilling som saksbehandler i en kommune hun tidligere hadde hatt flere vikariat i. Hun hadde også fungert i stillingen som ble utlyst. På tidspunktet for intervjuet var hun i fødselspermisjon. Hun ble ikke ansatt, og klaget til ombudet. Nemnda kom til at det «var grunn til å tro» at det hadde skjedd forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven, og bevisbyrden gikk over på arbeidsgiver. Nemnda viste til at kvinnen tidligere hadde jobbet som saksbehandler og at kommunen ikke hadde gitt uttrykk for at de var misfornøyd med jobben hun hadde utført.

Ombudet mener omstendighetene i saken samlet gir «grunn til å tro» at det kan ha skjedd en forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven. Bevisbyrden går derfor over på Y barnehage, som må sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Med andre ord må barnehagen sannsynliggjøre at det var andre forhold enn As graviditet og fødselspermisjon som var årsaken til at A ikke fikk tilbud om ny stilling.

Ombudet vil innledningsvis bemerke at Y barnehage ikke er bundet av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, og derfor står friere i sitt valg mellom søkere til en stilling enn arbeidsgivere i offentlig sektor. Arbeidsgivers styringsrett ved ansettelse er likevel også i privat sektor begrenset av diskrimineringsvernet. Ombudet mener at en sammenligning de ulike søkernes kvalifikasjoner kan gi en indikasjon på om vurderingen arbeidsgiveren har tatt er saklig og balansert. Dersom en sammenligning av søkerne viser at klager var best, eller like godt kvalifisert som de som fikk jobbene, kan dette være er argument mot at ansettelsesprosessen har vært saklig.

Y barnehage viser til at de andre søkerne var bedre egnet til stillingene, og til hensynet til stabilitet for barna. Ombudet finner det mest relevant å sammenligne A med de tre kvinnene som ble ansatt som assistenter: D, B og C, idet A ikke er utdannet fagarbeider eller pedagog, og andre søkere hadde fungert lenger enn henne som pedagog på dispensasjon.

Barnehagen skriver at årsaken til at D ble foretrukket fremfor A blant annet var at det var spesielle utfordringer på «Å». Avdelingen var avhengig av stabilitet og kompetanse. D hadde også arbeidserfaring fra barnehage siden 2009. Barnehagen har overfor ombudet vist til hvor godt D har fungert i stillingen sin. Dette mener imidlertid ombudet er irrelevant for spørsmålet om det skjedde en diskriminering ved ansettelsene sommeren 2014, idet arbeidsgiver først fikk kjennskap til hvordan D fungerte i jobben etter at hun ble ansatt.

D har noen år mer erfaring fra barnehage enn A, noe som trekker i retning av at hun har opparbeidet seg en bedre erfaring med jobb i barnehage. A hadde imidlertid opparbeidet seg mer enn ett og et halvt års erfaring på «Å». Hun kjente barna og foreldrene, og fikk ikke noen negative tilbakemeldinger på hvordan hun utførte jobben sin. Hun hadde også opparbeidet seg særskilt erfaring gjennom jobben som pedagog på dispensasjon.

Som begrunnelse for hvorfor ikke A ble ansett som aktuell for assistentstillingene på småbarnsavdelingen «Ø» viser barnehagen til at de har mottatt klager på manglende stabilitet og kompetanse. De valgte derfor å forlenge B og Cs vikariat, som kjente barna og foreldrene godt, og som hadde jobbet på avdelingen siden de begynte. De gjorde dette for å sikre trygge og stabile rammer for barna. Barnehagen viser også til at disse gjorde en utmerket jobb. Det tungtveiende hensynet til barnets beste førte til at de ikke ble byttet ut. Som nevnt over, er ikke kritikken på As arbeidsutførelse dokumentert. Forholdene må dessuten anses å være av mindre alvorlig art, og A har på sin side hatt innsigelser mot denne kritikken og forklart bakgrunnen for forholdene. Ombudet vil også uansett påpeke at det er viktig at en arbeidstaker, dersom arbeidsgiver er misfornøyd, får beskjed om dette og gis muligheten til å forbedre seg. Slik saken er opplyst, finner ikke ombudet å kunne legge vekt på arbeidsgivers påstander omkring dette.

A, B og C hadde relativt lik ansiennitet i barnehagen, likevel slik at A hadde 8 måneder lengre ansiennitet enn B. Barnehagen skriver at ansienniteten ikke var det vesentligste i barnehagens ansettelsesvurdering. A hadde imidlertid, i motsetning til B og C, arbeidet som pedagog i dispensasjon. Det må derfor i utgangspunktet legges til grunn at hun hadde opparbeidet seg kompetanse utover det de andre to kandidatene hadde gjennom denne fungeringen.

Ombudet mener begrunnelsen for å beholde B og C svekker barnehagens argumentasjon om hvorfor A ikke ble tilbudt nytt vikariat på storbarnsavdelingen. Barnehagen legger her stor vekt på at B og Cs erfaring på avdelingen og med barna. A hadde, på samme måte som B og C på sin avdeling, blitt kjent med barna og foreldrene på storbarnsavdelingen. Hun hadde, som de andre, fått positive tilbakemeldinger på sin jobbutførelse. At hun hadde fått ny kontrakt ved fire anledninger, er også med på å underbygge at barnehagen anså As arbeidsinnsats som god. I tillegg var også storbarnsavdelingen preget av ustabilitet og hadde behov for trygge rammer. Hensynet til barnas beste slo følgelig ulikt ut overfor de ulike søkerne, noe som etter ombudets mening gjør at det kan reises spørsmål barnehagens begrunnelse.

Ettersom barnehagen ikke visste at G var gravid da hun ble ansatt som fagarbeider, mener ombudet at dette ikke kan brukes som argument for at de valgte å ansette gravide i rekrutteringsprosessen.

Etter en samlet vurdering har ombudet kommet til at Y barnehage ikke har sannsynliggjort at det var andre årsaker enn As graviditet som gjorde at hun ikke fikk tilbud om ny stilling.

Vektlegging av graviditet/foreldrepermisjon kan unntaksvis være tillatt, jf. likestillingsloven § 6. Forskjellsbehandlingen må da ha et saklig formål, være nødvendig for å oppnå formålet og det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere. Y barnehager har ikke erkjent å ha forskjellsbehandlet A på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon. Virksomheten har derfor heller ikke anført at forskjellsbehandlingen er saklig. Ombudet vil likevel knytte noen bemerkninger til unntaksbestemmelsen.

Etter praksis fra EU-domstolen og ifølge lovens forarbeider skal unntaksbestemmelsen tolkes strengt. Dette betyr at i avveiningen mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser skal hensynet til likestilling veie tungt.

Hensynet til barnets beste og stabilitet er saklige formål. Barnehagen viser til avdelingenes spesielle behov, og at det derfor var viktig å ha trygge rammer.

I den såkalte Webb-saken (C-32/93) fra EF-domstolen ble en kvinnelig vikar oppsagt fordi hun ble gravid og derfor ikke kunne fungere videre som vikar. I oppsigelsessaken slo EF-domstolen fast at oppsigelsen var ulovlig, selv om hun ikke kunne oppfylle vesentlige deler av sin forpliktelse etter arbeidskontrakten. Det ble vist til at fravær på grunn av graviditet ikke kan behandles på samme måte som fravær av annen grunn som for eksempel sykdom. Domstolen fant også at arbeidsgivers behov for å ha den ansatte til stede på jobb må vike for hensynet til beskyttelse av den gravide.

Av nemndas uttalelse i sak 13/2009 fremgår det at vektlegging av tilstedeværelse ved spørsmålet om forlengelse av stillingen i utgangspunktet er i strid med likestillingsloven § 3 i forbindelse med uttak av foreldrepermisjon.

Hensynet til stabilitet, da tenkt som tilstedeværelse i stillingen, vil ut fra dette i utgangspunktet ikke kunne vektlegges. Hvis hensynet til stabilitet derimot er ment som at barnehagen ønsket å sikre at barna har samme barnehagepersonell over en lengre periode, ville det vært en fordel for barnehagen og barna å beholde A som hadde jobbet der over en lengre periode. Å forskjellsbehandle A fremstår dermed ikke som nødvendig ut fra det anførte formålet om stabilitet.

Ombudet mener videre at forskjellsbehandlingen fremstår som uforholdsmessig overfor A. Å ikke få forlenget vikariatet ville få store konsekvenser for henne, ved at hun ville stå uten stilling etter gjennomført permisjonstid. En forlengelse med et vikariat på ett år ville videre bidratt til muligheten til en fast stilling, dette spesielt sett i sammenheng med hennes tidligere vikariater i barnehagen. Avgjørelsen ville også påføre henne et økonomisk tap, i og med at hun kunne jobbe i en del av vikariatet før hun skulle ut i permisjon.

I lys av det overfor nevnte mener ombudet vilkårene for lovlig forskjellsbehandling ikke er til stede.

Konklusjon

Y barnehager Z AS har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet og forestående foreldrepermisjon overfor A ved ansettelse i vikariat sommeren 2014.