Gravid kvinne ble diskriminert da arbeidsgiver ikke forlenget arbeidsforholdet

Sakens bakgrunn

A ble ansatt som restaurantmedarbeider ved X AS 27. mars 2014. Ansettelsesforholdet skulle opprinnelig opphøre 30. september 2014, men ble forlenget til 31. desember 2014. I kontrakten om forlengelse ble stillingen hennes betegnet som «Restaurantmedarbeider – Ringevikar».

A ble sykmeldt i perioden 9. desember 2014 – 14. desember 2014 med diagnosen «Influensa». Sykmeldingen ble deretter forlenget til 6. januar 2015, da med diagnosen «Kvalme svangerskap (<22 uker)». En sykmelding består av fire deler: A, B, C og D. Arbeidsgiver skal ha del C, der diagnosen er sladdet. Ved en feil sendte A del B av disse sykmeldingene til X, i stedet for del C.

6. januar 2015 sendte X en e-post til A. Av denne fremgår følgende:

Hei,

Håper du har hatt det bra og er blitt bedre. We have to know when you will be able to be back

A svarte samme dag med følgende e-post:

Hello,

Thank you for your good wishes, I have a doctor appointment tomorrow, I will let you know tomorrow if I will be able to come to work from Thursday.

Does X pay any sick leave?

I en e-post fra X til A datert 14. januar 2015 skrev X blant annet:

I tillegg har du for ofte selv takket nei på vakter for å kunne lese eller gjøre andre ting som hadde å gjøre med studiet ditt – et studie som du egentlig begynte på uten å ha gjort oss klar over heller. Du har for stadig bedt om få fri på de dagene din mann hadde fri på for du ønsket å være med ham – og dette ble alltid tatt hensyn til. Ikke minst tok du fri for å kunne reise til forskjellige steder – og dette ble tatt vare på. Mange ganger måtte vi endre din rotasjon for å kunne tilpasse oss dine behov. Så, hvordan kan du tenke deg å kreve lønn for dager som du ikke ha jobbet på men gjort dine private ting på.

Nærmere to uker senere, 27. januar 2015, skrev X i en ny e-post til A:

As we have discussed this matter before, your contract finished by december 2014. We have noticed your interest in wanting to continue working with us and we will get in touch with you if an opportunity shows up.

A klaget saken inn for ombudet 24. februar 2015.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at X ikke ville forlenge kontrakten hennes fordi hun var gravid.

Hun opplyser at hun på et tidspunkt i oktober eller november 2014 hadde en telefonsamtale med daglig leder ved X. Av denne samtalen fremgikk det at hun med 99 % sikkerhet ville få forlenget arbeidsforholdet. Daglig leder skal ha vært forundret over denne forespørselen og spurt om hun var på utkikk etter en ny jobb. Dette avkreftet hun.

Da hun inngikk arbeidsavtalen for perioden oktober-desember 2014, ble arbeidsmengden drastisk redusert. Hun mener dette skyldes at X heller ville bruke studenter, da de avlønnes lavere enn henne.

Sykmeldingen hennes ble etter hvert forlenget til 22. januar 2015. Legen ønsket egentlig å sykmelde henne ut måneden, men hun sa nei til det og begrunnet det med at hun ikke kunne være mer borte fra jobben enn hun allerede hadde vært.

Hun mener hun ikke fikk en formell begrunnelse for hvorfor det ikke var behov for henne videre, verken som sushikokk eller servitrise. Dette mener hun er særlig påfallende med tanke på at alt tyder på at hun skulle få forlenget arbeidsforholdet sitt, hvilket underbygges av e-posten fra X av 6. januar 2015.

Videre mener hun at arbeidsavtalen for tidsrommet oktober-desember 2014 må anses delvis ugyldig. Dette fordi hun har vært i kontakt med Arbeidstilsynet, og de anså det som merkverdig at stillingen henne var som ringevikar, samtidig som det var angitt at arbeidstiden var 40 timer per uke. Arbeidstilsynets syn var at kontrakten ikke var klar på hva som var stillingen og arbeidstidene hennes.

X AS:

X AS representeres av advokat B. På vegne av X avviser B at As graviditet var grunnen til at hun ikke fikk forlenget arbeidsforholdet sitt.

Restauranten er en thairestaurant og har flere utenlandske ansatte, deriblant to utenlandske kokker. Arbeidsavtalene var tidsbegrenset av den grunn at den ene kokken ble utvist fra landet på grunn av utløpt oppholdstillatelse. Han søkte om ny oppholdstillatelse, men dette ble gjort fra utlandet. B opplyser at restauranten fikk beskjed om at saksbehandlingen knyttet til søknaden ville gå fort. Det tok imidlertid flere måneder før saken ble avgjort. Av denne grunn måtte de ha en erstatter, og dette var også grunnen til at avtalen ikke ble ytterligere forlenget.

Det ble ikke foretatt nyansettelser etter at As arbeidsforhold hadde opphørt. Videre opplyser B at X ikke er enig i at A hadde varslet dem om graviditeten. Det er derfor ikke riktig at de var kjent med dette.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17, herunder forlengelse av et vikariat eller engasjement.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X AS diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 5 da hun ikke fikk forlenget arbeidskontrakten sin.

Innledningsvis presiserer ombudet at en arbeidstaker ikke uten videre har rett til å få forlenget et midlertidig ansettelsesforhold. Utgangspunktet er derfor at arbeidsavtalen utløp 31. desember 2014. Vi kan ikke ta stilling til om en arbeidskontrakt er gyldig eller ikke, eller om A burde fått forlenget kontrakten sin. Det ombudet vurderer er om grunnen til at X ikke forlenget avtalen med A var at hun var gravid.

Det følger av fast praksis hos ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda at ikke å få forlenget et vikariat eller engasjement er å bli stilt dårligere i likestillingslovens forstand. Spørsmålet er da om det er årsakssammenheng mellom den manglende forlengelsen og graviditeten til A.

Den første problemstillingen er om det er grunn til å tro at X har vektlagt As graviditet da de valgte ikke å forlenge arbeidsavtalen. Beviskravet er lavere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. Ot.prp.nr.77 (2000-2001) s. 90, men A må kunne vise til omstendigheter som samlet sett gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd.

A har opplyst at hun i samtale med daglig leder ved X hadde fått vite at hun høyst sannsynlig ville få forlenget arbeidsavtalen. Dette er ikke underbygget av øvrige opplysninger i saken, og ombudet kan derfor ikke legge til grunn at dette har blitt sagt.

Det er uenighet mellom partene om X var kjent med graviditeten. X har anført at sykmeldingene ikke er tilstrekkelig grunnlag for å konstatere slik kunnskap. Da A oversendte sykmeldingen til X, la hun ved samtlige deler av den, slik at arbeidsgiver også fikk tilgang til diagnosene. Da sykmeldingen ble forlenget til 6. januar 2015, var diagnosen «Kvalme svangerskap (<22 uker)».

Slik ombudet ser det, fremstår det som usannsynlig at X ikke fikk med seg diagnosen, selv om det ikke er grunn til å tro at de aktivt var på utkikk etter den. Dette fordi diagnosen angis like over punktet om hvorvidt arbeidstakeren er 100 % eller gradert sykmeldt. Dette er opplysninger som vanligvis er av stor betydning for arbeidsgiver. Når da arbeidsgiver – riktignok uforskyldt – får tilgang til den delen av sykmeldingen hvor diagnosen ikke er sladdet, kan ombudet vanskelig tenke seg at man ikke får denne med seg. Ombudet mener derfor det er mest sannsynlig at X ble kjent med As graviditet senest 15. desember 2014.

I e-posten av 6. januar 2015 fremgikk det tydelig at X ønsket A tilbake i jobb, selv om arbeidsforholdet var opphørt. Kort tid etterpå var hun ikke lenger ønsket. Begrunnelsen for dette var, ifølge e-postkorrespondansen, manglende tilgjengelighet. Begrunnelsen om tilgjengelighet knyttet seg riktignok til en forutgående periode, også tidsrommet før A ble gravid. Likevel ser det ut til at det var et skifte i arbeidsgivers innstilling til om hun kunne fortsatte å jobbe på restauranten, etter at A i sitt svar 6. januar åpnet for at hun kunne bli videre sykemeldt og tok opp spørsmålet om sykepenger fra arbeidsgiver.

Ombudet ser i flere saker knyttet til forlengelse av engasjement eller vikariater at arbeidsgiver velger ikke å forlenge arbeidsforholdet kort tid etter at graviditeten ble kjent. Et slikt hendelsesforløp er derfor ikke uvanlig i slike saker, og sett i sammenheng med Xs kjennskap til As graviditet og arbeidsgivers endrede innstilling til videre forlengelse, mener ombudet det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd. Bevisbyrden går derfor over på X, som må sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd. Beviskravet er her sannsynlighetsovervekt.

I e-posten av 14. januar 2015 uttrykker X tydelig misnøye med at A har vært utilgjengelig som ringevikar. Dette forholdet er ikke påberopt av advokat B, men ombudet påpeker at det er saklig å vektlegge hvor tilgjengelig en ringevikar har vært når det er spørsmål om å forlenge arbeidsforholdet. Dette fordi en ringevikar skal kunne jobbe i perioder hvor det er behov for det på grunn av f. eks. sykefravær eller ved høy pågang fra kunder i restauranten. Dersom vedkommende ved gjentatte anledninger ikke er tilgjengelig, må det ligge innenfor arbeidsgivers handlingsrom å beslutte ikke å forlenge et slikt arbeidsforhold.

Imidlertid er samtlige av disse påstandene fremsatt overfor A i etterkant av at X fikk kjennskap til graviditeten. Ombudet kan ikke se at restauranten har fremlagt dokumentasjon eller opplysninger som kan forklare hvorfor de mellom 6. og 14. januar 2015 endret sin vurdering av A som arbeidstaker i såpass stor grad. Selv om det ikke er anført av noen av partene, finner ombudet også grunn til å påpeke at sykefravær knyttet til graviditet også vil være vernet etter likestillingsloven § 5.

Når det gjelder behovet for vikar i restauranten, har B opplyst at én av restaurantens to kokker var utvist og ventet på å få ny oppholdstillatelse. I e-post fra ombudet til B av 13. april 2016 ble det etterspurt opplysninger om hvorvidt den andre kokken var tilbake i arbeid på tidspunktet da A ikke fikk forlenget kontrakten , eventuelt når han tiltrådte. Denne e-posten ble ikke besvart. Ombudet kan derfor ikke legge til grunn at behovet for vikarer på grunn av denne kokkens fravær er opphørt. Dette er forhold som X må bære risikoen for.

Slik ombudet ser det, er det derfor ikke sannsynliggjort at det konkrete forholdet som var årsak til at det var behov for vikarer i restauranten har opphørt. Som følge av dette har heller ikke X klart å sannsynliggjøre at As graviditet og sykefravær ikke var av betydning da hun ikke fikk forlenget arbeidskontrakten sin.

Ombudet mener derfor at X AS diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 5.

Konklusjon

X AS diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 5 da de ikke forlenget arbeidskontrakten hennes.