Kvinne ble ikke diskriminert på grunn av foreldrepermisjon under nedbemanningsprosess

Sakens bakgrunn

Saken reiser spørsmål om forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon ved omorganisering av virksomhet.

A ble ansatt som crew coordinator i X AS fra og med 1. april 2011. X AS er et datterselskap i Y. Konsernet for øvrig består av Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5. I det følgende vil Y omtales som «konsernet» mens X AS omtales som «X».

Av arbeidsavtalens punkt 7 fremgår det at gjensidig oppsigelsesfrist er 3 måneder. A skulle være i foreldrepermisjon til og med 11. februar 2016, for deretter å gå over i ulønnet permisjon til og med juli 2016.

I januar 2016 ble det gjennomført en omstilling ved crewing-avdelingen hos X. A ble kontaktet per telefon av sin nærmeste leder, B, 6. januar. B forklarte i løpet av telefonsamtalen at avdelingen skulle omorganiseres, og at A ble ansett som overflødig på grunn av at arbeidsoppgavene hennes skulle outsources. A ble derfor bedt om å stille på drøftelsesmøte dagen etter, 7. januar.

Under drøftelsesmøtet deltok A, B, COO C, tillitsvalgt D og E fra HR-avdelingen. Av referatet fra møtet fremgår følgende:

C (C) innledet møtet med å vise til grunnlaget for innkalling som var omstilling på crewing avdelingen. A (A, ombudets bemerkning) hadde fått en gjennomgang av endringen ved B (B, ombudets bemerkning) pr.telefon dagen før (06.01) og trengte ingen nærmere gjennomgang av dette.

C gjennomgikk konsekvensene for endringen på crewing avd. i korte trekk; Det blir opprettet en ny crewing avdeling i X bestående av to roller, Head of Crewing og Crew Supervisor. Det blir mest riktig og hensiktsmessig at vedkommende som innehar rollen som Crew Supervisor i dag fortsetter i rollen. Dette begrunnet i vedkommende sin kompetanse og høye ansiennitet. Head of Crewing er en lederstilling og vil bli tilbudt dagens Crew Manager. Dette innebærer at Crew Koordinator rollen bortfaller og A er overtallig.

Det er ikke funnet omplasseringsmuligheter innenfor utvelgelseskretsen som er X. Vi har også sett på muligheter for ansettelse i X konsern. I konsernet er det en ledig stilling som Regnskapsmedarbeider. Denne vil vi dog tilby en av de andre overtallige som har betydelig mer ansiennitet og relevant arbeidserfaring. Ergo, har vi dessverre ikke noen annen løsning enn avgang, og A vil motta sin oppsigelse i løpet av Januar- 16.

Etter planen skulle A hatt ulønnet permisjon rett etter utløp av svangerskapspermisjonen, dvs fra 12.02.16 til August -16. Selskapet vil sjekke hvordan oppsigelsestiden håndteres på best mulig måte. A ønsket også avklaring på hvordan vi håndterer opparbeidet fleksitid, feriepenger samt når forsikringer og pensjon opphører. Selskapet vil sjekke og komme tilbake til dette i løpet av kort tid.

(…)

Det er enighet om grunnlaget og konklusjon for dagens møte.

Prosess videre: A vil motta oppsigelse i stilling som Crew Koordinator i selskapet i løpet av Januar 2016. Selskapet vil innen kort tid komme tilbake til spørsmål som ble tatt opp under møtet.

Det fremkommer ikke av referatet, men det er enighet mellom partene om at det ble tatt opp hvorvidt A kunne få lønn med fritak for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden fremfor ulønnet permisjon. Dette godtok ikke X. Referatet er datert 12. januar 2016 og signert av A og C.

Samme dag ble det inngått sluttavtale mellom X og A. Av sluttavtalen gjengir ombudet følgende:

•  X gjennomfører fortiden en nedbemanningsprosess i administrasjonen, og A ville uten denne avtale blitt sagt opp i løpet av Januar 2016.
• Etter ønske fra A, som for tiden er i svangerskapspermisjon, er partene kommet til enighet om at ansettelsesforhold opphører den 11. februar 2016 (ved opphør av svangerskapsperm).

Etter dette tok A kontakt med NAV Z for å søke om dagpenger. I den sammenheng hadde X skriftlig bekreftet overfor NAV 20. januar 2016 at A var sagt opp og at arbeidsforholdet ville opphøre 11. februar. Søknaden ble avslått, da NAV mente sluttavtalen var i strid med oppsigelsesfristen i arbeidsavtalen. De forholdt seg derfor til tremånedersfristen i avtalen.

I etterkant av dette kontaktet A fagforeningen sin, Handel og Kontor, for videre bistand. De hevdet at X ikke hadde informert henne om konsekvensene av å fravike arbeidsavtalens oppsigelsestid. Ifølge Handel og Kontor var konsekvensen for A at hun ikke ville kunne motta dagpenger før 1. juni 2016. X sendte et nytt brev til NAV datert 2. mars, hvor de presiserte at partenes forpliktelser overfor hverandre var opphørt fra og med 11. februar.

Partenes syn på saken

A:

A mener hun har blitt diskriminert på grunn av graviditet i strid med likestillingsloven § 5.

Grunnen til at hun i utgangspunktet hadde ønsket ulønnet permisjon fra og med februar, var at hun trodde at hun ville ha en jobb å gå tilbake til etterpå. I januar 2016 var hun i foreldrepermisjon etter å ha født tvillinger. Det ene barnet hadde hatt store helseproblemer det første året, hvilket hadde medført flere turer til sykehus, fysioterapeut og helsestasjonen. Blant annet skulle barnet til MR-undersøkelse en uke etter drøftelsesmøtet for å utredes nærmere for muligens alvorlig sykdom. Svangerskapet hadde også vært vanskelig og fødselen dramatisk. I etterkant hadde hun plager med hodepine og nakkesmerter. Disse utfordringene tok all oppmerksomhet for A.

Da hun ble kontaktet av B 6. januar, var hun hjemme alene med tre barn på ett og to år, og disse hadde influensa. Mens hun snakket med B, hylte barna og hang seg på henne, og hun ønsket derfor bare å bli ferdig med samtalen. Ettersom situasjonen rundt henne var såpass kaotisk, ønsket hun kun å vite om hun skulle sies opp eller ikke.

Hun fikk ingen opplysninger om hva et drøftelsesmøte innebar, og visste ikke at hun kunne la seg bistå av advokat eller representant fra fagforeningen sin, at hun kunne nekte å godta en eventuell oppsigelse, og ble heller ikke opplyst om dette. Slik hun forstod det, skulle hun bare informeres om de faktiske forholdene, at hun ble oppsagt og det praktiske knyttet til oppsigelsen. Dersom hun hadde fått mer informasjon på forhånd, ville hun kontaktet både advokat og fagforeningen.

Videre bestrider hun at hun stilte godt forberedt til møtet, slik X anfører. C kjenner henne ikke fra før og hadde derfor ikke forutsetninger for å vite hvorvidt hennes opptreden bar preg av å være forberedt eller ikke.

A opplyser videre at to midlertidig ansatte ved avdelingen hennes fikk tilbud om lønn i oppsigelsesperioden med fritak for arbeidsplikt. Den ene av disse var vikaren hennes.

Etter at hun hadde fått avslag fra NAV, fikk hun høre at andre på avdelingen hennes hadde fått lønn under oppsigelsestiden uten arbeidsplikt. Dette var både under tidligere og nåværende nedbemanningsrunder. På avdelingen hennes var det fire som ble oppsagt. Den ene fikk ny stilling i konsernet, mens de to andre fikk tre måneders etterlønn for at de gjorde en god jobb i oppsigelsestiden.

X AS:

X AS avviser at A har blitt behandlet i strid med likestillingsloven.

Prosessen med omstillingen ble igangsatt 5. januar 2016. Da ble samtlige tilstedeværende ved avdelingen samlet og orientert om at det ville avholdes informasjonsmøte om omorganiseringen. Denne samlingen skjedde uten varsel. Etter samlingen ble det sendt ut innkalling til informasjonsmøte, som ble avholdt 6. januar.

Samme dag som informasjonsmøtet fant sted ble A orientert per telefon om situasjonen og innkalt til drøftelsesmøte dagen etterpå. Alle drøftelsesmøtene, unntatt ett, ble avholdt 7. januar. Det siste ble avholdt dagen etterpå, 8. januar.

Som det fremgår av referatet fra drøftelsesmøtet, ble A spurt om hun trengte en nærmere gjennomgang av saken enn den hun hadde fått per telefon dagen før. Dette svarte hun nei på. Videre opplevde de at hun virket godt forberedt og hadde en rekke spørsmål knyttet til sine rettigheter videre. I drøftelsesmøtet opplyste A at hun ikke hadde anledning til å arbeide i oppsigelsesperioden, og at hun derfor måtte fastholde avtalen om ulønnet permisjon.

Det er riktig, som A anfører, at X i tidligere nedbemanningsrunder har tilbudt forskjellige individuelle avtaler i forbindelse med avslutning av arbeidsforhold. Dette fordi det da ikke fantes ledige arbeidsoppgaver som de oppsagte arbeidstakerne kunne utføre i oppsigelsesperioden. De ble derfor fritatt arbeidsplikten.

Imidlertid ble ingen av de som ble oppsagt i samme nedbemanningsrunde som A tilbudt noen form for kompensasjon, arbeidsfritak eller sluttpakke. Det ble likevel inngått sluttavtale med HR-sjefen. Dette skyldes at hun var ansatt i en lederstilling og det forelå særlige omstendigheter. X ønsker ikke å gå videre inn på disse omstendighetene, men mener tilfellet ikke er sammenlignbart med As situasjon.

Det var behov for og arbeidsoppgaver til de oppsagte i oppsigelsestiden. I tillegg var det helt nødvendig og i Xs interesse at de ansatte stod i stillingene ut oppsigelsestiden for å sikre drift og ivaretakelse av nødvendige funksjoner. De som sa seg villig til dette, ble imidlertid tilbudt etterlønn/bonus.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever likestillingsloven, jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Det er ikke mulig å fravike lovens bestemmelser ved avtale, jf. likestillingsloven § 4. Dette gjelder også ved sluttavtaler.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Bevisregler Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Oppsigelsesvern under ulønnet permisjon

Ombudet har i brev til A løftet problemstillingen om det i alminnelighet er adgang til å si opp ansatte mens de er i permisjon med virkning før de skulle vært tilbake i arbeid, se arbeidsmiljøloven § 15-9. Dette har vi ikke vurdert nærmere, i og med at ombudet ikke håndhever denne bestemmelsen i arbeidsmiljøloven. Vi valgte derfor å informere henne om at hun bør vurdere å innhente bistand til å utrede det.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X AS diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 5 da hun ble sagt opp som følge av omorganiseringen, da hun ikke fikk tilbud om lønn og fritak for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden og/eller da hun ikke fikk etterlønn.

Innkallingen til drøftelsesmøte

Det første ombudet skal ta stilling til er om As foreldrepermisjon hadde betydning for at hun fikk informasjon om omorganiseringen og ble innkalt til drøftelsesmøte med én dags varsel, nærmere bestemt om hun ble stilt dårligere enn andre ved at hun fikk mindre informasjon eller dårligere forutsetninger for å ivareta sine interesser.

Beviskravet i diskrimineringslovgivningen for at det skal foreligge «grunn til å tro» at diskriminering har skjedd er lavere enn i alminnelige sivile saker. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt, men man må kunne vise til forhold som ut fra omstendighetene tilsier at diskriminering har funnet sted, jf. Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s. 130.

A har vist til at hun var i foreldrepermisjon både da hun ble innkalt til drøftelsesmøte og da oppsigelsen fant sted. Videre skulle hun etter utløpet av foreldrepermisjonen over i ulønnet permisjon. Drøftelsesmøter er en lovpålagt plikt for arbeidsgiver når det vurderes som aktuelt å si opp én eller flere arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1. Det er ingen formkrav til en innkalling til drøftelsesmøte, men det vanlige er at det skjer skriftlig av bevishensyn. Videre bør arbeidstaker varsles om hva som skal drøftes på møtet og innkalles i god tid, slik at vedkommende får mulighet til å forberede seg, jf. Norsk Lovkommentar til § 15-1, note 581. Dette fordi vedkommende bør få anledning til å forberede en presentasjon av sitt syn på saken, tilsvar til eventuelle påstander fra arbeidsgiver og eventuelt komme med andre løsningsforslag enn å avslutte arbeidsforholdet. Et annet moment er at arbeidstaker også bør ha anledning til å innhente en juridisk vurdering av saken sin forut for møtet, hvilket tilsier at varslingen bør gis minimum noen dager i forveien.

Dersom arbeidsgiver etter drøftelsesmøtet beslutter å gå til oppsigelse av arbeidstakeren, følger det av aml. § 15-7 at oppsigelsen skal være saklig begrunnet. Videre følger det av både rettspraksis og juridisk teori at saklighetskravet også innebærer et krav om forsvarlig saksbehandling, se for eksempel Borgarting lagmannsretts dom inntatt i LB. 2010 s. 32150. Ombudet håndhever ikke aml. § 15-7, men vil bemerke at slik partene har presentert saken for ombudet, fremstår både utvelgelsen og begrunnelsen i utgangspunktet som saklig.

Slik ombudet har forstått det, var A kjent med situasjonen i offshoresektoren og at de fleste aktørene i bransjen gjennomførte nedbemanninger, men hadde ikke fått informasjon fra arbeidsgiver eller kolleger om at hennes arbeidsplass skulle omorganiseres.

Ombudet har tidligere lagt til grunn at arbeidsgiver har en plikt til å informere arbeidstakere som er i permisjon om forhold av betydning for arbeidsforholdet, se blant annet ombudets sak 10/174. Muligheten for at den ansatte kan bli overtallig ligger klart innenfor denne plikten.

Slik ombudet ser det, er det to forhold i saken som i utgangspunktet kan tilsi at det har skjedd ulovlig diskriminering på grunn av foreldrepermisjon. For det første har ikke A hatt tilgang til informasjonsflyten på arbeidsplassen på samme måte som ansatte som ikke var i permisjon. Dette kan i prinsippet ha hatt betydning for hennes mulighet til å medvirke i prosessen forut for utvelgelsen av overtallige. Imidlertid er ikke dette i seg selv er tilstrekkelig for å konstatere at «grunn til å tro»-vilkåret er oppfylt i denne saken.

Videre påpeker vi at B i telefonsamtalen med A foreslo å avholde drøftelsesmøte dagen etterpå. Premisset for et drøftelsesmøte er at arbeidsgiver vurderer å enten si opp eller avskjedige arbeidstakeren. Slik ombudet ser det, er det da arbeidsgivers ansvar å påse at arbeidstaker får rimelig tid og anledning til å forberede seg til møtet. Dette fordi utfallet av møtet kan ha stor personlig, økonomisk, karriere- og velferdsmessig betydning for arbeidstakeren. Vi bemerker også at det er arbeidsgiver som har den endelige beslutningsmyndigheten i spørsmål om oppsigelse og som i kraft av å innkalle til drøftelsesmøte allerede skal ha gjort de nødvendige forberedelser.

Videre er arbeidsgiver den profesjonelle og vanligvis mest ressurssterke parten i forholdet. Arbeidsgiver er således den nærmeste til å bære risikoen for eventuelle kritikkverdige forhold i prosessen. Å kalle inn til drøftelsesmøte med én dags varsel når arbeidstaker på det tidspunktet hadde et lengre lovlig fravær fra arbeidet – i dette tilfellet foreldrepermisjon – er klart kritikkverdig. Utfra de konkrete forholdene i saken, kan ikke ombudet se at A på noen måte kan lastes for at hun aksepterte å møte dagen etterpå.

Imidlertid er kravet i likestillingsloven at A har blitt behandlet dårligere enn andre som var omfattet av omorganiseringen. I denne saken gikk det tre dager fra det ble gitt informasjon om omorganiseringen til samtlige drøftelsesmøter var gjennomført.

Selv om dette fremstår som klart kritikkverdig og det kan reises spørsmål rundt hvorvidt det korte tidsforløpet innebærer brudd på arbeidsmiljølovens saksbehandlingsregler, er det etter ombudets syn ikke grunn til å tro at A har blitt behandlet dårligere enn de andre som ble rammet av omorganiseringen. Dette fordi de kritikkverdige forholdene rammet samtlige av de som ble innkalt til drøftelsesmøter.

X har derfor ikke handlet i strid med likestillingsloven § 5.

Hadde As foreldrepermisjon betydning for utvelgelsen?

Det neste spørsmålet er om X har vektlagt As foreldre- og/eller omsorgspermisjon ved utvelgelsen av overtallige.

Slik ombudet ser det, er det klart at det å bli sagt opp er å bli behandlet dårligere enn andre i likestillingslovens forstand. Spørsmålet er da om det er grunn til å tro at As permisjon ble tillagt vekt ved utvelgelsen av hvem som skulle sies opp.

Bakgrunnen for at A ble oppsagt var en omorganisering og outsourcing av hennes funksjon i X. At en arbeidstaker i foreldrepermisjon blir overtallig som følge av en omorganisering, er i utgangspunktet ikke i strid med likestillingsloven dersom utvelgelsen av overtallige har vært forsvarlig og det ikke er indikasjoner på at permisjonen har vært tillagt vekt i vurderingen.

Etter arbeidsmiljøloven § 14-2 (1) har arbeidstaker som er oppsagt på grunn av virksomhetens forhold fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet såfremt vedkommende er kvalifisert for stillingen. Med «samme virksomhet» siktes det i utgangspunktet til den juridiske enheten, i dette tilfellet X AS, ikke konsernet.

X har opplyst at det var flere personer som ble overtallige. Dette var også grunnen til at de ikke kunne tilby A annet egnet arbeid, verken i bedriften eller annetsteds i konsernet, da det var andre overtallige som ble vurdert bedre kvalifisert til disse stillingene. Ombudet finner ikke grunn til å betvile dette. Det er heller ikke anført fra A at dette ikke stemmer. Vi finner her grunn til å vektlegge at X har gjort mer enn arbeidsmiljøloven krever, da de har vurdert om det fantes annet egnet arbeid til henne i konsernet, ikke bare internt i X.

Ombudet har derfor kommet frem til at det ikke er grunn til å tro at As foreldrepermisjon hadde betydning da hun ble ansett som overtallig. Vi har her lagt avgjørende vekt på at det var flere ved avdelingen som ble rammet av omorganiseringen, samt at det fremstår som at X har gjort reelle forsøk på å finne annet egnet arbeid for A i konsernet.

Vi har derfor kommet frem til at X ikke har vektlagt As foreldrepermisjon og/eller omsorgspermisjon i utvelgelsen.

Lønn i oppsigelsesperioden

Det neste spørsmålet er om A har blitt diskriminert i strid med § 5 da hun ikke fikk tilbud om lønn og fritak for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden.

A har anført at flere andre har fått tilbud om dette i både denne og tidligere nedbemanningsrunder. X bestrider at slike tilbud ble gitt til noen i prosessen hvor A ble overtallig.

Ombudet kan ikke se at det er fremlagt ytterligere dokumentasjon eller vist til andre forhold som kan underbygge påstanden om at andre fikk lønn med fritak for arbeidsplikt i nedbemanningsrunden hvor A ble overtallig. Det er derfor påstand mot påstand, og ombudet kan derfor ikke legge den ene partens fremstilling til grunn som mer sannsynlig enn den andre.

Når det gjelder HR-lederens situasjon, er ombudet enig med X i at en ansatt i en lederstilling ikke nødvendigvis kan sammenlignes med øvrige ansatte. Videre ser vi ikke grunn til å overprøve arbeidsgivers vurdering av at det forelå omstendigheter som tilsa at en sluttavtale med den konkrete personen var hensiktsmessig.

Det foreligger derfor ikke grunn til å tro at A ble diskriminert i strid med § 5 da hun ikke fikk tilbud om lønn med fritak for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden.

Ombudet finner videre grunn til å kommentere A sin påstand om at hun under drøftelsesmøtet ikke forstod hvilke alternativer hun hadde utover å si opp og at X informerte for dårlig om dette. I arbeidsforhold følger det av arbeidsmiljøloven § 1-9 at loven ikke kan fravikes ved avtale til skade for arbeidstaker. Dette innebærer at en avtale som gir arbeidstakeren dårligere vilkår enn hun ville hatt etter arbeidsmiljøloven, vil være ugyldig. Ombudet håndhever ikke denne bestemmelsen, men gjør oppmerksom på den.

Videre vil vi knytte en kommentar til Xs påstand om at arbeidsgiver står fritt til å avgjøre om det skal inngås sluttavtale eller ikke i det enkelte tilfelle. Det er riktig at arbeidsgiver som utgangspunkt kan vurdere dette relativt fritt. Denne frie vurderingen avgrenses imidlertid mot diskrimineringsvernet. Det vil si at utvelgelsen skal foretas uten hensyn til diskrimineringsgrunnlag eller foretas på en måte som gjør at personer – tilsiktet eller ikke – stilles dårligere som følge av et diskrimineringsgrunnlag.

Etterlønn

Det siste spørsmålet ombudet skal vurdere er om det var diskriminerende overfor A å tilby etterlønn til de som arbeidet ut oppsigelsesperioden, men ikke til henne.

Slik ombudet har forstått det, kom etterlønnen som et tillegg til vanlig lønn i oppsigelsesperioden. Denne ble avkortet forholdsmessig dersom en ansatt hadde fått et jobbtilbud et annet sted og ikke ønsket å arbeide ut oppsigelsesperioden.

Ettersom X var åpne for å la oppsagte ansatte gå over i nye jobber før utløpet av perioden, ønsket de å tilby et incentiv for å hindre at personell sluttet tidligere enn forutsatt, og på denne måten opprettholde driftsfunksjoner. Basert på denne fremstillingen, fremstår tilbudet som en slags bonusordning for ansatte som var villige til å jobbe i oppsigelsesperioden.

Bonusordninger kan i all hovedsak inndeles i to kategorier: generelle og individuelle. Generelle bonuser utbetales til alle ansatte, uavhengig av individuelle prestasjoner, men avhengig av virksomhetens samlede resultat. I noen tilfeller kan også generelle bonuser være knyttet til andre sider av ansettelsesforholdet enn individuelle prestasjoner, for eksempel en påskjønnelse når arbeidstakeren har vært ansatt i et visst antall år.

Individuelle bonuser er tettere knyttet til den enkelte ansattes prestasjoner og måloppnåelse. I slike tilfeller vil det være aktuelt med bonusutbetaling dersom den ansatte for eksempel når på forhånd fastsatte salgs- eller omsetningsmål, eller på andre måter utmerker seg i jobben.

Ombudet har tidligere lagt til grunn at bonuser basert på den ansattes tilstedeværelse på arbeidsplassen er å anse som en generell bonus, se ombudets sak 11/210.

Denne ordningen gjaldt alle som ble sagt opp i nedbemanningsrunden, og er således tilsynelatende nøytral. Spørsmålet er derfor om etterlønnsordningen var indirekte diskriminerende overfor ansatte i foreldrepermisjon, herunder A, og altså i strid med likestillingsloven § 5.

A hadde ikke anledning til å jobbe i perioden etter foreldrepermisjonen, da hun hadde omsorg for små barn og fortsatt ikke hadde fått barnehageplass. Slik ombudet har forstått det, var dette også noe av grunnen til at partene ble enige om å avslutte arbeidsforholdet ved utløpet av den lønnede foreldrepermisjonen.

X har opplyst at en forutsetning for å få etterlønn var at man jobbet ut oppsigelsesperioden. Det er noe uklart for ombudet om etterlønn ble gitt til samtlige som arbeidet ut oppsigelsesperioden, eller om det var nærmere vilkår for dette. X opplyser at de var åpne for at ansatte som fikk ny jobb i løpet av oppsigelsesperioden kunne få fratre tidligere dersom det var nødvendig for å tiltre den nye stillingen. I et slikt tilfelle ville etterlønnen avkortes tilsvarende tidsperioden de ikke jobbet.

Det kan argumenteres for at en arbeidstaker som ikke kan jobbe i oppsigelsesperioden og derfor ikke får etterlønn, ikke blir behandlet dårligere i likestillingslovens forstand. Dette fordi etterlønnen var såpass tett knyttet til arbeidstakers tilstedeværelse på arbeidsplassen.

Imidlertid var grunnen til at hun ikke kunne jobbe forhold utenfor hennes kontroll, nemlig at barna ikke hadde fått barnehageplass. Dette er tett knyttet til As foreldrepermisjon. Også ulønnet foreldrepermisjon er omfattet av vernet mot diskriminering på grunn av kjønn. Vurderingen vil derfor være om A ville kunne jobbet og dermed fått tilbud om etterlønn dersom hun ikke skulle ut i omsorgspermisjon. Dette har X bekreftet at hun ville fått.

I en slik situasjon mener derfor ombudet at A ble stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon. Dette er i utgangspunktet i strid med likestillingsloven § 5.

Var forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Etter likestillingsloven § 6 er forskjellsbehandling som ellers ville vært ulovlig etter § 5 likevel lovlig dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå det formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A. Vilkårene er kumulative, det vil si at samtlige må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig. Det er X som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.

Det første spørsmålet er om det var saklig å tilby etterlønn kun til de som kunne jobbe i oppsigelsesperioden. X har anført at etterlønn var et ønskelig virkemiddel for å sikre at de oppsagte jobbet lojalt og var tilgjengelige, slik at nødvendige driftsfunksjoner kunne opprettholdes. Ombudet mener dette er et saklig formål.

Det neste spørsmålet er da om forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå det saklige formålet.

Slik ombudet ser det, er i utgangspunktet ikke etterlønn rettslig sett et nødvendig virkemiddel for å sikre at arbeidstakere jobber lojalt også i oppsigelsesperioden. Dette fordi arbeidstaker er pålagt å stå til disposisjon for arbeidsgiver også gjennom oppsigelsesperioden, samtidig som arbeidsgiver har lønnsplikt i samme tidsrom. Det er ikke adgang for noen av partene til å ensidig avslutte arbeidsforholdet før utløpet av oppsigelsesperioden, med mindre dette er avtalt, eller det oppstår forhold som gir grunnlag for avskjedigelse fra arbeidsgivers side.

Imidlertid er ikke nødvendighetsvilkåret knyttet opp mot rent juridiske vurderinger, men en lang rekke forhold vil være av betydning. I omorganiserings- og/eller nedbemanningsprosesser kan arbeidsgiver ha et reelt behov for at de som har blitt oppsagt står i stillingen ut oppsigelsesperioden.

X var åpne for at ansatte som fikk tilbud om nye jobber kunne fratre før utløpet av oppsigelsesperioden. Dette er ikke uvanlig praksis ved nedbemanninger. I en slik situasjon må arbeidsgiver kunne ta i bruk egnede virkemidler for å motivere ansatte til å stå i stillingen ut oppsigelsesperioden.

Det ble stilt vilkår for etterlønnen, og ut fra disse fremstår det som klart at den var tett knyttet til Xs bemanningsbehov i oppsigelsesperioden, nemlig at etterlønnen ble beregnet ut fra arbeidstakers oppmøte i denne perioden.

Slik ombudet ser det, må arbeidsgiver ha en forholdsvis vid adgang til å vurdere hvilke virkemidler som skal brukes for å oppnå formålet i en slik situasjon. Dette fordi arbeidsgiver selv kjenner situasjonen i virksomheten, og de konkrete behovene og utfordringene i en omorganiserings- og nedbemanningsprosess. En slik adgang kan også utledes av arbeidsgivers alminnelige styringsrett.

Ombudet har derfor kommet til at nødvendighetsvilkåret er oppfylt.

Det siste spørsmålet er om det var uforholdsmessig inngripende overfor A å stille som vilkår for å motta etterlønn at man arbeider i oppsigelsesperioden.

Likestillingsloven § 6 er en videreføring av unntaksregelen i likestillingsloven av 1978 § 3 fjerde ledd, se Prop.88 L (2012-2013) s. 169. Forarbeidene til denne bestemmelsen er derfor av betydning ved forståelsen av dagens § 6. I NOU 2009:14 Et helhetlig diskrimineringsvern s. 192 uttaler utvalget følgende om forholdsmessighetsvurderingen:

Adgangen til å forskjellsbehandle er betinget av en avveining mellom formålet med forskjellsbehandlingen, og konsekvensene av det middel som er valgt for å nå formålet. Det skal foretas en avveining mellom individets interesser og behov for diskrimineringsvern på den ene siden, og de behov som påberopes for å kunne forskjellsbehandle. Kravet om forholdsmessighet er imidlertid også noe mer enn en slik mål/middel-avveining. Kravet viser også til en totalvurdering av motstridende interesser, hensyn og behov, hvor særlig behovene for menneskerettslig beskyttelse for enkeltindividet blir vurdert opp mot behovet for å forskjellsbehandle.

Ombudet har i denne saken lagt særlig vekt på Xs anførsel om at etterlønn ble tilbudt ettersom de hadde behov for at de oppsagte arbeidet lojalt gjennom oppsigelsesperioden. Det var behov for å opprettholde driftsfunksjoner som på det tidspunktet ble ivaretatt av arbeidstakere som var oppsagt.

Videre vektlegger vi at A i utgangspunktet ikke hadde en berettiget forventning om lønn eller etterlønn i den aktuelle perioden. Dette fordi hun ved utløpet av den lønnede foreldrepermisjonen skulle over i ulønnet omsorgspermisjon.

Grunnen til at A ønsket å ta ulønnet permisjon var at barna ikke hadde fått barnehageplass, og at hun regnet med at hun ville ha en jobb å komme tilbake til ved utløpet av den permisjonen. Ombudet ser at situasjonen har blitt vanskelig for henne som følge av nedbemanningen. Imidlertid mener vi at det utfra forholdene i saken ikke var uforholdsmessig inngripende at hun ikke ble tilbudt etterlønn.

Vilkårene etter § 6 er derfor oppfylt.

Konklusjon

• X AS diskriminerte ikke A i strid med likestillingsloven § 5 da hun ble innkalt til drøftelsesmøte på én dags varsel.
•  X AS diskriminerte ikke A i strid med likestillingsloven § 5 ved utvelgelsen av overtallige ansatte i nedbemanningsprosessen.
•  X AS diskriminerte ikke A i strid med likestillingsloven § 5 da hun ikke fikk tilbud om fritak for arbeidsplikt med lønn i oppsigelsesperioden.
•  X AS sin etterlønnsordning i forbindelse med nedbemanningsprosessen er ikke diskriminerende overfor A i stristrid med likestillingsloven § 5, jf. § 6.