14/425 Regelverket for familiegjenforening innebærer ikke diskriminering på grunn av seksuell orientering

Selvhjelp for innvandrere (SEIF) ba ombudet ta stilling til om regelverket for familiegjenforening innebærer diskriminering på grunn av seksuell orientering. SEIF viste til familiegjenforeningssaken til en et homofilt par som, på grunn av hjemlandets lovgivning og forbudet mot likekjønnet ekteskap, ikke hadde hatt muligheten til å gifte seg i hjemlandet.

Paret fikk avslag på familiegjenforening fordi de ikke fylte kravet til dokumentet juridisk, gyldig ekteskap. Utlendingsmyndighetenes behandling av deres familiegjenforeningssak ble vurdert i egen sak (14/435).

Ombudet mente at regelverket i utgangspunktet virker diskriminerende overfor likekjønnede par, men at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling var oppfylt. Ombudet la blant annet vekt på at regelverket gir likekjønnede par andre muligheter til å gjenoppta eller etablere familieliv, og at det er etablert tilstrekkelige fleksible bestemmelser som sikrer at regelverket praktiseres på en ikke-diskriminerende måte.

• Saksnummer: 14/425
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5
• Dato for uttalelse: 27.05.2015

Sakens bakgrunn

A og B traff hverandre i X i juni 2010. De hadde en seremoni for å markere inngåelse av ekteskap i januar 2011, og flyttet sammen etter dette. Paret hadde ikke mulighet til å inngå et formelt ekteskap i X, da homofili er forbudt ved lov. B flyktet til Canada med sin familie i august 2011. A kom senere til Norge som flyktning i 2012. B søkte om familiegjenforening med A fra Canada i 2013. UDI avslo søknaden, og etter klage fra B, opprettholdt UNE UDIs vedtak i januar 2014. UNE har senere vurdert saken på nytt i flere beslutninger, også som følge av at saken ble klaget inn til ombudet, men har ikke kommet til et annet resultat i saken.

Familieinnvandringsregelverket

Etter utlendingsloven § 40 har ektefellen til en referanseperson rett til oppholdstillatelse. Utlendingsloven § 41 regulerer oppholdstillatelse for samboere. En søker som har levd i et fast og etablert samboerforhold i minst to år har rett til oppholdstillatelse når partene akter å fortsette samlivet. Etter utlendingsforskriften § 10-8 første ledd er det et vilkår for oppholdstillatelse i familieinnvandring at referansepersonen kan sannsynliggjøre å være sikret midler (underholdskravet). Det følger av utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a at det kan gjøres unntak fra krav til framtidig inntekt dersom søkeren er ektefelle, samboer eller barn av flyktning eller en person med kollektiv beskyttelse. Dersom søkeren er referansepersonens ektefelle, er det et vilkår at ekteskapet ble inngått før referansepersonen reiste inn i Norge.

Det følger av utlendingsloven § 40 a at det er et krav til referansepersonen om fire års arbeid eller utdanning i Norge. Det avgjørende for om det stilles et fireårskrav, er om familierelasjonen har oppstått før eller etter referansepersonen tok opphold i landet (i henhold til informasjon på UNEs nettsider). I medhold av utlendingsloven § 40a andre ledd gjelder ikke kravet om fire års arbeid eller utdanning for ektefeller hvor referansepersonen har asyl, jf. utlendingsloven § 28. § 40 a har en henvisning til ekteskapsloven § 95. I andre ledd i § 95 går det frem at bestemmelser i norsk lovgivning som omhandler ekteskap og ektefeller, gjelder tilsvarende for registrert partnerskap og registrerte partnere.

Utlendingsloven § 49 regulerer familieinnvandring i andre tilfeller. Det følger av bestemmelsen at dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det, kan oppholdstillatelse også gis til andre familiemedlemmer enn nevnt i bestemmelsene over. Det følger av andre ledd at det i vurderingen kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

Det følger av utlendingsforskriften § 10-8 femte ledd at dersom utlendingen skal få unntak fra underholdskravet, er det et vilkår at søknaden er fremmet innen ett år etter at referansepersonen fikk oppholdstillatelse. Dette er såfremt det ikke er forhold utenfor søkerens kontroll som gjør at søknaden ikke er fremmet på et tidligere tidspunkt.

Utlendingsloven § 48 regulerer adgangen til å få oppholdstillatelse for å inngå ekteskap. Her gjelder i utgangspunktet underholdskravet og fireårskravet. Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. utlendingsforskriften 10-11. Referansepersonen for den som søker om familieinnvandring må i utgangspunktet også oppfylle kravet om fire års arbeid eller utdanning i Norge, jf. utlendingsloven § 40 a. Etter tredje ledd følger det at det kan gjøres unntak fra dette kravet dersom særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler for det.

B har ikke fått innvilget familieinnvandring etter §§ 40 og 41, da paret ikke er formelt gift, eller har vært samboere i minst to år. UNE kom til at det ikke forelå sterke menneskelige hensyn som kan begrunne at oppholdstillatelse gis etter utlendingsloven § 49. Det ble vist til at B kunne fremme søknad etter utlendingsloven § 48, en såkalt forlovedetillatelse.

Partenes syn på saken

SEIF på vegne av A:

A hevder at regelverket diskriminerer LHBT-flyktninger (samlebetegnelse for lesbiske, homofile, bifile eller transpersoner) generelt. SEIF påpeker at klagen dreier seg om familiegjenforening for likekjønnede par hvor referansepersonen i Norge har flyktningstatus, og hvor det normalt gjøres unntak fra underholdskravet for ektefeller.

Det er klart at vilkåret om å dokumentere juridisk, gyldig ekteskap ikke kan innfris av andre enn heterofile i svært mange land, inkludert X. Et tilsynelatende nøytralt krav om ekteskap vil derfor i praksis sette LHBT-flyktninger i en klart vanskeligere situasjon enn heterofile. Dette fordi LHBT-flyktninger i praksis blir avskåret fra, eller må vente i mange år på familiegjenforening i motsetning til heterofile flyktninger.

Forskjellsbehandlingen er heller ikke lovlig i henhold til § 6, da det for denne lille marginaliserte gruppen må være mulig å lempe på et tilsynelatende nøytralt dokumentasjonskrav om ekteskapsinngåelse fremfor å avslå familiegjenforening. Det dreier seg dessuten om svært få saker, slik at endring av praksis her ikke vil ha noen innvandringspolitiske konsekvenser. Nær alle som får flyktningstatus i Norge kommer fra land som ikke anerkjenner likekjønnede ekteskap, og hvor det heller ikke er anledning til å inngå slikt ekteskap i opprinnelseslandets naboland. I andre saker om familiegjenforening enn der referansepersonen har flyktningstatus, gjøres det normalt ikke unntak fra underholdskravet for ektefeller. Det får derfor liten praktisk betydning for underholdskravet om paret allerede er gift eller må inngå ekteskap i Norge ved hjelp av forlovelsestillatelse

SEIF peker på at UNE ikke har tatt stilling til et eventuelt unntak fra underholdskravet i en etterfølgende søknad om familieetablering. Hjemmelen for unntak fra underholdskravet er også særlig sterke menneskelige hensyn, i likhet med unntakshjemmelen i § 49. UNE har i sine vedtak kommet til at det ikke foreligger særlig sterke menneskelige hensyn i saken, jf. utlendingsloven § 49. SEIF kan derfor vanskelig se hvorfor UNE ville komme til en annen vurdering når det kommer til unntak fra underholdskravet i en etterfølgende søknad.

Justisdepartementet:

Ifølge departementet er saken til B og A den eneste søknaden om familiegjenforening fra et likekjønnet par som er fremmet de siste tre årene.

1. Formålet med vilkårene

Formålet med vilkårene er dels å sikre at familieforholdet har notoritet og dels at relasjonen mellom partene er uttrykk for en tilstrekkelig sterk tilknytning til at den kan danne grunnlag for oppholdstillatelse i Norge. Slik reglene er, regnes en slik tilknytning å være tilstede når partene enten har vært gift, vært samboere i to år eller er samboere med felles barn, jf. utlendingsloven §§ 40 og 41.

2. Nødvendigheten av vilkårene

Omgåelse av familieinnvandringsregelverket er et reelt problem i praksis, dette går også frem av rapporten «Misuse of the right to family reunification» skrevet av UDI og EMN (European Migration Network) i 2012. Dersom vilkårene i regelverket skulle modifiseres, ville det skape vanskeligheter for utlendingsforvaltningen ved vurderingen av familieinnvandringssaker. Man ville da måtte vurdere saker hvor familierelasjonen hadde lav notoritet/bevisverdi, og som vanskelig kan verifiseres. Å innvilge søknader på et slikt grunnlag vil skape en betydelig risiko for omgåelse av regelverket.

Selv om de aktuelle lovbestemmelsene stiller klare vilkår om ekteskap og samboerskap, er imidlertid utlendingsregelverket utformet slik at utlendingsmyndighetene har rom for skjønn gjennom generelle skjønnsmessige bestemmelser. Departementet mener det er klart at selve regelverket ikke er diskriminerende. Hvorvidt det i det enkelte tilfelle er grunnlag for å anvende de skjønnsmessige unntaksbestemmelsene, må vurderes av UDI og UNE, som behandler enkeltsakene.

3. Hvorvidt vilkårene rammer homofile uforholdsmessig hardt

Grunnlaget for å vurdere om vilkårene rammer uforholdsmessig hardt er lite fordi det bare er en sak. B og A ble henvist til å søke familieetablering, jf. utlendingsloven § 48. Det ble ikke tatt stilling til de skjerpede vilkårene for familieetablering, nemlig underholdskravet og fireårskravet i vedtakene. Departementet finner ikke grunnlag i praksis for å uttale seg om disse vilkårene rammer homofile uforholdsmessig hardt. Underholdskravet og fireårskravet må vurderes i en eventuell etterfølgende sak om familieetablering. Departementet viser til at regelverket er tilstrekkelig fleksibelt til å unngå vedtak i strid med diskrimineringsforbudet, og at regelverket i seg selv dermed ikke er diskriminerende. Departementet forutsetter at UDI og UNE utviser den nødvendige årvåkenhet for å unngå diskriminerende virkninger av regelverket. 

Når det gjelder lovens § 49 og forskriften § 10-11, kommer de til anvendelse i forskjellig situasjoner, og departementet har ikke grunnlag for å si at vurderingene er sammenfallende eller avvikende i den ene eller andre sammenhengen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering), jf. § 22 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 4.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering

Diskrimineringsloven om seksuell orientering forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 andre ledd tredje punktum. Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 23. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om regelverket for familiegjenforening er utformet på en diskriminerende måte ved at likekjønnede par stilles dårligere enn ulikekjønnede par. Hvorvidt A og B ble diskriminert på grunn av seksuell orientering vurderer ombudet i en egen uttalelse hvor Utlendingsnemnda er part.

Regelverket er nøytralt i den forstand at vilkårene for familiegjenforening er de samme for ulikekjønnede og likekjønnede par. Saken reiser derfor ikke spørsmål om direkte diskriminering. Ombudet skal ta stilling til om vilkårene for familiegjenforening likevel innebærer en indirekte diskriminering på grunn av seksuell orientering av likekjønnede par. Spørsmålet er om vilkårene for familiegjenforening er utformet på en slik måte at likekjønnede par rent faktisk blir stilt dårligere enn ulikekjønnede par ved søknad om familiegjenforening.

Likekjønnede par har samme mulighet som ulikekjønnede par til å søke familiegjenforening hvis de har vært samboere i to år eller mer. Dersom likekjønnede par lever i ekteskapsliknende forhold som har vart kortere enn to år, stilles de likevel dårligere enn ulikekjønnede par som uten hindring av sin seksuelle orientering kan inngå ekteskap og søke familiegjenforening uavhengig av hvor lenge samlivet har vart.

Ingen av partene bestrider at det er ulovlig å inngå ekteskap for likekjønnede par i flertallet av landene asylsøkere og flyktninger kommer fra. Konsekvensen av dette er at de ikke har mulighet til å inngå et formelt ekteskap i hjemlandet. Selv om likekjønnede par har inngått et «seremonielt partnerskap», er de avskåret fra å søke familiegjenforening i medhold av utlendingsloven § 40. De kan ikke søke om familiegjenforening på lik linje med gifte ulikekjønnede par i sine hjemland.

Ombudet mener derfor at regelverket i utgangspunktet virker diskriminerende overfor likekjønnede par.

Ombudet skal deretter ta stilling til om forskjellsbehandlingen i regelverket likevel er tillatt etter unntaksadgangen i § 6. Slik forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere. Alle disse tre vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig.

Det overordnede hensynet bak familiegjenforeningsregelverket er retten til å utøve et familieliv som ble etablert før referansepersonen kom til Norge, jf. også retten til familieliv i EMK artikkel 8. Denne retten skal gjelde uavhengig seksuell orientering, og regelverket er kjønnsnøytralt. Det avgjørende for vurderingen er hvorvidt det rent faktisk er etablert et familieliv før referansepersonen kom til Norge.

Justisdepartementet har vist til at det nærmere formålet med vilkårene dels er å sikre at familielivet er etterprøvbart, samt at man skal sikre seg at familierelasjonen er tilstrekkelig etablert, slik at den kan danne grunnlag for oppholdstillatelse. Ombudet legger til grunn at dette er saklige grunner i henhold til lovens § 6.

Når det gjelder nødvendigheten av forskjellsbehandlingen, viser Justisdepartementet for det første til at omgåelse av familieregelverket er et reelt problem i praksis og at det derfor er nødvendig å stille krav om inngått ekteskap. Videre skal vilkårene ivareta at det er tilstrekkelig sterk tilknytning mellom partene. Departementet viser til at det vil være en betydelig risiko for omgåelse av regelverket dersom man skulle innvilge søknader der familieforholdene «hadde lav notoritet/bevisverdi, som vanskelig kunne verifiseres».

Utlendingsmyndighetene er også i dag nødt til å vurdere dokumenter som bekreftelse på inngått ekteskap som har lav notoritet. Med lav notoritet mener ombudet dokumenter som enkelt lar seg forfalske, eller at personer kan fremskaffe gyldige dokumenter på uriktig måte. Videre er det mange land hvor det ikke finnes tilfredsstillende verifiseringsmuligheter for opplysninger, eller hvor registrene er helt fraværende eller mangelfulle. Dette innebærer imidlertid ikke at det ikke er mulig å få innvilget familiegjenforening fra eksempelvis Somalia/Afghanistan/Irak i dag, selv om dette er land som gjennomgående har dokumenter med lav notoritet (jf. landinformasjon fra Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon). Personer i ulikekjønnede ekteskap får innvilget familiegjenforening, på tross av dokumentenes svært lave notoritet. Justisdepartementets argument om at dokumenter på generelt grunnlag på denne måten skal bidra til å gi familieforholdene «notoritet», slutter ikke ombudet seg nødvendigvis til. Ekteskapsattestene er videre ikke den eneste dokumentasjonen som innhentes ved søknad om familiegjenforening. Utlendingsforvaltningen gjennomfører også intervjuer med referansen og søkeren for å kunne avdekke om det dreier seg om reelt inngåtte ekteskap. Dette kunne også vært en naturlig fremgangsmåte for å undersøke om et likekjønnet familieliv er reelt.

Ombudet ser på tross av dette at det er et skille mellom det å skulle ettergå at det rent faktisk er inngått et formelt ekteskap, og det å foreta en mer teoretisk vurdering av om partene ville ha inngått partnerskap dersom de hadde mulighet til det, noe som etter ombudets syn måtte vært vurderingstemaet dersom likekjønnet familieliv skulle likestilles med inngåtte ekteskap. Dette blir i realiteten en annen bevisvurdering. En eventuell alternativ vurdering av hvorvidt det eksisterer et «ekteskapsliknende forhold» vil utlendingsmyndighetene også være forpliktet til å foreta overfor ulikekjønnede par. Det ville kunne innebære at anvendelsesområdet for en slik regel blir videre enn SEIF har antydet i sine anførsler.

Nødvendighetsvilkåret innebærer at forskjellsbehandlingen må være et egnet eller hensiktsmessig middel for å oppnå formålet. Det må innfortolkes et krav om at det ikke skal være andre egnede måter å oppnå formålet på uten å forskjellsbehandle (Prp. 88L side 17). Ombudet legger vekt på at regelverket allerede åpner for et alternativ til formelt ekteskap, nemlig samboerforhold av en viss varighet, se nedenfor. Ombudet mener at dersom en ser lovens vilkår samlet, fremstår forskjellsbehandlingen som nødvendig for å oppnå saklige formålet om å verne om en etablert familierelasjon, samt å ivareta notoritet og bevishensyn.

Til sist er spørsmålet om det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.

For å vurdere hvor inngripende forskjellsbehandlingen er, vil ombudet se på hvilke andre muligheter, utover ekteskapsbestemmelsen, regelverket gir likekjønnede par til å få gjenetablert familielivet. Det er mulig å søke om familiegjenforening etter utlendingsloven § 41, så lenge paret har vært samboere i minst to år. Bestemmelsen gir likekjønnede par en mulighet til å få gjenetablert familielivet sitt i Norge uten å ha inngått partnerskap. Den gir imidlertid ikke mulighet for familiegjenforening der et par har vært samboere i mindre enn to år. I utgangspunktet er denne regelen lik for likekjønnede og ulikekjønnede par. Ulikekjønnede par har derimot som hovedregel et større handlingsrom til å etablere et familieliv ved å inngå ekteskap, noe likekjønnede par ikke har mulighet til. Det kan derfor stilles spørsmål ved om toårs krav for likekjønnede par er uforholdsmessig. Kravet om at samboere må ha bodd sammen i minst to år, er en etablert norm i norsk lovgivning. Det vises eksempelvis til at husstandsfellesskapsloven § 1 etablerer rettigheter for samboere først når de har bodd sammen i minst to år. Videre mener ombudet at toårs regelen må ses i sammenheng med hvilke ytterligere muligheter som er etablert i regelverket.

Justisdepartementet viser til at det er mulig å søke om familieetablering i henhold til utlendingsloven § 48, den såkalte forlovedetillatelsen. Departementet peker på at det i utgangspunktet gjelder skjerpede krav sammenlignet med familiegjenforeningsbestemmelsene, og at søkere må oppfylle underholdskravet og fireårskravet. Videre har ikke søkere et rettskrav på å få innvilget oppholdstillatelse i motsetning til rettighetsbestemmelsene i §§ 40 og 41.

Slik ombudet har forstått SEIFs anførsler er det særlig at likekjønnede par med flyktningstatus må oppfylle underholdskravet og fireårskravet som etter SEIFs mening medfører at likekjønnede kommer uforholdsmessig dårlig ut, til tross for at parene har mulighet til familieetablering gjennom bestemmelsen. Departementet har vist til unntaksbestemmelsene som muliggjør unntak fra underholdskravet (særlig sterke menneskelige hensyn) og fireårskravet (særlige grunner). Etter ordlyden er dette snevre unntaksbestemmelser. Departementet har gitt flere retningslinjer om bestemmelsene, men ingen dekker denne problemstillingen. Justisdepartementet viser til at det er etablert tilstrekkelige fleksible bestemmelser som sikrer at regelverket praktiseres på en ikke-diskriminerende måte. Ombudet ser av denne grunn at det er muligheter i regelverket til å praktisere unntakene på en slik måte at det ikke virker uforholdsmessig for de likekjønnede parene. I forholdsmessighetsvurderingen har derfor ombudet lagt vekt på at det er andre muligheter i regelverket som muliggjør å etablere et familieliv. Hvordan unntaksbestemmelsene praktiseres, er ikke innenfor Justisdepartementets ansvarsområde. Ombudet har derfor kommet til at regelverket i seg selv ikke innebærer en forskjellsbehandling som er uforholdsmessig inngripende for likekjønnede par.

Konklusjon

Regelverket i utlendingsloven og utlendingsforskriften som gjelder familieinnvandring er ikke i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.