13/1902 Avvist - Saken var ikke omfattet av arbeidsmiljøloven kapittel 13

Klager mente seg diskriminert på grunn av politisk syn ved at tjenestebestiller nektet han å utføre tjenester på vegne av hans arbeidsgiver.

Ombudet mente at saken måtte avvises ettersom tjenesteforholdet mellom klager og tjenestebestiller ikke var omfattet av arbeidsmiljøloven § 13-2 (2). Ombudet mente at tjenesteforholdet heller ikke kunne sidestilles med innleie av arbeidskraft da tjenestebestiller ikke hadde noen instruksjonsmyndighet eller styringsrett overfor arbeidstakerne som utfører tjenester hos dem.

• Saksnummer: 13/1902
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsombudsloven § 3
• Dato for uttalelse: 4. mai 2015

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til din klage av 19. oktober 2013. Du mener at du har blitt utsatt for diskriminering på grunn av politisk syn i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) ved at B har anmodet din arbeidsgiver C (nå C) om at du ikke skal utføre tjenester for B. Videre mener du at B har innhentet opplysninger om ditt politiske engasjement i strid med arbeidsmiljøloven § 13-4. Endelig mener du at det utgjør trakassering på grunn av politisk syn at B har foretatt en person- og sikkerhetskontroll av deg.

Den 6. januar 2011 kontaktet B sin kontraktspart, C (nå C), og informerte om følgende: «A med sin kompetanse og ansettelsesforhold kan være en potensiell kandidat for å utføre tjenester for B. Vedkommendes handlinger og holdninger som er gitt uttrykk for i hans e-post anses uforenlig med å utføre tjeneste for B. Vi ber derfor om at han ikke benyttes i fremtiden». Bakgrunnen for Bs kontakt var at du hadde sendt en e-post til ? den 25. oktober 2010. B anfører at saksforholdet er at du den 25. oktober 2010 «offentlig fremsatte sjikanerende og truende uttalelser overfor D-en og B». E-posten ble også publisert på din blogg. Innholdet i e-posten er unntatt offentlighet, men den kritiserte tjenestebestiller.

Du anfører at alle arbeidsforhold som befinner seg innenfor rammen av selvstendig næringsdrivende på den ene siden, og innleide arbeidstakere på den annen omfattes av arbeidsmiljøloven § 13-1 (1), jf. § 13-2 (2). Videre viser du til at det er et stort spenn mellom disse gruppene, og at det arbeidsforhold som er tema i denne saken, befinner seg innenfor rammen av bestemmelsene. Du påpeker at selvstendig næringsdrivende ikke regnes som arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand, jf. motsetningsvis arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd. Selv om selvstendig næringsdrivende ikke anses som arbeidstaker, er de likevel beskyttet av kapittel 13. Det har ikke vært lovgivers mening å utelukke arbeidere underlagt tjeneste/oppdragskontrakter fra vernet mot diskriminering. Du har ikke bedt ombudet vurdere om din arbeidsgiver, C, har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av politisk syn overfor deg ved å etterkomme Bs anmodning.

Ombudet oversendte klagen og sakens dokumenter til B og ba om en redegjørelse for deres syn på saken, og ba særlig om en beskrivelse av deres forhold til C. B opplyser i brev til ombudet at C forestår driften av det alt vesentlige av Bs IT-systemer. Videre fremgår det at B bestiller tjenester fra C. B bestiller ikke generell kapasitet eller innleie av ansatte i C til å utføre oppgaver på lik linje med deres ansatte. Det er på bakgrunn av tjenestebestillingen fra B at C fremmer forslag til hvem som skal utføre den enkelte tjeneste på vegne av C. Det er C som selv finner egnede ressurser til å utføre de bestilte tjenestene. B må likevel godkjenne de tilbudte ressursene sikkerhetsmessig og kompetansemessig. Varigheten av tjenestene ansatte fra C utfører varierer etter type tjeneste. B opplyser at det finnes en «B-pool» som primært utfører onsite-tjenester. Ansatte i «poolen» utfører tjenester B bestiller fra C. Enkelte C-ansatte i poolen er tidligere ansatte i B. B opplyser at du aldri har vært ansatt i B eller vært tilknyttet «poolen».

Ansatte hos C blir ifølge B ikke underlagt deres styringsrett eller organisasjons- og instruksjonsmyndighet ved utøvelse av oppdrag. C har alle sine funksjoner som arbeidsgiver i behold. Arbeidstakerne fra C arbeider på oppdrag fra sin arbeidsgiver, og B bestiller oppdrag fra C. B opplyser at B ikke leier inn arbeidstakere fra C.

B viser til at B for øvrig aldri har foretatt en sikkerhetsklarering eller personovervåkning av deg.

Rettslig grunnlag for avvisning

Ombudet skal avvise en sak dersom saken er avgjort av en domstol eller brakt inn for en domstol til avgjørelse. Ombudet skal også avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, femte ledd.

En forutsetning for at ombudet skal behandle en sak er at det påklagede forholdet faller innunder de lover og bestemmelser ombudet håndhever.

Ombudets vurdering

Ombudet håndhever arbeidsmiljøloven kapittel 13, med unntak av § 13-1 (3) og § 13-9, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd nr. 5. Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) at direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn er forbudt.

Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 13-2 (1) at diskrimineringsvernet i § 13-1 gjelder alle sider av arbeidsforholdet, herunder utlysning, ansettelse, omplassering og forfremmelser. Det fremgår videre av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 326, at listen i § 13-2 (1) ikke er uttømmende. Ombudet bemerker at diskrimineringsvernet også kan gjelde i de tilfellene der man på et tidlig stadium ved en rekrutteringsprosess blir fratatt muligheten til å bli ansatt eller innleid til en bestemt stilling på grunn av et av de vernede diskrimineringsgrunnlagene i § 13-1 (1).

Arbeidsmiljøloven gjelder i utgangspunktet for «virksomhet som sysselsetter arbeidstaker, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt i loven», jf. § 1-2 (1). Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 1-8 at med arbeidstaker menes «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste», og med arbeidsgiver menes «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste».

Man er altså omfattet av vernet i arbeidsmiljøloven kapittel 13 dersom det foreligger en form for arbeidsforhold eller muligheter for et fremtidig arbeidsforhold.

Du er imidlertid sysselsatt av C og ikke B. Saken gjelder heller ikke spørsmål om mulig ansettelse i B. Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 13-2 (2) at diskrimineringsvernet i kapittel 13 «gjelder tilsvarende for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere». Vernet mot diskriminering er dermed gitt et videre anvendelsesområde enn arbeidsmiljøloven for øvrig.

Arbeidsmiljøloven kapittel 13 viderefører bestemmelser som ble tatt inn i kapittel X A i arbeidsmiljøloven av 1977 i 2004. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13 bygger på EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet) i norsk rett.

Norge er ikke forpliktet etter EØS-avtalen til å gjennomføre direktivet, men valgte likevel å gjøre det ved lov av 26. mars 2004 nr. 15 ved endringer i arbeidsmiljøloven av 1977. Bestemmelsene ble deretter videreført i arbeidsmiljøloven av 17. juni 2005 nr. 62 kapittel 13. Det følger av etablert høyesterettspraksis at arbeidsmiljøloven kapittel 13 må tolkes og anvendes i tråd med rammedirektivet, jf. blant annet Rt. 2012 s. 424 avsnitt 30 med ytterligere henvisninger.

Det følger av rammedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a at direktiver gjelder alle personer når det gjelder «vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse».

Det framgår av Ot.prp. nr. 104 (2002–2003) punkt 8.1.5.3 Vernet personkrets at det var nødvendig å utvide anvendelsesområdet for forbudet mot forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven for å gjennomføre EUs rådsdirektiv 2000/78/EF (rammedirektivet) i norsk rett. Departementet nevner at det finnes flere eksempler på at arbeidsmiljøloven er gjort gjeldende for selvstendige næringsdrivende som enmannsbedrifter. Videre sies at det ikke finnes noen god grunn til å behandle selvstendige næringsdrivende oppdragstakere og innleide arbeidstakere annerledes enn arbeidstakere når det gjelder forbud mot forskjellsbehandling.

I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 framgår det av merknaden til § 13- 2 (2) på side 326 i Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) at bestemmelsen videreføres og følgende forståelse legges til grunn:

«Bestemmelsen innebærer at innleide arbeidstakere og selvstendige næringsdrivende er vernet av diskrimineringsforbudet, på linje med arbeidstakere i privat virksomhet. Bestemmelsen betyr ikke at innleide og selvstendig næringsdrivende skal behandles tilsvarende fast ansatte, men at innleide og selvstendig næringsdrivende kan påberope seg diskrimineringsbestemmelsene på lik linje med arbeidstakere dersom de blir diskriminert på grunnlag av noen av diskrimineringsgrunnene nevnt i § 13-1 første ledd.»

Det er på det rene at du ikke er selvstendig næringsdrivende. Ombudet kan for øvrig heller ikke legge til grunn at du er avskåret fra å bli innleid til B. B avviser at B driver med innleie av arbeidstakere fra C. Det er heller ikke fremlagt andre holdepunkter som tyder på at B leier inn arbeidstakere fra C.

Ombudet viser for øvrig til at det heller ikke er etablert et kontraktsforhold mellom B og ansatte hos C, som også underbygger at forholdet ikke er omfattet av vernet i arbeidsmiljøloven § 13-2 (2).

Ombudet mener at arbeidsmiljøloven § 13-2 (2) eksplisitt nevner selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere for å inkludere disse to gruppene utover arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 (1). Ombudet mener at det ikke er grunnlag i lovteksten, lovforarbeidene eller forvaltningspraksis for å tolke bestemmelsen utvidende til å gjelde andre forhold.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda konkluderte i sak 27/2006 med at arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering ikke kom til anvendelse i sak om søknad om personlig postdoktorstipend fra Norges forskningsråd fordi det ikke forelå et arbeidsforhold og forholdet kunne heller ikke sidestilles med en arbeidsgivers forhold til selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 (2). Nemnda la vekt på at vedkommende ikke skulle arbeide på oppdrag for Forskningsrådet. Det hadde ikke blitt etablert noen arbeidskontrakt mellom Forskningsrådet og vedkommende søker dersom søknaden ble innvilget. Heller ikke hadde vedkommende blitt underlagt rådets styringsrett, instruksjons- eller organiseringsmyndighet. Vedkommende skulle heller ikke stille sin arbeidskraft til disposisjon for rådet.

Spørsmålet er etter dette om forholdet likevel kan sidestilles med en arbeidsgivers forhold til innleide eller selvstendig næringsdrivende i § 13-2 (2).

Ansatte fra C utfører som nevnt oppdrag på vegne av C og ikke B. Det er videre slik at C-ansatte stiller sin arbeidskraft til disposisjon for C, og ikke B. Disse momentene peker i retning av at forholdet ikke kan sidestilles med en arbeidsgivers forhold til innleide eller selvstendig næringsdrivende i arbeidsmiljøloven § 13-2 (2).

Ombudet har merket seg at du mener at C-ansatte er underlagt Bs styringsrett og instruksjonsmyndighet ved at B bestemmer hvem som jobber for dem og hvem som må avslutte sitt arbeid for B, og at leverandør må forholde seg lojalt til instruksene fra B.

Ombudet viser til at styringsretten er beskrevet slik i Rt. 2000 s. 1602:

«Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått.»

B har opplyst til ombudet at B kun godkjenner de tilbudte ressursene sikkerhetsmessig og kompetansemessig. Ombudet legger dermed til grunn at det er C som blant sine ansatte velger hvem som skal jobbe for B eller ikke. Dette taler også for at det er C som har styringsretten og instruksjonsmyndigheten. At de som skal utføre tjenestene for B må bli sikkerhetsklarert medfører etter ombudets oppfatning ikke at B har styringsrett overfor de ansatte hos C.

B kan ikke sies å ha styringsrett overfor de ansatte ved at de godkjenner den kompetansen som C tilbyr dem. Dette er etter ombudets oppfatning et forhold som berører kontraktsforholdet mellom C og B, og ikke B og den enkelte ansatte. Ombudet viser til at tjenestebestiller (eksempelvis B) må kunne stille krav om at tjenesteleverandør (eksempelvis C) som skal utføre bestilte tjenester hos dem innehar den kompetansen som er nødvendig for tjenesten som skal utføres, uten at dette innebærer at forholdet kan sidestilles med et innleieforhold.

Ombudet kjenner ikke til de konkrete detaljene i kontraktsforholdet mellom B og C. Eventuelle instrukser fra B til C er uansett ikke gjenstand for vurdering i saken her.

Du har også lagt ved «Veiledning om krav til sikkerhetsgodkjenning av leverandørpersonell», og viser til at det fremgår at B ikke skiller mellom det å arbeide for B og gjøre tjenester for B. Du anfører at når personellet er «levert», kan B utøve styringsrett overfor det leverte personellet.

Ombudet mener at skrivet ikke kan tolkes slik at B har en styringsrett ved at de ikke skiller mellom det å gjøre tjenester for B eller arbeide for B i sin veiledning om kravene som stilles ved sikkerhetsgodkjenning. Det er kun en veiledning som naturlig nok stiller like krav for alle som skal uføre tjenester for B. Ombudet mener at det for øvrig ikke foreligger noen holdepunkter som tilsier at B utøver styringsrett overfor C-ansatte etter at de er levert.

Du viser videre til skrivet fra C med tittelen «Rutine for å sende søknad om godkjenning for B», der det fremgår at den gjelder for «ansatte og innleide C som skal godkjennes for arbeid med B». Slik ombudet tolker dette skrivet gjelder dette for personer som er ansatt eller innleid av C som arbeidsgiver og som skal utføre arbeid for B. Rutinene gjelder dermed ikke for ansatte og eventuelle innleide ved B.

Ombudet mener etter en totalvurdering at de fremlagte dokumentene ikke danner noen holdepunkter for at B har en styringsrett eller en organisasjons- og instruksjonsmyndighet overfor C-ansatte.

Du opplyser at du ikke får tilgang til B for å utføre oppgavene dine, og har vist til e-post fra C v/E der det fremgår at de forholder seg lojalt til at B har uttrykt at de ikke ønsker at du jobber for dem. Ombudet vil presisere at dette forholdet er mellom deg og C. Ombudet skal som nevnt ikke ta stilling til om C har utsatt deg for diskriminering ved å etterkomme ønsket til B. Etter dette har ombudet kommet til at forholdet mellom B og deg ikke kan sidestilles med et forhold arbeidsgiver har til innleide arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende i arbeidsmiljøloven § 13-2 (2).

Ombudet kan heller ikke se at ordlyden i rammedirektivet artikkel 3 nr. 1 bokstav a fører til at det påklagede forholdet er omfattet av vernet mot diskriminering på grunn av politisk syn.

På bakgrunn av dette finner ombudet at saken skal avvises. En avvisning av saken betyr at ombudet avslutter saken uten at den er avgjort i realiteten, fordi de formelle vilkårene for å behandle saken ikke er til stede.

Ombudet har følgelig ikke tatt stilling til om diskriminering eller trakassering på grunn av politisk syn har forekommet, da ombudet har konkludert med at det påklagede forholdet faller utenfor vernet i arbeidsmiljølovens kapittel 13.

Vilkårene for å behandle saken er ikke til stede og saken avvises med dette.

Konklusjon

Saken avvises.