Endring i utlendinsforskriften - oppholdstillatelse når det foreligger praktiske hindringer for retur

Ombudet er positiv til forslaget om å endre utlendingsforskriften for å ivareta
personer som uforskyldt ikke kan returnere til hjemlandet. Det er avgjørende at
saksbehandlingen av arbeidet med retur innrettes slik at det skapes notoritet
omkring returhindre, og enkeltindividets samarbeid om retur i
overensstemmelse med prinsippene for forsvarlig saksbehandling. Ombudets
merknader i saken gjelder derfor primært saksbehandling og andre prosessuelle
spørsmål saken reiser.

Likestillings- og diskrimineringsombudet vil fremheve at saken reiser spørsmål
av særlig stor menneskelig og velferdsmessig betydning, og at det er svært viktig
at saksbehandlingen innrettes med samme grad av forsvarlighet som
kjennetegner saker hvor det fattes enkeltvedtak.

Saksbehandling, bevisbyrde mv.
Det nå nedlagte Senter mot etnisk diskriminering (”SMED”) fremla i april 2005
rapporten "Mat, tak over hodet og helsetjenester, Statens forpliktelser ovenfor
personer uten lovlig opphold". I rapportens punkt 5.2.3 på side 38 omtales
ordningen om samarbeid om retur gjennom IOM. Rapporten beskriver en
situasjon hvor en mann forsøkte å samarbeide om retur etter beste evne, men
hvor mannens forsøk på å bidra ikke ble registrert eller nedtegnet.

Rapporten reiste på den bakgrunn to konkrete spørsmål:

• Er saksbehandlingen knyttet til enkeltpersonens samarbeid om retur
  med alle ledd, herunder mottak, IOM, politiets utlendingsavdeling,
  innrettet slik at enkeltindividets medvirkning i ulike stadier av prosessen
  er dokumenterbare?
• Er myndighetenes krav og forventninger til samarbeid konkretisert
  overfor den enkelte på en presis og etterprøvbar måte, slik at den enkelte
  kan imøtekomme de forventningene som stilles til samarbeid? I denne
  sammenheng ble det fremheves at forsøkene på medvirkning sjelden eller
  aldri registreres systematisk.

Likestillings- og diskrimineringsombudet stiller spørsmål ved om det i forslaget
etableres en ordning hvor enkeltpersonen alene bærer ansvaret med å
dokumentere hindre for retur og samarbeid med myndighetene om retur, uten
at forvaltningen på sin side pålegges å innrette saksbehandlingen på en måte
som skaper notoritet omkring de samme forhold.

Departementet slår på side 5 i høringsbrevet fast at enkeltindividet har
bevisbyrden for at retur er forsøkt uten hell. Begrunnelsen er blant annet at
departementet ønsker å stille krav til utlendingen om samarbeid med
myndighetene, og at samarbeid om frivillig retur vil gjøre det mulig å returnere
til flere land enn der retur skjer ved tvangsmessig utsendelse.

Likestillings- og diskrimineringsombudet vil bemerke at det er helt sentralt å
skille mellom å stille krav om å ha bidratt til å muliggjøre frivillig retur, og å
legge bevisbyrden for at medvirkning har funnet sted på enkeltindividet.
Ombudet deler departementets vurderinger når det gjelder å oppstille krav om
medvirkning til frivillig retur, men vil fremheve at det i visse tilfeller vil både
være uforholdsmessig og urimelig å legge bevisbyrden for at vedkommende har
bidratt til å muliggjøre frivillig retur på den enkelte. Dette bygger ombudet på
følgende:

• Den gruppen av immigranter det her er tale om mangler ofte
  forutsetninger for å ivareta sine interesser i møte med forvaltningen, f
  eks på grunn av manglende ferdigheter i skriftlig og muntlig norsk eller
  grunnet manglende systemkunnskap. (Forvaltningen har et særlig ansvar
  for å sikre saksbehandlingen på en forsvarlig måte i slike saker.)
• At forvaltningen løpende kan dokumentere hva den enkelte har foretatt
  seg for å medvirke til retur, er av avgjørende betydning for at
  avgjørelsene som fattes er innholdsmessig korrekte. Det er neppe
  tvilsomt at forvaltningen må innrette sin saksbehandling slik at det
  enkelt kan fremlegges dokumentasjon på hva utlendingen har gjort for å
  medvirke til å avklare identitet og retur.
• Ombudet mener at det må vurderes en delt bevisbyrde eller en snudd
  bevisbyrde i slike saker. En delt bevisbyrde kan praktiseres ved at de
  konkrete kravene til medvirkning inntas direkte i forskriften slik at
  utledningen informeres om hva vedkommende må dokumentere, og
  saksbehandlingen må innrettes slik at disse opplysningene faktisk
  registreres.

Myndighetene må på selvstendig grunnlag vurdere effekten av asyl- og
innvandringspolitikken opp mot våre internasjonale forpliktelser. Ombudet vil
her fremheve at det ikke er ukomplisert at myndighetene mangler oversikt over
situasjonen til mennesker som har fått endelig avslag på søknad om asyl- eller
oppholdstillatelse, og at det ikke systematisk nedtegnes hva enkeltpersoner
foretar seg av enkeltstående forsøk på å samarbeide om retur.

Det er svært uheldig dersom personer som forsøker å samarbeide om retur ikke
greier å dokumentere dette på grunn av manglende individuelle forutsetninger
og systemkunnskap, eller fordi myndighetene ikke har innrettet sin
saksbehandling med henblikk på at dokumentasjonen er tilgjengelig for
enkeltpersonen eller øvrige myndigheter.

Likestillings- og diskrimineringsombudet anbefaler derfor at parallelt med
innføring av bestemmelser i forskriften må det skje en gjennomgang av
saksbehandlingen i saker om retur hos politi, utlendingsforvaltning og IOM. Det
anbefales videre at det inntas bestemmelser i forskrift eller i annet regelverk
som presiserer hvilke krav som stilles til forvaltningen i slike saker.

Andre merknader til forslaget
Departementet foreslår at det må stilles krav om at søkeren under perioden som
asylsøker må ha bidratt til å avklare identitet, og at det ikke er tilstrekkelig at
dette skjer etter at endelig avslag på søknad om asyl foreligger.

Ombudet mener at denne begrensningen må praktiseres med stor varsomhet.
Ombudet er for øvrig sterkt i tvil om det fra myndighetenes side er ønskelig å
”straffe” tidligere asylsøkere som har besluttet å oppgi korrekt identitet og å
medvirke til frivillig retur til hjemlandet, men hvor det skulle vise seg ikke å
være mulig til tross for medvirkning. Denne gruppen vil komme i en meget
vanskelig situasjon, og det vil kunne reises spørsmål om disse må anses som de
facto statsløse.

Likestillings- og diskrimineringsombudet foreslår videre at det i forskriften
presiseres hva som legges i ” bidratt til å muliggjøre retur”, jf forslag til ny § 21
b, pkt 3. Dette kan gjøres ved en presisering i utlendingsforskriftens
bestemmelser om saksbehandlingsregler eller direkte i ny § 21 b, hvor det
fremgår at samarbeid om retur med myndighetene, og ulike forsøk på å avklare
identitet registreres av utlendingsmyndighetene. Dersom utlendingen ikke
medvirker, bør dette registreres i utlendingsmyndighetenes register. Ombudet
har ikke grunnlag for å vurdere om forholdene ligger til rette for at disse
opplysningene registreres direkte i nåværende register eller om det må gjøres
tilpasninger.

Når det gjelder kontakt med ambassader og f. eks innhenting av passèrbrev, bør
dette på samme måte innhentes i samråd med myndighetene. Det kan i noen
tilfelle være mulig at det ved enkelte ambassader, som f. eks ikke ønsker retur av
personer som har vært borte noen år, kan forekomme en trenering og
manglende vilje til samarbeid med tidligere borgere, som nettopp bør
dokumenteres av forvaltningen. På samme måte kan det i noen tilfeller være slik
at enkelte ambassader forventer at anmodning om reisedokumentasjon kommer
fra norske myndigheter og ikke enkeltpersoner.

Saksbehandler: Heidi Wyller