1. Hovedkonklusjoner fra ombudet

2. NOU 2008:17 – Skift og turnus – gradvis kompensasjon for ubekvem arbeidstid (Skift/turnusutvalget 2007/2008)
   
Likestilling av skift og turnus er en viktig problemstilling for Likestillings- og diskrimineringsombudet. Kriteriene for arbeidstidsreduksjon for turnusarbeid har vært gjenstand for diskusjon både blant arbeidstakerorganisasjoner og politiske partier i mange år. Turnus er vanlig i den kvinnedominerte helsesektoren, mens skiftarbeid er utbredt i den mannsdominerte industrien. Spørsmålet er om de som jobber turnus, kommer uforholdsmessig dårlig ut sammenlignet med de som jobber skift.

Arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstidsreduksjon ble utformet på bakgrunn av industriens skiftordninger og er slik tilpasset denne næringen. Ordningen gir maksimal arbeidstidsreduksjon for alle som jobber døgnkontinuerlig skift. De som derimot jobber tredelt turnus, vil sjelden komme opp i det nødvendige antall timer ubekvem arbeidstid som gir maksimal reduksjon. De får dermed ikke den samme arbeidstidsreduksjonen som skiftarbeiderne.

Likestillingsombudet konkluderte i 1996 med at arbeidsmiljøloven § 46 nr. 3 og 4 som ligger til grunn for arbeidstidsreduksjonen, virker slik at det ene kjønn på urimelig måte stilles dårligere enn det annet og at forskjellsbehandlingen derfor er i strid med likestillingsloven.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har følgende merknader til forslaget om gradvis kompensasjon for ubekvem arbeidstid:

Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter Skift/turnusutvalgets forslag. Modellen innebærer at arbeidstakere med skift- og turnusarbeid vil få en gradvis kompensasjon i form av en fast sats pr. nattetime og søndagstime, i stedet for den gjeldende trappetrinnsmodellen. Likestillings- og diskrimineringsombudet mener utvalgets modell er mer rettferdig og kjønnsnøytral enn dagens ordning.

For det første vil arbeidstakere som arbeider tredelt turnus, få kompensasjon for natt- og søndagsarbeid time for time, på linje med skiftarbeidere, uavhengig av vaktplanens sammensetning. Dagens modell slår skjevt ut for turnusarbeidende fordi svært få har tilstrekklig ubekvem arbeidstid til å få den reduksjonen som skiftarbeidere har per definisjon.

Dette skyldes blant annet turnusarbeidets sammensetning med lavere bemanning om natten og mye deltidsarbeid. I dag får de fleste som arbeider i tredelt turnus en reduksjon ned til 35,5 timer, mens det er et fåtall som får reduksjon ned til 33,6 timer, som skiftarbeiderne har krav på etter loven. Utvalgets modell med kompensasjon fra første time vil motvirke noe av denne skjevheten.

For det andre er det positivt at utvalgets forslag er utarbeidet på et selvstendig grunnlag og slik unngår at kriteriene for arbeidstidsreduksjon er knyttet opp til én næring som i dag.

En del av mandatet for utvalget er å undersøke om annen type organisering av arbeidstidsordninger vil kunne redusere deltidsbruken. Deltid er først og fremst et kvinnefenomen og er utbredt innen helsesektoren som organiserer en stor del av arbeidet i turnus. I Likestillings- og diskrimineringsombudets arbeid med kontroll av kommunenes likestillingsredegjørelser er en av erfaringene at utstrakt bruk av deltid, småbrøkstillinger og ufrivillig deltid henger sammen.

Utvalget skriver at det er flere mulige virkninger av utvalgets forslag som kan virke positivt i retning av å redusere omfanget av uønsket deltid (s. 137). Utvalget argumenterer for at kompensasjon for søndags- og nattarbeid kan gjøre det mer attraktivt å arbeide natt og søndager. Økning av helgefrekvensen i turnusplanene kan redusere omfanget av små stillingsbrøker og ufrivillig deltid. Deltidsarbeidende øker sin stillingsandel hvis de beholder sitt timetall. Det er også mulig at forslaget kan virke avlastende for en del av de som arbeider deltid av hensyn til egen helse, ved at de får kortere arbeidstid.

Det er positivt hvis utvalgets forslag kan medvirke til å få ned deltidsbruken og spesielt ufrivillig deltid, innen helsesektoren. Likestillings- og diskrimineringsombudet ser imidlertid at forslaget også kan ha andre virkninger som går i motsatt retning.

For mange virksomheter vil det lønne seg å organisere ubekvemt arbeid i egne nattevaktstillinger og helgestillinger for å unngå arbeidstidskompensasjon, etter den nye modellen. Det er dermed en risiko for økt deltidsbruk som følge av utvalgets forslag. Vi anbefaler derfor at endring av kompensasjon for skift og turnus evalueres for å se å effekten på deltid.

Den foreslåtte ordningen kan føre til at mange arbeidstakere som jobber ubekvem arbeidstid vil komme urettmessig dårlig ut fordi de ikke jobber tredelt turnus. De fysiske og sosiale belastningene ved ubekvem arbeidstid gjelder også for arbeidstakere som arbeider to-skift, nattevakter eller helger.  Arbeidstidsorganiseringen innen den kommunale helsesektoren er organisert rundt to-skiftsvaktplaner. Med det nye forslaget vil ikke natt- og søndagsarbeid, som er vanlig i denne sektoren omfattes av forslaget om gradvis arbeidstidsreduksjon. Dette skillet er urimelig for arbeidstakere som har stort innslag av natt- og søndagsarbeid, noe som i følge forskningen gir store belastninger. Den foreslåtte modellen vil kunne skape et A-lag og B-lag ut fra hva slags arbeidstidsordning arbeidstakeren har.

Likestillings- og diskrimineringsombudet anser det som urimelig at en kvinnedominert sektor (helse- og omsorg) må innordne seg et belønningssystem utviklet innenfor en tradisjonell mannlig sektor (industri).  I et likestillingsperspektiv er derfor utvalgets forslag en god begynnelse på å rette opp noen av skjevhetene som eksisterer mellom mannsdominerte og kvinnedominerte yrker.

Likestillings- og diskrimineringsombudet mener imidlertid at det er problematisk at ordningen innbefatter kun de som jobber tredelt turnus. Modellen omfatter de som arbeider døgnkontinuerlig skift eller tredelt turnus, og ikke ubekvemt arbeid utover dette. Rene nattestillinger eller annen type turnusarbeid som for eksempel to- skift faller utenfor ordningen.  Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at den nye ordningen bør omfatte alt søndags- og nattearbeid. Det vil kunne redusere deltidsbruken og hindre at arbeidsgivere organiserer bort vaktplaner som gir arbeidstidsreduksjon. I tillegg mener Likestillings- og diskrimineringsombudet at ordningen ikke tar tilstrekkelig hensyn til arbeidstakere som har stort innslag av ubekvem arbeidstid, men ikke ”riktig” vaktordning, dvs. tredelt turnus. Av disse grunner bør lovforslaget om kompensasjon for ubekvem arbeidstid ikke setts i verk slik det er nå, men utvides til å gjelde alt natt- og søndagsarbeid.

Fortrinnsrettbestemmelsen for deltidsansatte:

LDO anser fortrinnsretten for deltidsansatte til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten, som en viktig virkemiddel i arbeidet mot ufrivillig deltid. Dette er også i tråd med utvalget som konkluderer med at fortrinnsretten har bidratt til økt stillingsprosent for mange deltidsansatte. Fortrinnsretten er altså et av flere virkemidler som påvirker den samlede deltidsprosenten i samfunnet. Likestillings- og diskrimineringsombudet mener derfor at dette virkemidlet bør styrkes. Til dette trengs evalueringsarbeider som kan fremskaffe kunnskap om gode praksiser. 

En del kommuner har en registreringsordning for deltidsansatte som ønsker utvidet stilling. Denne formen for forpliktende organisering gir konkrete resultater i form av utvidete stillinger for mange ansatte. Det er imidlertid usikkert om denne formen for praktisering av bestemmelsen er utbredt.

LDO har tidligere tatt opp behovet for en lovfestet rett til heltidsstilling. Etter LDO sitt syn, er dette et viktig likestillingstiltak fordi det hovedsakelig er kvinner som arbeider i stillinger og sektorer hvor ufrivillig deltid er utbredt. LDO mener derfor at en lovfesting av retten til heltid er nødvendig. Dette vil forplikte arbeidsgivere til å planlegge med heltid som normen og gjøre deltidsstillinger enten til en rettighet eller til et tema for forhandlinger der det er umulig med heltid. LDO ønsker derfor at alle muligheter for å styrke retten til heltidsstilling utredes.

LDO er ikke enig i utvalgets konklusjon om at det er for tidlig å fastslå om bestemmelsen om fortrinnsrett bidrar til å redusere andelen arbeidstakere som har ufrivillig deltid. Fortrinnsretten har vært avtalefestet før den ble lovfestet. LDO mener det er behov for en oppsummering av erfaringer med praktisering av bestemmelsen om fortrinnsrett. Dette vil være et viktig grunnlag for å vurdere behovet for en styrking av lovverket når det gjelder deltidsansattes rettigheter.

3. Arbeidsmiljølovens ”70-årsregel”

3.1 70-årsregelen

3.1.1 Innledning

Med ”70-årsregelen” menes at oppsigelse av arbeidstakere som har fylt 70 år alltid vil regnes som saklig, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 fjerde ledd. Regelen innebærer at det alminnelige oppsigelsesvernet etter § 15-7 første ledd settes til side for arbeidstakere som har fylt 70 år. 

Likestillings- og diskrimineringsombudet har mottatt enkelte henvendelser om adgangen til å stå i stillingen etter fylte sytti år, og arbeidsgivers forpliktelser til å vurdere en søknad om dette individuelt og reelt.

 3.1.2 Forholdet til forbudet mot diskriminering på grunn av alder

Ombudet skal føre tilsyn med og medvirke til at bestemmelsene i blant annet arbeidsmiljøloven kapittel 13, herunder forbudet mot aldersdiskriminering, overholdes.

Spørsmålet ombudet må ta stilling, til er derfor om 70-årsregelen kan sies å være i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Utgangspunktet er at bortfallet av det alminnelige oppsigelsesvernet ved fylte 70 år innebærer en forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunn av alder. Etter arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd er likevel slik forskjellsbehandling tillatt dersom den er nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den det rammer.   

Spørsmålet er vurdert i utredningen og ombudet støtter i utgangspunktet konklusjonen hvor det blant annet heter:

”Det legges til grunn at arbeidsmiljøloven § 15-7 (4), som gir arbeidsgiver adgang til oppsigelse av arbeidsforholdet etter fylte 70 år, ikke er i strid med forbudet mot diskriminering pga alder. De hensyn som ligger til grunn for en slik regel er i tråd med kravet til saklige formål, slik dette fremkommer i direktivets art 6 og arbeidsmiljøloven § 13-3 (2). Dette på bakgrunn av en samlet vurdering der verdig avgang, arbeidslivspolitiske hensyn, forholdet til andre EU-lands nasjonale lovgivning og viktigheten av å ha et regelverk som er robust for konjunktursvingninger er sentrale momenter. ”

3.1.3 Er det ønskelig med en aldersgrense som setter til side det alminnelige oppsigelsesvernet?

Selv om diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kapittel 13 ikke er til hinder for en bestemmelse som setter til side det alminnelige oppsigelsesvernet, er spørsmålet om det er ønskelig med en slik regel.

Det er hovedsakelig tre hensyn bak dagens regel.

For det første skal regelen ivareta arbeidsgivers interesser. Dette fremgår klart av utformingen av regelen – arbeidsgiver gis adgang til ensidig å avslutte et arbeidsforhold uten krav til begrunnelse. Til grunn for bestemmelsen ligger en antakelse om at arbeidstakere som er eldre enn en gitt alder, statistisk sett ikke lenger har den samme yteevnen som yngre arbeidstakere. Det vil derfor være større risiko for at eldre arbeidstakere ikke lenger utfører sine arbeidsoppgaver tilfredsstillende, og at dette kan gi grunn til oppsigelse. Oppsigelser på grunn av manglende utførelse av arbeidet er en belastning for begge parter. Ved at arbeidsgiver har adgang til å si opp arbeidstakere ved oppnådd aldersgrense, ser man for seg at man kan unngå en opprivende prosess med begrunnelser om manglende dyktighet.

For det andre skal bestemmelsen ivareta hensynet til arbeidstakerne gjennom å sikre en verdig avgang fra arbeidslivet. Når loven gir arbeidsgiver en mulighet til å si opp arbeidstakere på grunn av alder, vil dette i mange tilfeller forhindre at det tvinger seg frem oppsigelser av eldre arbeidstakere, som dermed ender et langt arbeidsliv med å få beskjed om at de ikke lenger holder mål og må ut. Arbeidsgivere vil i mange tilfeller kunne la en lite produktiv arbeidstaker fortsette i noen år hvis man vet at arbeidstakeren kan sies opp når vedkommende har nådd en viss alder, uten at man da må begrunne oppsigelsen ytterligere. Regelen har således den positive effekt at den skåner arbeidstakere for følelsen av å ha blitt ubrukelig i arbeidslivet, noe som vil kunne oppleves som en stor påkjenning.
 
For det tredje skal bestemmelsen ivareta sysselsettingspolitiske formål. Tanken er at bestemmelsen skal bidra til å øke sysselsettingen blant yngre arbeidsledige i tider med høy arbeidsledighet. Henvisningen til sysselsettingspolitiske formål finner man også i direktiv 2000/78/EF artikkel 6.

Spørsmålet etter dette er om disse hensynene skal veie tyngre enn retten til en individuell og konkret vurdering av om en oppsigelse er saklig.

Ombudet erkjenner at spørsmålet om det er ønskelig å opprettholde en fast øvre aldergrense, slik arbeidsmiljøloven har i dag, er et svært vanskelig tema. Selv om også ombudet deler vurderingen av at dagens 70-årsregel ikke er i strid med diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven § 13-1, er det et mål at man i minst mulig grad tillater at arbeidsgivere gis anledning til å legge vekt på alder som en parameter ved vurderingen av hvem som skal sier opp i virksomheten.

Det som taler mot at man opprettholder dagens regel er først og fremst at en slik regel innebærer direkte forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunn av alder.

I tillegg er det et faktum at stadig flere blir eldre, og står i arbeid lenger. Sysselsettingspolitiske hensyn har vært trukket fram som et moment i vurderingen av om det er lovlig/ønskelig å opprettholde dagens 70-årsregel. Tanken har vært at i et stramt arbeidsmarked vil det være legitimt at også yngre arbeidstakere gis innpass i arbeidsmarkedet, ved at for eksempel eldre arbeidstakere, som uansett har opparbeidet seg rett til pensjoner, må vike. I dagens arbeidsmarked i Norge er dette antakelig ikke et relevant hensyn. Selv med den siste tidens negative utvikling også i Norge, er det fortsatt høy sysselsetting, og stort behov for arbeidskraft. Dette i seg selv skulle tilsi at man heller gikk inn for å fjerne bestemmelsen om en øvre aldersgrense enn å beholde den. Dette ville kunne gi et signal til arbeidsgivere om å legge til rette for at eldre arbeidstakere arbeider lenger.

I utredningen påpekes det at dette hensynet sannsynligvis vil ha begrenset betydning, fordi det er svært få arbeidstakere over 70 år som står i arbeid. Til det vil ombudet bemerke at det kan være en sammenheng mellom dagens 70-årsregel og den lave deltakelsen i arbeidslivet blant 70-åringer.

Det som taler for at man opprettholder dagens ordning med en øvre aldersgrense, er blant annet hensynet til en verdig avslutning av arbeidsforholdet for eldre arbeidstakere som ellers ville kunne få en oppsigelse med begrunnelse om at vedkommende ikke lenger holder mål. Utredningen viser til generell statistisk og forskningsbasert kunnskap om den gjennomsnittlige graden av fysisk og kognitiv svekkelse ved ulike aldere. Statistisk sett må man altså kunne legge til grunn at arbeidstakere gjennomsnittlig får svekket sin yteevne med høyere alder, noe som vil kunne ha innvirkning på utførelsen av arbeidet. Ombudet har ikke grunnlag for å tilbakevise slik kunnskap, og mener det er legitimt å legge vekt på denne type kunnskap.

Ombudet vil dessuten påpeke at arbeidsmiljølovens § 15-7 (4) ikke er noen aldersgrensebestemmelse med pliktig fratreden ved fylte 70 år. Bestemmelsen presiserer kun innholdet i saklighetskravet ved oppsigelse av en arbeidstaker, slik at arbeidsgiver kun når en arbeidstaker har fylt 70 år, har saklig grunn til å begrunne en oppsigelse med vedkommendes alder. Det er altså oppsigelsesvernet som svekkes for arbeidstakere som har fylt 70 år. Arbeidstakeren har således ingen plikt til å fratre ved fylte sytti år. Arbeidsgiver må aktivt si opp vedkommende. Dersom arbeidstakeren ikke sies opp, løper arbeidsforholdet.

I praksis innebærer dagens ordning altså allerede at arbeidsgiver må ta aktivt stilling til om han/hun ønsker å si opp en arbeidstaker som er fylt sytti år, eller om vedkommende skal fortsette i sin stilling. Forskjellen mellom dagens ordning og en eventuell opphevelse av 70-årsregelen, vil være at arbeidsgiver i så fall må begrunne oppsigelsen med manglende utførelse av arbeid osv, noe som er langt mer belastende for arbeidstakeren enn om vedkommende sies opp ved fylte 70 år.

Ombudet deler også vurderingen i utredningen om at det er en viss fare for at flere arbeidstakere vil risikere å motta oppsigelse fra arbeidsgiver, også før fylte 70 år, i stedet for at arbeidsgiver heller velger å tilrettelegge for arbeidstakere som kanskje ikke yter 100%, men som har få år igjen til 70 år. Dette vil kunne medføre en tilleggsbelastning for arbeidstakere som allerede i dag opplever vanskeligheter med å finne nytt arbeid.

Etter en samlet vurdering av de ulike hensynene for og imot en opphevelse av den gjeldende regelen om at arbeidsgiver kan si opp en arbeidstaker som er fylt 70 år, er ombudet kommet til at en slik regel bør opprettholdes.

Ombudets vurdering er imidlertid at det er grunn til å vurdere om aldersgrensen bør heves. Spørsmålet er hvilken aldersgrense som bør anses som hensiktsmessig.
 
 3.1.4 Hvilken aldersgrense anses som hensiktsmessig?

Forutsatt at det også i fremtiden skal være adgang til å si opp arbeidstakere som har nådd en viss alder uten krav til saklig begrunnelse, er spørsmålet hvilken aldersgrense som er hensiktsmessig.

Dagens bestemmelse kom inn i arbeidervernloven i 1972. Bestemmelsen har sin bakgrunn i at folketrygdlovens grense for alderspensjon ble senket fra 70 til 67 år, og at man i den forbindelse ville presisere at grensen for saklig oppsigelse på grunn av alder fremdeles skulle være 70 år. 

Spørsmålet er om forutsetningene for en grense på 70 år har endret seg siden 1972.

Ombudet vil i denne sammenheng fremheve tre forhold. For det første har den gjennomsnittlige levealderen økt med ca. tre år siden 1972. For det andre tilsier den demografiske utviklingen at flere i fremtiden må jobbe lenger. For det tredje er det i høringsnotatet om alderspensjon i folketrygden foreslått å øke den øvre aldersgrensen for opptjening av pensjonspoeng fra 70 år i dagens system til 75 år.

Etter ombudets vurdering tilsier disse forholdene at aldersgrensen bør heves. Ombudet vil anbefale at aldersgrensen heves til 75 år for å få sammenheng med tidspunktet for pensjonsopptjeningen.

3.2 Virksomhetsfastsatt avgangsalder

 3.2.1 Innledning

Med virksomhetsfastsatt avgangsalder menes en aldersgrense som gjelder i den aktuelle virksomhet, og som innebærer en plikt for arbeidstaker til å fratre stillingen på grunn av oppnådd alder.
 
 3.2.2 Forholdet til forbudet mot diskriminering på grunn av alder

Spørsmålet ombudet her må stilling til, er om virksomhetsfastsatt avgangsalder er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Spørsmålet er vurdert i utredningen og ombudet støtter konklusjonen hvor det blant annet heter:

”[Det vil ikke] være i strid med forbudet mot aldersdiskriminering å åpne for virksomhetsfastsatte avgangsaldere, under visse forutsetninger, blant annet at de er begrunnet i legitime sysselsettings- eller arbeidsmarkedshensyn eller hensynet til helse og sikkerhet, og at avgangsalderen ikke settes lavere eller omfatter flere grupper enn det som er nødvendig for å oppnå formålet.”

Forutsetningen for å godta virksomhetsfastsatte aldersgrenser er med andre ord at aldersgrensene er at de er nødvendige for å nå et saklig mål og at de ikke er uforholdsmessig inngripende overfor dem de rammer, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Det ligger under ombudets kompetanse å vurdere, og gi uttalelse, om de enkelte aldersgrensene oppfyller lovens krav, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd. 
 
 3.2.3 Forslag til endringer i regelverket for virksomhetsfastsatt avgangsalder

Etter gjeldende rett er det ikke stilt krav til hvilket rettslig grunnlag en virksomhetsfastsatt aldersgrense må ha. Rettspraksis viser at både virksomhetens vedtekter og interne pensjonsordninger aksepteres som grunnlag.

Forslaget om at slike aldersgrenser må fastsettes i tariffavtale er klargjørende og enkelt å forholde seg til. Ombudet vil imidlertid understreke at krav om grunnlag i tariffavtale ikke automatisk vil føre til at avtalene anses som gyldige i forhold til aldersdiskrimineringsforbudet. Ved en konkret klage må ombudet ta stilling til om aldersgrensen er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Spørsmålet videre er om adgangen til virksomhetsfastsatt avgangsalder skal begrenses til tilfeller som er begrunnet i helse- eller sikkerhetsrisiko, jf. forslag i utredningens pkt 10.4. Selv om avtalen er begrunnet i helse- eller sikkerhetsrisiko må den vurderes opp mot arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd. Når man uansett må foreta denne vurderingen, ser ikke ombudet grunn til å begrense adgangen til avtaler som er begrunnet i helse- eller sikkerhetsrisiko.

Ombudet ser heller ikke at det er hensyn som tilsier at aldersgrenser begrunnet i helse- eller sikkerhetsrisiko skal unntas kravet om grunnlag i tariffavtale.

3.2.4 Nedre aldersgrense

Ombudet støtter forslaget om at det ikke kan avtales en nedre aldersgrense som er lavere enn 70 år. At ombudet foreslår at grensen settes til 70 og ikke 67 år har sammenheng med at ombudet foreslår at aldersgrensen for saklig oppsigelse bør heves, og begrunnelsen for dette, jf. ovenfor.    

3.3 Forutgående varsel
 
Ombudet støtter forslaget om å innføre krav om at arbeidstaker skal gis skriftlig varsel minimum 6 måneder før opphør av arbeidsforholdet.

4. Rett til fri ved religiøse høytider

Henvendelser til ombudet viser at spørsmål om rett til fri ved religiøse høytidsdager er aktuelt, både fra et arbeidsgiver- og arbeidstakerperspektiv.

Gjennom plasseringen av hjemmelen for rett til fri ved religiøse høytidsdager i lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a, er den lite tilgjengelig for både arbeidstakere og arbeidsgivere.

Ombudet støtter derfor forslaget om ny § 12-15 i arbeidsmiljøloven.


Med vennlig hilsen
Beate Gangås
likestillings- og diskrimineringsombud