Når kvinne var i foreldrepermisjon ble det utlyst en fast stilling i virksomheten, men hun ble ikke informert om dette. Hennes vikar ble tilsatt i stillingen, og virksomheten mente at de ikke hadde noen plikt til å informere henne om det. Hun ble imidlertid informert om den utlyste stillingen av en kollega, men søkte ikke på stillingen.

Ombudet kom etter en helhetsvurdering frem til at virksomheten ikke hadde handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn.

Saksnummer: 09/329
Lovanvendelse: likestillingsloven § 3
Hele uttalelsen, datert 16. april 2010:

DISKRIMINERING VED ANSETTELSE PÅ GRUNN AV GRAVIDITET

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 9. februar 2009 fra A.

A mener at hun har blitt forskjellsbehandlet på grunn av kjønn av X, da hun ikke ble informert om at stillingen hun vikarierte i, skulle utlyses som fast stilling, til tross for at hun hadde gitt uttrykk for at hun ønsket å fortsette hos X. A var gravid på utlysningstidspunktet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har konkludert med at X ikke har handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn, jf. likestillingsloven § 3, da X ikke ble informert om at stillingen hun vikarierte i, var blitt utlyst som fast stilling.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Fristen er tre uker fra mottakelse av dette brevet, se vedlagte orientering.

Sakens bakgrunn

Den 6. oktober 2006 ble det inngått arbeidsavtale mellom A og Y AS. Av avtalen fremgår det at Y AS er arbeidsgiver og at A skal utføre enkeltoppdrag hos Y sine kunder.

I ordrebekreftelse av 8. november 2006 fremgår det at A skal vikariere som regnskapsmedarbeider i X i perioden 9. november 2006 til 30. juni 2007. I brev av 4. juni 2007 bekreftes det at oppdraget forlenges til 17. august 2007. 

I overgangen februar/mars ble X informert om at hun var gravid. På dette tidspunktet var det uvisst om personen som A vikarierte for skulle tilbake i jobb eller ikke. Da vedkommende senere sa opp stillingen, ble den utlyst som en ledig fast stilling. X informerte ikke A om at stillingen nå var utlyst som fast stilling.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at stillingen opprinnelig var et vikariat med mulighet for forlengelse. Hun anfører at hun per e-post gav beskjed til sin nærmeste overordnede i X, B, om at hun var veldig interessert i fast stilling hos X. Hun ba derfor om å bli orientert dersom stillingen skulle lyses ut fast.

Videre opplyser A at X ikke informerte henne da stillingen hun vikarierte i, ble lyst ut som en fast stilling. Hun erkjenner at hun gjennom en kollega fikk høre at det var utlyst en stilling. Siden hun hadde bedt om å bli informert dersom stillingen ble lyst ut fast, gikk hun ut fra at det var snakk om en ny midlertidig stilling og undersøkte derfor ikke saken nærmere. 

A viser til brevet av 4. juni 2007 om forlengelse av vikariatet, hvor det fremgår at hun gjorde en god jobb og at X var fornøyd. Hun opplyser også at hun fikk en liten lønnsforhøyelse i forbindelse med denne forlengelsen.

På bakgrunn av dette mener A at årsaken til at hun ikke ble informert om stillingen, var at hun var gravid.

X:

Wiersholm, ved advokat C, har redegjort for saken på vegne av X. X bestrider i sin redegjørelse at A ble direkte eller indirekte forskjellsbehandlet på grunn av graviditet i ansettelsesprosessen.

X viser til at det ikke foreligger noen rettslig plikt til å tilby A stillingen som ble ledig. Det vises også til at A heller ikke har noen fortrinnsrett til stillingen etter reglene i arbeidsmiljøloven §§ 14-2 og 14-3.

Videre mener X at det ikke foreligger en plikt til å informere arbeidstakere personlig om stillinger som lyses ut, jf. arbeidsmiljøloven § 14-1. Enhver arbeidstaker må selv sørge for å holde seg orientert om ledige stillinger.

X mener også at det var kjent på økonomiavdelingen at stillingen ble ledig, og viser til at A selv opplyste at hun hadde fått vite at stillingen var ledig gjennom en kollega.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 1.

Likestillingsloven § 3 fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Likestillingsloven § 4 annet ledd presiserer at det ved ansettelse ikke må gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med likestillingsloven § 3.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det er funnet sted forskjellsbehandling i strid med likestillingslovens bestemmelser, er det arbeidsgiveren som må bevise at det likevel ikke har skjedd forskjellsbehandling, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

X hevder de ikke hadde plikt til å informere A om den ledige stillingen og at hun heller ikke hadde hatt fortrinnsrett til stillingen dersom hun hadde søkt, jf. arbeidsmiljøloven §§ 14-1, 14-2 og 14-3. Det ligger utenfor ombudets mandat å ta stilling til om arbeidsmiljøloven kapittel 14 er overtrådt. Ombudet vil likevel bemerke at det er tvilsomt om bestemmelsene kommer til anvendelse overfor personer innleid fra vikarbyrå, jf. Jan Fougner og Lars Holo: Arbeidsmiljøloven kommentarutgave (2006) side 611. Også i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 18/2009 fremgår det at en oppdragsgiver (i denne saken: X) ikke regnes som arbeidsgiver i arbeidsrettslig forstand, jf. ordlyden i for eksempel arbeidsmiljøloven § 14-1.

I nemndas sak 18/2009 ble det imidlertid understreket at graviditetsvernet i likestillingsloven gjelder alle typer handlinger, uansett om det er arbeidsgiver eller andre som står bak handlingen eller unnlatelsen. Dette innebærer at X som oppdragsgiver må ivareta sitt ansvar for å hindre at oppdragstakere settes i en dårligere stilling enn ellers på grunn av graviditet.

Ved ansettelse er det forbudt å forskjellsbehandle kvinner på grunn av graviditet, jf. likestillingsloven §§ 3 og 4 annet ledd.

Spørsmålet for ombudet er om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at A er stilt dårligere enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet. 

For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted forskjellsbehandling på grunn av for eksempel graviditet, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra A om forskjellsbehandling, eller den omstendighet at hun var gravid da stillingen ble lyst ut, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til.

For ombudet synes det lite tvilsomt at X var fornøyd med As arbeidsutførelse. Ombudet viser i denne sammenheng til positive tilbakemeldinger på arbeidet, lønnsøkning og forlengelse av vikariat.

Ombudet legger også til grunn at det for en arbeidsgiver vil være mer effektivt (kostnadsmessig og arbeidsmessig) å ansette en som allerede er kjent med arbeidsoppgaver, rutiner og som utfører jobben på en tilfredsstillende måte, fremfor å hente inn en utenforstående.

A hadde spesifikt bedt om å bli informert dersom det ble utlyst fast stilling, og hun mener at X ved å unnlate å informere henne om stillingen, har stilt henne i en dårligere stilling enn andre potensielle søkere, på grunn av hennes graviditet. X fastholder at de ikke er lovpålagt å informere ansatte om den ledige stillingen, heller ikke A. X mener at når A selv ikke har sørget for å holde seg informert, og ikke søkte på stillingen, er hun heller ikke forskjellsbehandlet ved ansettelsen.

Ombudet ser at X, da de ikke etterkom As ønske om å bli informert spesielt om den ledige stillingen, kan ha bidratt til at A ble fratatt muligheten til å søke en fast stilling hun ønsket. Ombudet ser imidlertid ikke at en slik unnlatelse kan knyttes til hennes graviditet. Slik ombudet forstår saken, ble stillingen lyst ut på vanlig måte, og ikke gjennom kanaler som var utilgjengelige for A. Det betyr at A hadde samme mulighet som de andre ansatte ved regnskapsavdelingen til å søke på stillingen. A arbeidet fortsatt hos X da stillingen ble lyst ledig. Hun ble også kjent med at stillingen var ledig før søknadsfristen var utløpt.

Det påligger arbeidstakere en viss aktivitetsplikt for å gjøre seg kjent med ledige stillinger. Etter ombudets vurdering må det kunne stilles krav til at A selv var aktiv for å komme i betraktning til stillingen. Ombudet har merket seg at regnskapsavdelingen er liten, 3-4 ansatte, og dermed relativt oversiktelig. For ombudet fremstår det som uklart hvorfor A ikke søkte på stillingen, når hun gjennom en kollega fikk vite om utlysningen før søknadsfristen utløp.

Ombudet har i sin tidligere praksis, jf uttalelse i sak 07/1061, slått fast at dersom en ansatt ikke søker på en stilling eller vikariat, så kan det ikke lastes arbeidsgiver. Dermed vil det kunne stilles krav til en viss aktivitetsplikt fra jobbsøkeren. I denne saken kan ombudet ikke se at oppdragsgiver X kan lastes for at A har forholdt seg passiv, eventuelt i påvente av å bli informert om utlysningen. Ombudet har derfor kommet til at A ikke ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet da den ledige stillingen ble lyst ut uten at hun ble personlig informert om utlysningen.

Ombudet vil avslutningsvis presisere at det ikke er tatt stilling til om A skulle hatt stillingen dersom hun hadde søkt. 

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at X ikke har handlet i strid med likestillingsloven §§ 3 og 4 annet ledd.