Det hevdes at A ikke fikk rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12, i skoleåret 2011/2012, da han var elev ved X videregående skole.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X videregående skole har handlet i strid med plikten til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 annet ledd overfor A skoleåret 2011-2012.

• Saksnummer: 12/491
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 12 annet ledd
• Dato for uttalelse: 31. mars 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A har diagnosene autisme og lett psykisk utviklingshemming. Han var skoleåret 2011/12 elev ved X videregående skole.

Y fylkeskommune fattet enkeltvedtak om spesialundervisning for A for skoleåret 2011/12. Det fremgår av vedtaket at A ble tildelt til sammen 31 timer i uka med
spesialundervisning fordelt på fagene engelsk, norsk, samfunnsfag og
programfag:

• 1 time pr. uke med pedagog i engelsk i gruppe på 2 elever
• 2 timer pr. uke med pedagog i norsk i gruppe på 2 elever
• 1 time pr. uke med pedagog i samfunnsfag, en-til-en (gruppe vurderes)
• 24 timer pr. uke med assistent i programfag i gruppe på 4 elever
• 3 timer pr. uke med assistent i programfag i gruppe på 3 elever

Fylkesmannen i Y mottok klage fra B på gjennomføringen av spesialundervisning for skoleåret 2011/12.

Fylkesmannen i Y konkluderte med at A i skoleåret 2011/12 ikke mottok den spesialundervisning han var tildelt etter enkeltvedtak om spesialundervisning. Undervisningsopplegget ble etter foresattes ønske endret i løpet av skoleåret, uten at det ble fattet nytt enkeltvedtak som var bestemmende for den undervisning som faktisk ble gitt. Fylkesmannen uttalte blant annet at:

«Det er Fylkesmannens vurdering at verken sakkyndig
vurdering eller enkeltvedtaket om spesialundervisning oppfyller
lovens krav til innhold og omfang jf. opplæringsloven § 5-3. (…)
Uklar sakkyndig tilråding og enkeltvedtak har ført til uenighet
og diskusjon mellom foresatte og skolen vedrørende hva som er
det rette undervisningsopplegget for A. Det er
Fylkesmannens vurdering at mye av dette kunne vært unngått
hvis sakkyndig tilråding og enkeltvedtaket hadde
vært utfyllende og klar på ikke bare omfang, men også form og
innhold i opplæringen. Dette ville gitt lærerne et bedre grunnlag
og utforme IOPer på, og videre komme tidlig i gang med god
tilrettelegging og undervisning.»

Partenes syn på saken

B
Foresatte hevder at A ikke fikk rimelig individuell tilrettelegging av undervisningen i hans andre skoleår ved X videregående skole. Foreldrene peker på flere forhold som de mener underbygger at skolen ikke sørget for tilrettelagt undervisning. De peker på følgende forhold:

Organisering av undervisningen
Foreldrene til A er kritiske til hvordan skolen organiserte undervisningen hans, og at skolen mente at han skulle lære programfaget bare gjennom praksis. De hadde bedt om at A i størst mulig grad skulle få følge klassen i de ordinære undervisningstimene, med spesialpedagog til stede. På den måten kunne han, som de andre, lære programfaget gjennom en kombinasjon av praksis og teori. De hevder at han i vårsemesteret 2012 fikk to færre
praksistimer per uke i forhold til resten av klassen, og at han mistet seks mandager med programfag sammen med klassen. A ble videre tatt ut av den ordinære naturfagundervisningen uten å bli tilbudt alternativ undervisning med spesialpedagog. Fordi han ble tatt ut av naturfagundervisningen i 2011, så mistet han 3 timer med programfagsundervisning i uken.

Manglende plan for undervisning og manglende opplæringsmateriell A fikk ikke opplæringsmateriell i naturfag, verken naturfagsboken, enklere lærebok eller kopier av aktuelle temaer. Høsten 2011 fikk han ikke undervisning i engelsk før etter høstferien.

Han fikk ikke noen plan eller oversikt over når han skulle få undervisning i de ulike temaene. På grunn av diagnosene hadde A i større grad enn de andre elevene behov for å kunne forberede seg til timene. Det fikk han ikke når han ikke hadde verken oversikt over når undervisningen i de enkelte temaene skulle skje, eller tilgjengelig undervisningsmateriell.

Manglende eller mangelfull karaktersetting
I den individuelle opplæringsplanen (IOP) fremgikk det at han skulle ha karakterer i alle fagene. Likevel opplevde A flere ganger at alle i klassen fikk karakterer bortsett fra han. Foreldrene hevder dessuten at det er diskriminerende at enkelte karakterer som A fikk, ble endret på, flere uker etter at karakterutskriften var levert, og karakterene blitt kjent.

X videregående skole:

X videregående skole avviser påstanden om at skolen har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Skolen mener at den har gjort det som var mulig for å tilrettelegge undervisningen for A.

Skolen viser til at det er Y fylkeskommune som er ansvarlig for å utarbeide sakkyndig vurdering og enkeltvedtak, og at skolen er ansvarlig for å gjennomføre vedtaket. Fylkesmannens gjennomgang av klagen fra As foreldre, viser at både vurderingen og vedtaket på tilrettelagt undervisning var uklare. Hadde disse vært klarere på innhold og organisering, ville det vært enklere å bli enige om hvordan undervisningen skulle tilrettelegges.

Uklarhetene førte til uenighet mellom skolen og foresatte om hvordan As skolehverdag skulle organiseres. Skolen opplyser at uenigheten om hvordan undervisningen skulle tilrettelegges, førte til at skolen, etter foresattes ønsker, endret undervisningsopplegget for klager. Skolen erkjenner at det var feil fra deres side at de ikke da fikk et nytt enkeltvedtak fattet av Fylkeskommunen.

Når det gjelder de konkrete forholdene som foreldrene har klaget på, har skolen redegjort for følgende:

Organisering av undervisningen
Skolen har redegjort for at A fikk det timetallet som det skal være på trinnet. At han hadde en annen fordeling av timene enn de andre elevene, mener skolen ikke kan kalles diskriminerende. Når det gjelder når på året det undervises i ulike fag er den ressursen eleven tildeles en årstimeressurs. Det vil si at det kan være for eksempel få timer engelsk i en periode og flere i en annen. Totalt sett, har likevel A fått like mange undervisningstimer som de andre elevene.

Skolen mente at A ville ha størst utbytte av et undervisningstilbud som i stor grad var tilrettelagt for praktisk arbeid. Foreldrene ønsket imidlertid at A mest mulig skulle følge klassen og ha teori og prøver som de andre, men at det i tillegg skulle følge med ressurs. Ressursen som var lagt i samråd med PPT var lagt som en ressurs hovedsakelig i praktisk yrkesutøvelse i gruppe og kunne derfor ikke uten videre bli med klager inn i klasserommet. Skolen ga beskjed om at dersom foreldrene valgte at han ikke skulle følge
spesialundervisningen, men klassen, så ville det ikke være mulig å tilrettelegge like godt for ham. En slik organisering av undervisningen måtte også føre til at han måtte vurderes som en ordinær elev. At dette gjorde utslag på prøver, tilrettelegging etc. mener skolen er en naturlig følge av at han ble vurdert som ordinær elev, og ikke diskriminering.

Skolen har opplyst at klager ble tatt ut av naturfagundervisningen for å gi et mer praktisk tilrettelagt undervisningsopplegg i en liten gruppe gitt av fagarbeider og lærer. Dette i henhold til sakkyndig vurdering og vedtaket om spesialundervisning.

Skolen erkjenner at klager fikk for lite undervisning i engelsk i begynnelsen av
høstsemesteret i 2011, men at skolen rettet opp i dette i løpet av høsten 2011.

Undervisningsmateriell
Skolen bemerker at siden A hadde eget opplegg i flere fag, så var det heller ikke unaturlig at han for eksempel ikke fikk lærebok som de andre i alle fagene, eller at han har en annen timeplan med fag fordelt annerledes enn resten av klassen. Dette er ikke diskriminering, men en tilpasning til hans nivå.

Karakterfastsetting
Etter ønske fra foreldrene, ble A vurdert for karakterer i noen av fagene. Det er en naturlig progresjon i studieløpet, at kravene blir strengene for hvert år. A trengte derfor større tilpasninger i VG2 enn i VG1. I fag der han ikke hadde forutsetninger for å få karakter kunne ikke skolen sette karakter, og i fag der han skulle ha karakter måtte han vurderes på lik linje med de andre elevene, og etter ordinær læreplan. Siden VG2 er vanskeligere og mer spesialisert enn VG1, gikk karakterene hans ned.

Skolen mener at den etter beste evne har søkt å tilrettelegge skoleløpet etter de forutsetningene en gutt med autisme og lettere psykisk utviklingshemming har. PPT som faglig instans, har ment at A ville få best opplæring med et praktisk tilpasset løp i liten gruppe i de fleste fagene, og det var det opprinnelige tilbudet skolen ga. I denne saken har PPT/skole og foresatte hatt ulikt syn på elevens faglige nivå og sosiale fungering. Det er beklagelig at PPT/skole og foresatte ikke kom til enighet om tilrettelegging av undervisningen. Skolen har langt på vei etterkommet foreldrenes ønsker for tilbudet til A.
Konsekvensene av det, har vært at skolen ikke har klart å tilby han den undervisningen som skolen og fylkeskommunen mente var best. At skolen har etterkommet foreldrenes ønsker om mer deltakelse i ordinær undervisning, kan ikke kalles diskriminering.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og
tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og
tilgjengelighetslov av 20. juni 2008.

Forbud mot diskriminering

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.

Plikt til individuell tilrettelegging

Etter dtl § 12 annet ledd skal skole- og utdanningsinstitusjon foreta «rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at elever og studenter med nedsatt funksjonsevne får likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter».

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter imidlertid ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. I vurderingen om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. femte ledd. Om tilretteleggingen er en uforholdsmessig byrde, må vurderes konkret. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som
diskriminering, jf. sjette ledd.

Plikten til individuell tilrettelegging etter dtl § 12, virker ved siden av opplæringsloven, jf. Ot. prp. nr. 44 (2007-2008). Det er viktig å merke seg at plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke går lenger enn annen lovgivning. Når det gjelder spesialundervisning går opplæringsloven lenger i å fastslå rettigheter enn dtl, jf. Ot. prp. nr. 44, s. 184.

Krav til bevis
Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. dtl § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X videregående skole har foretatt en rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at A fikk likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter i skoleåret 2011-2012, jf. dtl. § 12 annet ledd.

Det er på det rene at A har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Det er videre enighet om at han har behov for individuell tilrettelegging av lærested og undervisning.

Ombudets vurdering vil ta utgangspunkt i vedtak om spesialundervisning og individuelle  opplæringsplaner. Ombudet vil vurdere om det undervisningsopplegget A fikk, var i tråd med kravet til individuell tilrettelegging av undervisningen i skoleåret 2011-2012.

Det fremgår av forarbeidene at et krav om individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke går lenger enn opplæringslovens krav til skolens fysiske miljø og særskilte regler i opplæringsloven for elever med nedsatt funksjonsevne, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 184. Det fremgår videre at når det gjelder spesialundervisning, går opplæringsloven lenger i å slå fast rettigheter enn diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, ettersom opplæringsloven ikke har begrensninger om at kravet skal være rimelig og ikke
uforholdsmessig byrdefullt. Plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal ikke utvide eller begrense gjeldende rett etter sektorlovgivningen.

På den annen side fremkommer det av de samme forarbeidene at departementet mener at det ikke vil være tilstrekkelig å plassere bestemmelsene om rett til individuell tilrettelegging i sektorlovgivningen alene. Det vil ifølge departementet ikke «være en fullgod løsning å overlate håndhevingen til sektormyndighet som ofte kan mangle kompetanse om ikke-diskriminering», jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 186-187. Bakgrunnen for at plikten til rimelig individuell tilrettelegging ble lovfestet i diskriminering- og tilgjengelighetsloven var å fremheve det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging, samt å ivareta behovet for en hensiktsmessig håndheving av kravet om tilrettelegging, jf.
Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 186. Ovenstående taler for at retten til tilrettelagt lærested og undervisning etter § 12 andre ledd etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle kan rekke lenger enn rettigheter etter for eksempel opplæringsloven. Lovens ordlyd taler også for at bestemmelsen gir en slik selvstendig rett og plikt.

Ombudet finner på bakgrunn av lovens ordlyd og forarbeider at rettigheten etter dtl § 12 andre ledd i enkelte tilfeller innebærer noe mer enn kun å sikre oppfyllelse av rettigheter etter sektorlovgivningen. Dette må gjelde tilfeller hvor sektormyndighetenes praksis kommer i konflikt med ikke-diskrimineringsprinsippet. Ombudet må dermed foreta en selvstendig vurdering av om denne retten er oppfylt i den konkrete saken.

Utgangspunktet for tilretteleggingsplikten er at det skal legges til rette for eleven slik at hans individuelle behov imøtekommes, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 181. Formålet med bestemmelser om tilrettelegging er å sikre personers rett til likeverdige tjenester, i dette tilfelle undervisning. Det fremgår også av forarbeidene til bestemmelsen i opplæringslova § 5-1. Ifølge § 5-1 skal opplæringstilbudet ”ha eit slikt innhald at det samla tilbodet kan gi eleven eit forsvarleg utbytte av opplæringa i forhold til andre elevar og i forhold til dei opplæringsmåla som er realistiske for eleven.

”Utgangspunktet er at de statlige føringene for assistent- og pedagogtimer ivaretar et likhetsprinsipp, som innebærer at elevene som har behov for spesialundervisning, får rett til likeverdig undervisning som andre elever.

Plikten til individuell tilrettelegging er imidlertid ikke absolutt. Den begrenses både av at det kun er krav om rimelig tilrettelegging og av at plikten til individuell tilrettelegging ikke omfatter tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde for skolen. Spørsmålet ombudet må ta stilling til, blir da om omfanget av tilretteleggingen er å anse som tilstrekkelig tilrettelegging i tråd med de nevnte begrensningene.

Fylkesmannen er rette klageorgan for vedtak etter opplæringslova. Fylkesmannen i Y fattet vedtak i klagesak om gjennomføring av spesialundervisning for A, og det er Fylkesmannens vurdering at A i skoleåret 2011/12 ikke mottok den spesialundervisningen han var tildelt etter enkeltvedtak om spesialundervisning.

Fylkesmannen konkluderte med at verken sakkyndig vurdering eller enkeltvedtaket om spesialundervisning, oppfyller lovens krav til innhold og omfang jf. opplæringsloven § 5-3. Uklar sakkyndig tilrådning og enkeltvedtak har ført til uenighet og diskusjon mellom foresatte og skolen om hva tilretteleggingen skulle gå ut på.

Ombudet deler fylkesmannens vurdering av at uklarhetene i sakkyndig vurdering og enkeltvedtaket har vært medvirkende til vanskelighetene med å etablere et tilfredsstillende undervisningsopplegg for A. Det gjelder både organiseringen, gjennomføringen og innholdet i undervisningen.

Ombudet har merket seg at endringen av undervisningsopplegget medførte at A ikke fikk undervisning i henhold til enkeltvedtaket. Skolen har erkjent at de gikk ut over enkeltvedtaket ved å la A være mer i klassen i programfaget, men at dette var etter foresattes krav. Skolen har uttalt at de opplevde samarbeidet med foresatte så vanskelig at det var umulig å komme til en enighet om hvilket undervisningsopplegg A skulle få, og denne uenigheten førte til at skolen, etter foresattes ønsker, endret undervisningsopplegget.

I tillegg skulle Fylkeskommunen fattet nytt vedtak om tilrettelagt undervisning da skolen endret undervisningsopplegget etter foreldrenes ønsker. Det medførte ytterligere uklarheter om hva tilretteleggingen faktisk skulle gå ut på, og at foreldrenes mulighet til å følge opp den undervisning som faktisk ble gitt, ble vanskeliggjort. Skolen har beklaget at de ikke fikk endret vedtaket etter at undervisningen var endret.

Ombudet har merket seg at det har vært uenighet mellom skolen og foresatte om hvordan klagers skolehverdag skulle være, og da spesielt hva gjelder hvorvidt A skulle motta en større del av undervisningen i ordinær klasse, mengden av teoretisk undervisning og i hvilke fag han skulle motta karakter.

Skolen erkjenner at uenigheten om undervisningsopplegget ga A lite tilfredsstillende utbytte av undervisningen. Skolen har opplyst at de ikke ville være i stand til å gi A spesialundervisning og en tilpasset opplæring dersom A skulle få undervisningsopplegg slik foresatte ønsket. Ombudet finner å legge til grunn at det er skolens ansvar og plikt, uavhengig av kommunikasjonsproblemer og uenighet med foresatte, å sørge for at elev mottar rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning.

Det hevdes at A manglet materiale i naturfag og at det heller ikke forelå plan/oversikt over datoer for når han skulle få undervisning i de ulike temaene. Skolen opplyser at siden A hadde et eget opplegg i flere fag, så er det ikke unaturlig at han ikke fikk lærebok som de andre i alle fag eller at han hadde en annen timeplan med fag fordelt annerledes enn resten av klassen. Skolen har erkjent at A fikk for lite undervisning i engelsk på starten av skoleåret, men hevder at skolen rettet opp dette i løpet av høsten 2011. Skolen opplyser at
dette imidlertid ikke i tilstrekkelig grad kommer frem i planer. Når det gjelder når på året det undervises i ulike fag er den ressursen eleven tildeles en årstimeressurs. Det vil si at det kan være for eksempel få timer engelsk i en periode og flere i en annen. Ombudet bemerker at manglende forutsigbarhet når det gjelder opplæringsopplegget vil vanskeliggjøre elevs mulighet til å forberede seg til undervisning.

På bakgrunn av de ovenfor nevnte forhold, finner ombudet at X videregående skole ikke har foretatt en rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning overfor A, jf. § 12 annet ledd.

Plikten til individuell tilrettelegging begrenses imidlertid av uforholdsmessighetsbegrensingen i dtl § 12 femte ledd. Plikten etter annet ledd omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde for skolen. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge de funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnader ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd. Oppregningen i lovteksten skal ikke anses som uttømmende, og det må vurderes konkret i hvert tilfelle hvorvidt et tiltak medfører en uforholdsmessig byrde. Det fremgår av ot.prp. nr 44 (2007- 2008) side 265 at denne begrensningen må ses som en sikkerhetsventil og må
ikke tolkes for vidt. Skolen har ikke anført at tilretteleggingen ville vært kostbar, men har opplyst at dårlig kommunikasjon og uenighet med foresatte gjorde tilretteleggingen praktisk vanskelig og ressurskrevende. Praktiske utfordringer og skolens ressurser vil kunne være relevante forhold i uforholdsmessighetsvurderingen.

Ombudet finner imidlertid ikke at det foreligger tilstrekkelig dokumentasjon i saken til at ombudet kan legge til grunn at det ut i fra disse forholdene ville innebære en uforholdsmessig byrde for skolen å foreta en rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for A.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X videregående skole har handlet i strid med plikten til å foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 12 annet ledd overfor A skoleåret 2011-2012.

***
Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 16. april 2014 om hvordan X videregående skole foreslår å løse saken, dersom skolen velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.