Ombudet tok stilling til om X ble forskjellsbehandlet på grunn av omsorgspermisjon for små barn, da hun ikke fikk tildelt fornyet kontaktlærerfunksjon. Grunnen var at hun hadde fått innvilget redusert arbeidstid til 80 %. Arbeidsgiver fant det ikke praktisk gjennomførbart at hun skulle ha redusert arbeidstid, samtidig som hun skulle være kontaktlærer for en klasse.

Ombudet fant at kvinnen blir indirekte diskriminert på grunn av kjønn, i strid med likestillingsloven, når hun utelukkes fra å få kontaktlærerfunksjon, og dette begrunnes med at hun har redusert arbeidstid på grunn av omsorg for små barn.

Ombudet er tilbakeholdent med å overprøve arbeidsgiverens vurderinger av hvilke kriterier som skal gjelde for tildeling av kontaktlærerfunksjon. Tilstedeværelse og kontinuitet vil være sentralt i en slik vurdering. Ombudet kunne likevel ikke se at Y kommune hadde sannsynliggjort at det var nødvendig å arbeide i en 100 % stilling for å fylle funksjonen som kontaktlærer. Det fremgikk av redegjørelse fra Utdanningsforbundet at partene blant annet ikke hadde diskutert hvilken konkret betydning 20 % mindre tilstedeværelse ville ha for elevene, eller om det var mulig å spre fraværet over flere dager for å redusere eventuelle negative konsekvenser. Ombudets vurdering var at kommunen ikke hadde forsøkt å komme fram til ordninger som var mindre inngripende for X.

Konklusjon

• Y kommune handlet i strid med likestillingsloven § 3 da X ikke fikk kontaktlærerfunksjon for skoleåret 2013/2014.
• Saksnummer: 13/1021
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 3
• Dato for uttalelse: 3. april 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet mottok en klage fra X 27. juni 2013, der X ba ombudet vurdere om Y kommune bryter likestillingsloven § 3 ved at hun ikke blir tildelt kontaktlærerfunksjon for skoleåret 2013/2014.

X arbeidet på klagetidspunktet som lærer på Z skole i Y kommune. Hun hadde en fast hundre prosents stilling. På dette tidspunktet hadde X arbeidet ved skolen i fem år og hun opplyser at hun, med unntak av ett år med studiepermisjon, alltid har vært kontaktlærer. For skoleåret 2013/2014 fikk X innvilget 20 prosent omsorgspermisjon. Bakgrunnen for hennes søknad var at hun ønsket å tilbringe mer tid med barna sine i forbindelse med at det yngste av hennes to barn skulle begynne på skolen. Xs barn er fem og syv år gamle.

X har også tidligere hatt 20 prosent omsorgspermisjon, og samtidig vært kontaktlærer. Etter å ha hatt 40 prosent studiepermisjon i skoleåret 2012/2013 uten kontaktlærerfunksjon, ønsket X igjen å tre inn som kontaktlærer for skoleåret 2013/2014. Hun fikk imidlertid ikke ønsket om kontaktlærerfunksjon innfridd.

X var en av fire lærere som ikke fikk fortsette som kontaktlærer skoleåret 2013/2014. Grunnen til at tre lærere ble stående uten kontaktlærerfunksjon var at antallet klasser ved Z skole ble redusert. Det følger av kommunens redegjørelse, samt annen dokumentasjon i saken, at lærerens tilstedeværelse og stillingsprosent har blitt tillagt avgjørende betydning ved tildeling av kontaktlærerfunksjoner for skoleåret 2013/2014. I e-post av 22. april 2013 skriver rektor ved Z skole følgende om Xs ønske om å fortsette som kontaktlærer:

«Kontaktlærerstilling inkl. kontaktlærertillegg. Dette har ingen krav på uansett stilling, ansiennitet eller kompetanse. Det er noe som blir vurdert ut fra virksomhetens behov. Behov på 1. trinn er å ha en kontaktlærer som følger elevene hele undervisningsuka. I forhold til elevens behov har vi da valgt å bruke som kontaktlærere på 1. trinn lærere i 100% stilling som kan følge elevene alle undervisningsdager.»

Videre står det i e-posten:

«Din kompetanse som klasseleder og dermed kontaktlærer vurderer vi som veldig god. Årsakene til at du ikke er satt opp i en kontaktlærerstilling er som nevnt «overtallighet» av kontaktlærere og stillingsprosent med fire dagers arbeidsuke.»

I e-post fra rektor til oppvekstsjef med kopi til øvrig ledelse og tillitsvalgte 4. april 2013 gir rektor samme begrunnelse:

«Etter endringen som ble gjort i fjor vår fikk hun beskjed om at hun skulle være lærer på 1. trinn neste skoleår, både på grunn av eget ønske og for å få brukt kompetansen fra den betalte videreutdanningen best mulig. Vigdis er for høsten plassert på 1. trinn, men ikke som kontaktlærer. Min begrunnelse: 1) Z har overskudd av lærere som ønsker å være kontaktlærer neste år. Vi blir 15 klasser mot 17 som vi er i dag. Som lærer må man av og til regne med at man får et «kontaktlærerfritt» år. Dette gjelder tre lærere i tillegg til X. 2) X har søkt og fått innvilget 20 % omsorgspermisjon for neste skoleår. De to lærere som er satt opp som kontaktlærer på 1. trinn jobber 100% stilling. Jeg prioriterer lærere som jobber 5 dager i uka som kontaktlærer da jeg mener dette gir et bedre tilbud til elevene, spesielt på 1. trinn. X er uenig i min beslutning. Hun mener jeg er moralsk forpliktet til å gi henne kontaktlærerstilling og at det er noe hun har krav på. Hun sier hun kan være en like god kontaktlærer med sin stillingsprosent. Jeg har bedt henne ta dette videre når hun er uenig i min vurdering. Hun har hatt dette opp med plasstillitsvalgt. Plasstillitsvalgt støtter min vurdering. X mener at jeg bryter likestillings- og diskrimineringsloven ved å ikke gi henne kontaktlærerstilling på grunn av hennes 20% omsorgspermisjon. Dette er bakgrunn for forrige e-post.

Tillitsvalgt og resten av ledelsen har vært informert underveis om dialogen mellom meg og X. Jeg sender mandag alt som er skriftliggjort

Saksopplysning: X er en dyktig lærer og klasseleder. Dialogen vi har hatt underveis har vært ryddig og saklig. På bakgrunn av videreutdanning er hun satt opp til «Tidlig innsats» på 1. trinn.»

Det ble avholdt et møte mellom X, rektor og en representant fra Utdanningsforbundet 16. mai 2013. Av referatet fra møtet fremgår det at innvilget omsorgspermisjon er årsaken til at X ikke har fått kontaktlærerfunksjon for skoleåret. I referatet er rektors begrunnelse nærmere utdypet:

«X spør om det fortsatt stemmer at hun ikke har fått kontaktlærerfunksjon fordi hun ønsket 20% permisjon. Rektor bekrefter dette. Rektor sier at det i tillegg er tatt en faglig vurdering ut ifra at dette vil gagne 1.klasse best. Samtidig sier rektor at det normalt sett fungerer godt med kontaktlærere i 80% stilling, men at det er ønskelig at lærere på 1.trinn er der alle den tiden elevene er der. X forstår ønsket, men stiller spørsmål ved om det er en nødvendighet, Elevene er vant til å forholde seg til mange voksne fra barnehagen.»

Av referatet fremgår det at X har påpekt muligheten for å ta ut 20 prosent permisjon over flere dager, men at denne muligheten ikke har vært drøftet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. At dette ikke ble vurdert er senere bekreftet av kommunalsjef for kultur og oppvekst, [navn], i Y kommune i e-post av [dato].

På møtet av 16. mai 2013 ble partene enige om at rektor skulle rådføre seg med kommunalsjefen, at det skulle kalles inn til et møte med alle involverte parter  og at X skulle be ombudet gi en skriftlig bekreftelse på hennes henvendelse.

Det ble deretter avholdt et møte 30. mai 2013. Ombudet har ikke mottatt referat fra dette møtet. Partene er imidlertid fortsatt uenige om hvorvidt Y kommune bryter likestillingsloven når X ikke tilbys kontaktlærerfunksjon på grunn av hennes omsorgspermisjon.

Partenes syn på saken

X:

X anfører at hun ble lovet en kontaktlærerstilling på førstetrinn for skoleåret 2013/2014, men at hun isteden fikk en ordinær lærerstilling uten kontaktlæreransvar- og tillegg og med diffuse arbeidsoppgaver. Hun har etterspurt begrunnelse fra rektor for hvorfor hun har mistet kontaktlærerfunksjonen, og rektor har angitt som begrunnelse at hun ikke skal arbeide 100 prosent. X opplyser at denne begrunnelsen også er brukt overfor andre kollegaer, og at dette viser at kommunen systematisk diskriminerer kvinner på grunn av deltidsarbeid ved tildeling av kontaktlærerfunksjon.

X viser også til at hun tidligere har hatt kontaktlærerfunksjonen samtidig som hun har hatt redusert stilling, og at dette ikke bød på utfordringer. X hevder at hundre prosents tilstedeværelse ikke er nødvendig for å være kontaktlærer, og mener at førsteklassinger er vant til å forholde seg til mange voksne fra barnehagen. 

X hevder at hun får gode tilbakemeldinger på arbeidet hun gjør, både fra rektor, kolleger, foreldre og elever, og hun anfører at hun er bedre kvalifisert til kontaktlærerfunksjonen enn de to lærerne som ble tildelt den kontaktlærerfunksjonen som først var tiltenkt X. Hun viser til at disse to lærerne er nyutdannede og at de ikke har samme kvalifikasjoner og erfaring som henne.

X bestrider arbeidsgivers påstand om at hundre prosents tilstedeværelse er et kriterium for tildeling av kontaktlærertillegg. Det er ikke tilfelle at dette er et kriterium.

Y kommune:

Y kommune er uenig i at likestillingsloven er brutt ved at X ikke har fått kontaktlærerfunksjon for skoleåret 2013/2014. Kommunen hevder at det ikke er omsorgspermisjonen som er årsaken til at X ikke har fått kontaktlærertillegg, men at det er et kriterium for å få kontaktlærerfunksjon at man har mest mulig tilstedeværelse. Ansatte med en tilstedeværelse på 1300 timer i skoleåret vil derfor bli prioritert, og det er hensynet til elever, foresatte og kollegaer som er det viktigste. Enhver reduksjon av stillingen vil derfor i utgangspunktet medføre nedprioritet. En stillingsreduksjon på 20 prosent utgjør 260 timer som skal fordeles på 39 uker. Dette utgjør en forskjell i deltakelse på fellesmøter, teammøter, for tilgjengelighet for foresatte, ledelsen, kollegaer osv. På denne måten har begrunnelsen bak tap av kontaktlærerfunksjonen hele tiden vært faglig, selv om X hevder det motsatte. Det vises til at oppgavene og rammebetingelsene for klassestyrer er hjemlet både i opplæringsloven, inkl. forskrifter, og i avtaleverk (eks SFS-2213). Kommunen opplyser at det ikke var vesentlig for vurderingen hvordan permisjonen til den enkelte skulle fordeles på arbeidsuka.

Kommunen bestrider ikke at kontaktlærerfunksjonen har vært løst godt med redusert stilling tidligere, men at forskjellen i år er utvalget av mulige kontaktlærere og vurdering av kompetanse i forhold til alle skolens oppgaver. Selv om X først ble ansett som en aktuell kontaktlærer med redusert stilling, ble forutsetningene endret når antallet klasser ble redusert.

Kommunen opplyser at dette ikke er kjønnsspesifikt, men forstår likevel at det kan oppleves diskriminerende fordi kvinner fortsatt tar ut omsorgspermisjon i større grad enn menn. Kommunen skriver videre «på en kvinnedominert arbeidsplass som en barneskole, blir det imidlertid ekstra synlig at det er andre kriterier enn kjønn som må vurderes år oppgavene fordeles.»

Kommunen bestrider videre at arbeidsoppgavene til X er det hun kaller diffuse. Kommunen opplyser at de har brukt betydelige ressurser på videreutdanning av X. Kompetanseutviklingen skal bidra til å ivareta skolens forpliktelser etter opplæringsloven § 1-3 om tilpasset opplæring og tidlig innsats, og det er en selvfølge at rektor prioriterer en lærer med ekstra kompetanse til en slik oppgave når han har et valg. Kommunen hevder at X ved å klage på diffuse oppgaver og tap av kontaktlærerfunksjon viser en «manglende forståelse for helheten i skolens oppgaver og ledelsens ansvar for å ivareta skolens mandat mer enn den enkeltes ønsker. Med sterkt fokus på arbeidstakers ønsker og lønnskompensasjonen som ligger spesifikt i avtaleverket knyttet til kontaktlærerfunksjonen, forsterkes dette individuelle perspektivet i klagers fokus og kommunikasjon. Det er dette totalansvaret som gjør at rektor på dette området har styringsrett. Det er definert slik fordi partene i arbeidslivet erkjenner at det kan være motstridende interesser mellom skolen som organisasjon og den enkelte medarbeiders ønsker og interesser.»

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Denne saken gjelder handlinger som fant sted før den nye likestillingsloven av 2013 trådte i kraft 1. januar 2014. Forholdet vil derfor bli vurdert etter den tidligere likestillingsloven av 1978.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Denne saken reiser spørsmål om indirekte forskjellsbehandling etter § 3 tredje ledd. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Det er fremdeles slik at langt flere kvinner enn menn tar ut omsorgspermisjon, og vektlegging av slikt fravær vil derfor ramme kvinner i større grad enn menn. Forskjellsbehandling på grunn av uttak av omsorgspermisjon og andre forhold som kan knyttes til omsorg for små barn, omfattes dermed av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i likestillingsloven, jf. ot.prp. nr. 77 (2000–2001). Forskjellsbehandling på grunn av deltid, uavhengig av permisjonsuttak, kan også innebære indirekte diskriminering av kvinner, da det er langt flere kvinner enn menn som arbeider deltid.

Forbudet mot indirekte forskjellsbehandling er ikke like absolutt som forbudet mot direkte forskjellsbehandling. Indirekte forskjellsbehandling kan i særlige tilfeller tillates dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X behandles i strid med likestillingsloven § 3 ved at hun ikke har fått tildelt kontaktlærerfunksjon for skoleåret 2013/2014. Som nevnt ovenfor, faller forskjellsbehandling på grunn av omsorgspermisjon innunder forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3 tredje ledd, da det er flere kvinner enn menn som tar ut omsorgspermisjon.

Etter ombudets vurdering er det ingen tvil om at X har blitt stilt dårligere enn hun ellers ville blitt på grunn av omsorgspermisjon. I den tidligere omtalte e-posten fra rektor til X av 22. april 2013, er avslaget på Xs ønske om å få kontaktlærerfunksjon begrunnet slik: «Din kompetanse som klasseleder og dermed kontaktlærer vurderer vi som veldig god. Årsakene til at du ikke er satt opp i en kontaktlærerstilling er som nevnt «overtallighet» av kontaktlærere og stillingsprosent med fire dagers arbeidsuke.» Etter ombudets syn peker så vel denne e-posten, som den øvrige e-postkorrespondansen mellom rektor ved Z skole og X og mellom rektor og kommunalsjefen, samt møtereferatet av 16. mai 2013, klart i retning av at X ville fått kontaktlærerfunksjon for det aktuelle skoleåret dersom hun ikke hadde søkt om omsorgspermisjon og dermed skulle jobbe redusert. Det er heller ikke tvil om at X stilles dårligere ved at hun ikke har fått tildelt kontaktlærerfunksjonen slik hun ønsket. Kontaktlærerfunksjonen innebærer en tilleggsinntekt som X mister ved at hun ikke får funksjonen. I tillegg taper hun ansvaret og oppgavene knyttet til funksjonen. Selv om X har blitt tildelt oppgaver som er tilpasset hennes etterutdanning, vil tapet av kontaktlærerfunksjonen altså medføre at hun stilles dårligere.

Ombudet legger etter dette til grunn at X har blitt utsatt for en forskjellsbehandling som følge av sin omsorgspermisjon. Dette betyr imidlertid ikke at forskjellsbehandlingen automatisk er ulovlig, da det følger av likestillingsloven § 3 fjerde ledd at slik forskjellsbehandling vil være tillatt dersom den «har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.» Det følger av likestillingslovens forarbeider at det i denne vurderingen er relevant at det dreier seg om en omsorgspermisjon og ikke en foreldrepermisjon. Ifølge forarbeidene til likestillingsloven (ot.prp. nr. 77 s. 38)  er diskrimineringsvernet strengere der det er snakk om foreldrepermisjoner enn der det er snakk om omsorgspermisjoner. Dette betyr likevel ikke at forskjellsbehandling av personer i omsorgspermisjoner er lovlig i seg selv. Det må like fullt foretas en konkret vurdering.

Ombudet må derfor i det følgende foreta en konkret vurdering av om kommunens begrunnelse for å bruke tilstedeværelse som et kriterium ved tildeling av kontaktlærerfunksjon fremstår som saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende. Det er arbeidsgiver som må dokumentere at det foreligger slike tungtveiende grunner for forskjellsbehandlingen, jf. likestillingsloven § 16.

Kommunen har opplyst at de har brukt tilstedeværelse som kriterium først og fremst av hensyn til elevene. Ifølge e-postkorrespondansen ombudet har fått tilsendt mener rektor at kontaktlærerens tilstedeværelse gjennom hele uka er særlig viktig for barn på 1. trinn. Kommunen viser også til hensynet til foresatte og til kollegaer, og anfører at en reduksjon på 20 prosent vil ha stor betydning for deltakelse på fellesmøter, temamøter, tilgjengelighet for foresatte, ledelse, kollegaer osv. Etter ombudets syn er det saklig å legge vekt på kontinuitet og tilstedeværelse av hensyn til særlig elevene, men også foresatte og kollegaer. Dette er også i tråd med ombudets tidligere praksis i tilsvarende saker (ombudets sak 09/701). Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig til å fastslå at en forskjellsbehandling har et saklig formål. Forskjellsbehandlingen må i tillegg være egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende, da vilkårene i § 3 fjerde ledd er kumulative.

Ombudet må være tilbakeholden med å overprøve kommunens vurderinger av hvilke kriterier som er viktige ved tildeling av kontaktlærerfunksjonen og hvordan kompetanse og tilstedeværelse skal vektes. Det avgjørende for ombudets vurdering er om det i tilstrekkelig grad er redegjort for hvorfor det er nødvendig og forholdsmessig å forskjellsbehandle X ut fra disse kriteriene.

Ombudet vil først ta stilling til om forskjellsbehandlingen av X er nødvendig for å nå det saklige formålet, som først og fremst er tilstedeværelse for elevene. I denne vurderingen vil det ha betydning om det er vurdert om det foreligger andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppfylle formålet med forskjellsbehandlingen, jf. ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 101.

Av møtereferatet fra møtet mellom X, rektor og en representant fra Utdanningsforbundet 16. mai 2013 fremgår det at det ikke har blitt diskutert hvorvidt det ville ha betydning for elevenes behov at X tok ut omsorgspermisjonen på en annen måte. For eksempel kunne det å spre 20 prosent omsorgspermisjon på flere dager sikre en daglig tilstedeværelse. Kommunalsjef [navn] har i e-post til ombudet bekreftet at en slik vurdering ikke ble foretatt, da vurderingen ikke var vesentlig for fordelingen av kontaktlærerfunksjoner. Ombudet mener at kommunen ikke har sannsynliggjort at en annen fordeling av omsorgspermisjonen ikke kunne avhjulpet de utfordringene skolen har skissert. Etter ombudets syn viser dette at skolen ikke i tilstrekkelig grad har forsøkt å oppnå ordninger som var mindre inngripende overfor X. Partene er dessuten enige om at X tidligere har utført kontaktlærerfunksjonen tilfredsstillende i redusert stilling. Dette taler også for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig.

Ombudet mener på denne bakgrunn at kommunen ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at vilkåret i likestillingsloven § 3 fjerde ledd om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå det saklige formålet, er oppfylt.
Siden vilkårene i likestillingsloven § 3 fjerde ledd er kumulative, trenger ikke ombudet å gå inn i en vurdering av om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende. Ombudet finner likevel grunn til å knytte en bemerkning til følgende uttalelse fra kommunalsjefen i hans e-post av 27. mars 2014:

«Jeg tolker situasjonen slik at X har hatt et sterkt ønske om å være kontaktlærer og at hun i den situasjonen har tolket svar og tidlig planlegging i det perspektivet. Når avgjørelsen ble en annen, ser det ut til at hun forklarer både hendelsesforløp og tolker vurderinger i et bilde av diskriminering. Dette kan tolkes som et «privat» perspektiv og vil ofte være det naturlige utgangspunktet for en medarbeider. Gjennom «medarbeiderskap» som er et satsningsområde i Y, utfordrer vi medarbeiderne til å se sin rolle i et videre perspektiv.»

Ombudet understreker at formålet med diskrimineringsregelverket først og fremst er å gi et helhetlig og effektivt vern for enkeltindividet mot usaklig forskjellsbehandling som har sin bakgrunn i for eksempel omsorgsansvar. Arbeidsgivers organisering av virksomheten og arbeidsgivers behov kan i utgangspunktet ikke gå på bekostning av den enkeltes diskrimineringsvern. At en medarbeider stiller spørsmål ved om arbeidsgivers organisering er diskriminerende overfor den enkelte, kan ikke avfeies med den begrunnelse at medarbeideren må «se sin rolle i et videre perspektiv», slik Y kommune har bemerket.

Konklusjon

Y kommune handlet i strid med likestillingsloven § 3 da X ikke fikk kontaktlærerfunksjon for skoleåret 2013/2014.

***
Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatning- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. Likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 2. mai 2014 om hvordan Y kommune foreslår å løse saken, dersom kommunen ikke velger å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.