Ombudet tok stilling til om X skole handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven da elev B ikke ble gitt mulighet til å bli med på juleverksted.

B hadde vedtak om spesialundervisning på grunnlag av diagnosen ADHD. For å kunne tilby B et forsvarlig opplegg rundt B var det nødvendig med tilgang til en lærer/assistent i tillegg til den faste assistenten. Før jul skulle det være juleverksted for alle elevene fra 5-7 klasse. B hadde normalt undervisning på en bondegård den aktuelle dagen, men ønsket å delta på arrangementet. X skole ga beskjed om at B ikke kunne bli med på arrangementet på grunn av manglende ressurser. 

Bs mor, A, påpekte at B ble ekskludert fra et sosialt arrangement som gjaldt alle elevene. Hun hevdet at dette var fordi skolen hadde glemt å inkludere og legge til rette for at B kunne delta. Hun bemerket at juleverkstedet stod på Bs plan.

X skole opplyste om at de måtte avslå Bs ønske om å bli med på juleverksted på grunn av at de ikke kunne finne en forsvarlig bemanning. X skole hadde på dette tidspunkt stort fravær blant ansatte, herunder Bs faste assistent og to av tre kontaktlærere i 7. klasse. De hadde ikke egne vikarer som kunne settes inn. 

Ombudet konkluderte med at B ble utsatt for forskjellsbehandling som følge av nedsatt funksjonsevne. Det ble deretter tatt stilling til om denne forskjellsbehandlingen likevel var tillatt, fordi den var nødvendig for å oppnå et saklig formål.

Ombudet forsto det slik at årsaken til at B ikke kunne delta på juleverkstedet var hensynet til helse og sikkerhet for både B og for lærere/medelever. Dette formålet vurderte ombudet som saklig. Ombudet mente likevel at skolen burde ha planlagt bedre i forkant og sikret at skolen hadde tilgang til assistent/lærer denne dagen. Det ble vist til at det ikke kunne komme som en overraskelse på skolen at B ønsket å delta på en aktivitet som hans medelever skulle delta i. Ombudet viste til at det ikke var nødvendig for skolen, av hensyn til et forsvarlig opplegg rundt B, å nekte B å delta ved å vise til at de ikke hadde tilstrekkelig bemanning. 

Ombudet konkluderte med at skole X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

• Saksnummer: 14/15
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4
• Dato for uttalelse: 25.04.2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A sin sønn, B, er elev ved X skole. Eleven har vedtak om spesialundervisning på grunnlag av diagnosen ADHD.

En torsdag før jul skulle det være juleverksted for alle elevene fra 5-7 klasse. Torsdager får B vanligvis undervisning på en bondegård, men B ønsket å delta på dette arrangementet. Tirsdag ble det gitt beskjed til kontaktlærer om dette, men onsdag ga skolen beskjed om at B ikke kunne få bli med på dette arrangementet på grunn av manglende ressurser.

Partenes syn på saken:

A:

A hevder at B ble ekskludert fra et sosialt arrangement som gjaldt alle elevene fordi skolen hadde glemt å inkludere ham og legge til rette slik at han kunne delta. Det påpekes at juleverkstedet stod på elevens plan, og at det er svært viktig at eleven deltar på slike aktiviteter da han trenger trening i sosialt samspill. At skolen har valgt å sette kun en person på eleven og således gjort dem avhengig av hverandre er skolens problem å løse.

X skole:

X skole opplyser at B har vedtak om spesialundervisning og at for å kunne tilby et forsvarlig opplegg rundt eleven er det nødvendig med tilgang til en lærer/assistent i tillegg til den faste assistenten. Hver torsdag har B et undervisningstilbud på en gård. Bs faste assistent har den dagen annet arbeid utenfor skolen og hans kontaktlærer har permisjon. Skolen måtte avslå elevens ønske om å delta på juleverkstedet da assistenten og to av tre av kontaktlærerne i 7.klasse var fraværende og skolen ikke hadde egne vikarer å sette inn. Skolen hadde på dette tidspunkt stort fravær bant de ansatte og klarte ikke å finne en forsvarlig bemanning slik at B kunne delta på juleverkstedet. Skolen påpeker at dette ikke handler om manglende økonomiske ressurser, men tilgang på vikar på det aktuelle tidspunkt.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008. Denne saken gjelder et forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og
tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008

Forbud mot diskriminering

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 annet ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. § 4 tredje ledd.

All forskjellsbehandling er likevel ikke i strid med loven. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Regler om bevisbyrde

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for forskjellsbehandlingen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X skole handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 da skolen ikke la til rette for at B kunne delta på juleverksted. 

Ombudet legger til grunn at elevens diagnose omfattes av begrepet nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Ombudet legger videre til grunn at det å ikke få delta i en fellesaktivitet på skolen er å bli behandlet dårligere i lovens forstand, jf. diskrimineringsloven § 4 annet ledd. 

Det er ikke omstridt at bakgrunnen for at eleven ikke fikk delta i juleverkstedet var hans nedsatte funksjonsevne. Skolen har opplyst at eleven ikke fikk delta fordi skolen ikke hadde tilgang på vikarer på det aktuelle tidspunktet, ettersom det er nødvendig med ekstra bemanning grunnet elevens diagnose. 

B ble dermed utsatt for forskjellsbehandling som følge av sin nedsatte funksjonsevne.

Ombudet vil bemerke at det står i forarbeidene til loven at det ikke er et vilkår at det har vært en intensjon eller hensikt å diskriminere for at en handling skal være i strid med diskrimineringsforbudet. Forbudet mot diskriminering rammer også handlinger eller unnlatelser med diskriminerende virkning. Dette er avgjørende for forbudets effektivitet og i tråd med lovens formål som er å hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne uavhengig av at det ligger en bevisst hensikt til grunn, jf. ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 98.

Forbudet mot forskjellsbehandling i diskriminerings- og tilgjengeligjetsloven § 4 er imidlertid ikke absolutt. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering, jf. lovens § 4 fjerde ledd.

Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til er om X skole kan begrunne  forskjellsbehandlingen av eleven i et saklig formål.

Skolen har opplyst at B har vedtak om spesialundervisning på grunnlag av atferdsvansker og fysisk utagering. For å kunne tilby et forsvarlig opplegg rundt B er det nødvendig med tilgang til en lærer/assistent i tillegg til den faste assistenten. Ombudet tolker det slik at skolen la vekt på helse og sikkerhet på generelt grunnlag, både for B og for lærere/medelever, da de grunnet manglende bemanning ikke lot B delta på juleverkstedet. Det fremgår av lovens forarbeider jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) at hensynet til helse og sikkerhet vil typisk være et saklig formål.

Det neste spørsmålet er om man kunne ivaretatt samme formål med mindre inngripende midler, herunder om hensynet til helse og sikkerhet for eleven og medelever/lærere kunne blitt tilstrekkelig ivaretatt på annen måte enn å nekte ham å delta.

Skolen viser til at to av Bs kontaktlærere var fraværende og at de ikke hadde vikarer å sette inn da skolen hadde stort fravær blant de ansatte på dette tidspunktet. Ombudet har sett hen til skolens anførsel om at de ikke klarte å finne en forsvarlig bemanning. Ombudet har også sett hen til at B og foresatte ga beskjed i kort tid før juleverkstedet at B ønsket å delta. Ombudet mener imidlertid at skolen burde ha planlagt bedre i forkant og sikret at skolen hadde tilgang til assistent/lærer på denne dagen. Ombudet mener at det ikke burde komme som en overraskelse for skolen at B ønsket å delta på en aktivitet som alle hans medelever skulle delta i. Ombudet vil påpeke viktigheten av at et barn ikke blir utestengt fra et slikt sosialt fellesarrangement.

Ombudet kommer på denne bakgrunn til at skolen burde sikret at det var assistent/lærer/vikar tilgjengelig slik at B kunne delta i fellesaktivitetene.  Det var således ikke nødvendig for skolen (av hensyn til et forsvarlig opplegg rundt B) å nekte B å delta ved å vise til at de ikke hadde tilstrekkelig bemanning.

Unntaksvilkårene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd er kumulative. Det er derfor på bakgrunn av konklusjonen ovenfor ikke nødvendig for ombudet å vurdere hvorvidt forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende ovenfor klagerne.

Ombudet kan således ikke se at forskjellsbehandlingen kan være tillatt etter unntaksadgangen i diskriminerings- og tilgjengelighetslovens § 4 fjerde ledd.

Avsluttende generelle merknader

Ombudet vil avslutningsvis vise til FNs konvensjon om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 24. Artikkel 24 innfører plikten til å sikre et inkluderende utdanningssystem for å virkeliggjøre retten til utdanning. Artikkel 24 nr. 2 alternativ a) har følgende ordlyd i den norske oversettelsen:

2.
For å virkeliggjøre denne rettighet skal partene sikre
a) At mennesker med nedsatt funksjonsevne ikke stenges ute fra det allmenne utdanningssystemet på grunn av nedsatt funksjonsevne, og at barn med nedsatt funksjonsevne ikke stenges ute fra obligatorisk og gratis grunnskoleundervisning eller fra videregående opplæring på grunn av sin nedsatte funksjonsevne

Konvensjonen ble ratifisert av Norge 3. juni 2013. Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med at norsk rett og praksis oppfyller de forpliktelser som følger av konvensjonen. Ratifikasjon tilsier at norsk rett så lang mulig, skal tolkes slik at den blir i samsvar med de forpliktelser som følger av konvensjonen.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at X skole handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 da skolen ikke la til rette for at Y kunne delta i fellesaktiviteten/juleverksted. 

***

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 26. mai 2014 om hvordan X skole foreslår å løse saken, dersom X skole velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.