En kvinne som var i fødselspermisjon fra sin stilling som prosjektleder henvendte seg til Likestillingsombudet fordi hun hadde fått beskjed av sin arbeidsgiver om at de fleste av hennes arbeidsoppgaver ville bli overført til en annen avdeling. Hun ville derfor være overtallig, med mindre bedriften fant andre oppgaver til henne ved tilbakekomst fra permisjon. Kvinnen mente seg forskjellsbehandlet på grunn av at hun hadde vært i permisjon i prosjektfasen. Videre opplyste hun at det fortsatt var oppgaver som opprinnelig hørte til hennes jobb som ikke skulle overføres til den andre avdelingen.
Likestillingsombudet opplyste at det er vanskelig å ta stilling i konkrete saker uten at begge parter blir hørt. Ombudet ga likevel kvinnen en generell skriftlig veiledning om problemstillingene hun skisserte.
Likestillingsombudet håndhever likestillingsloven, som i § 3 fastslår at forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. Med forskjellsbehandling menes blant annet enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet (indirekte forskjellsbehandling).
Dersom det knyttes negative rettsvirkninger til det å ha permisjon i forbindelse med omsorg for barn, vil dette være en handling som stiller kvinner dårligere enn menn, fordi kvinner fortsatt benytter seg av slike permisjoner i langt større utstrekning enn menn. Det er imidlertid ikke all indirekte forskjellsbehandling som er i strid med likestillingsloven. I særlige tilfeller kan slik forskjellsbehandling være tillatt dersom den er saklig begrunnet, og handlingen er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. I uforholdsmessighetsvurderingen veies hensynet til arbeidstakeren og hensynet til arbeidsgiver opp mot hverandre, det vil si at det foretas en interesseavveining.
Utgangspunktet er at arbeidstakeren har krav på å få samme stilling tilbake etter endt permisjon. Men arbeidsgiver har alltid adgang til å foreta omorganiseringer i sin bedrift. Dette ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett og gjelder både for arbeidstakere i aktiv tjeneste og arbeidstakere i permisjon. Grensene for hvilken adgang arbeidsgiver har til å omorganisere arbeidsplassen og omplassere arbeidstakere, trekkes opp av arbeidsavtalen. Arbeidsavtalens ordlyd, dens forutsetning og praktisering setter rammen for hvilke omdisponeringer som kan tillates. Arbeidstakere i permisjon, liksom deres aktive arbeidskolleger, har derfor ikke noen ubetinget rett til å beholde akkurat den samme stillingen på ubestemt tid.
Arbeidsgiver styringsrett begrenses imidlertid av diskrimineringsforbudet i likestillingsloven. Arbeidsgiver kan foreta omdisponeringer hvis det er innenfor arbeidsavtalens rammer og er saklig begrunnet i driftsmessige hensyn som er uavhengig av permisjonen. Hvis en endring skjer mens noen er i permisjon, er dette i seg selv en indikasjon på at det er lagt vekt på dette forholdet. Dersom omorganiseringen er så omfattende at hovedinnholdet i arbeidsavtalen er endret, vil det i realiteten være en oppsigelse i kombinasjon med tilbud om ny jobb og kravene til saklig og formelt riktig oppsigelse må være oppfylt. Dette kalles ofte endringsoppsigelse.
I dette tilfellet hadde kvinnen på tidspunktet hun tok kontakt med Likestillingsombudet ingen konkrete arbeidsoppgaver i bedriften. Spørsmålet ble derfor hvilke arbeidsoppgaver hun eventuelt ville bli satt til ved tilbakekomst og om disse arbeidsoppgavene kunne sies å ligge innenfor stillingsbeskrivelsen hennes. Man måtte altså sammenligne de nye arbeidsoppgavene med de hun hadde hatt før hun gikk ut i permisjon.
Spørsmålet var i denne konkrete saken blant annet om beslutningen om å overføre arbeidsoppgavene til en annen ville blitt tatt dersom kvinnen hadde vært til stede. Ombudet mente at det kunne se ut til at arbeidsgiver hadde saklige argumenter for å flytte oppgavene over til en annen avdeling, og at begrunnelsen var uavhengig av kvinnes permisjon. Det var imidlertid vanskelig å si noe konkret om dette uten at arbeidsgiver hadde fått anledning til å redegjøre for saken. Det blir i slike saker vesentlig å få en konkret redegjørelse for hvorfor omorganiseringen er blitt foretatt på et gitt tidspunkt, og hvordan saken ville stilt seg dersom kvinnen hadde vært i aktiv tjeneste. Det kunne også være interessant å få vite om kvinnen eventuelt kunne ha blitt med til den andre avdelingen.
Likestillingsombudet oppfordret kvinnen til enten å sende en formell klage slik at ombudet kunne kontakte arbeidsgiveren, eller til å kontakte advokat, fordi saken så ut til å reise arbeidsrettslige problemstillinger som ligger utenfor Likestillingsombudets mandat å ta stilling til.
Saksnummer: 2004/191
Emne: Fødselspermisjon og overtallighet
Klager: kvinne
Lovanvendelse: § 3.0