Barnehage diskriminerte ikke ansatt på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse

• Saksnummer: 14/1235
• Lovgrunnlag: diskrimineringsloven om etnisitet 2005 § 4
• Dato for uttalelse: 6. mai 2015

Sakens bakgrunn

A hadde arbeidspraksis i barnehagen til B i X fra 4. januar til 30. juni 2011, og fra 8. august til 8. november 2011. Hun fikk tilbud om midlertidig stilling som barnehageassistent i 2012 og 2013. Den første arbeidsavtalen ble signert 12. desember 2011.

A sa opp stillingen sin den 31. desember 2013.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun hadde dårligere arbeids- og lønnsvilkår ved B i X enn andre ansatte og at dette hadde sammenheng med hennes etnisitet.

A hevder at hun mottok lavere vederlag med tanke på mengden av arbeid, sammenlignet med de øvrige barnehageassistentene. Barnehagen har ansatt seks barnehageassistenter. Alle de øvrige barnehageassistentene mottok tilsvarende årslønn som A . I tillegg mottok de øvrige assistentene lønn uten arbeidsplikt i feriemånedene. Dette var til sammen 10 uker per år. Til forskjell fra de øvrige assistentene ble A pålagt å arbeide i feriemånedene uten å motta vederlag for dette. Alle de øvrige ansatte arbeidet i 36 uker i løpet av året, mens A ble pålagt å arbeide i 46 uker i løpet av året. A ble ansatt som vikar for D. D hadde omtrent samme lønn som A , men arbeidet 10 uker mindre i året enn A .

A anfører at denne praksisen er i strid med diskrimineringsloven § 4, tredje ledd. Da A skrev under på arbeidskontrakten, var hun uvitende om arbeidsforholdene til de andre ansatte og trodde at alle hadde samme kontrakt med samme arbeidstid.

A påpeker at hun ble ansatt før tariffavtalen av 1. mai 2012 trådte i kraft. Hun må sammenlignes med de andre som ble ansatt før tariffavtalen. Hun mener at hun burde hatt samme rett som de andre ansatte til å velge om hun ville følge tariffavtalen eller ikke.

Da A oppdaget forskjellsbehandlingen, tok hun kontakt med Skolenes Landsforbund. Skolenes Landsforbund henvendte seg til B i brev av 5. juni 2012 og ba skolen om å endre kontrakten til A eller å betale henne for ti ukers merarbeid. Skolen besvarte ikke brevet.

Også de øvrige barnehageassistentene opplevde at A ble diskriminert og skrev til ledelsen i skolen om at forskjellsbehandlingen av A måtte opphøre. Brevet ble sendt den 27. november 2012. Følgende fremgår av brevet:

«Vi mener at det er vår plikt å støtte A . Hennes spesielle situasjon virker for oss som urettferdig. Vi mener at det ikke er mulig, både fysisk og psykisk å belaste en assistent på B i X med så stort antall barn (landsgjennomsnittet i en barnehage er 1 person per 6 barn, mens i denne barnehagen er en assistent alene sammen med over tjue barn i flere timer daglig) uten å gi henne ferie som utgjør kompensasjon for denne uleiligheten.

Vi mener også at det er for stor psykologisk belastning for assistenten å tåle en slik situasjon der det er kun henne som jobber uten kompensasjon i form av ferie, mens alle andre ansatte, som tilhører samme kategori og har samme arbeidsoppgaver, benytter en slik ferie. Dessuten, de som ble ansatt som assistenter på samme tid, har fått kompensasjon i form av ferie. Det bør understrekes også at A ble ansatt i stedet for D som benytter en slik ferie.

For å unngå at man føler seg diskriminert, ensom og isolert, dvs. utbrent på B, ønsker vi at A s sak avklares og at hun får benytte seg av kompensasjon i form av ferie på samme måte som de andre assistentene ansatt på heltid.»

Heller ikke dette brevet ble besvart.

A ble syk av måten hun ble behandlet på. D er nå tilbake i sin stilling og A arbeider ikke lenger på skolen. D beholdt sin 36 ukers arbeidstidsordning da hun kom tilbake.

B i X :

B i X viser i sin redegjørelse til at det ikke er grunnlag for å hevde at skolen på noe vis har diskriminert A på grunn av hennes etnisitet, verken hva gjelder fastsettelsen av hennes lønn eller omfanget av hennes ferie.

Barnehageassistenter som var ansatt før skolen fikk tariffavtale hadde avtalt arbeidstid på 36 timer i uken, 36 uker i året og ferie på 4 uker og 1 dag. I tillegg hadde disse avtale om 12 uker arbeidsfrie perioder i året fordi barnehagen var stengt i denne perioden. Imidlertid ble åpningstidene krevet endret for å ha et utvidet barnehagetilbud i ferieperioder. Det ble innledet samtaler med de faste ansatte med sikte på endringer av arbeidsavtalene. Av hensyn til arbeidsgivers begrensede styringsrett og et svært krevende arbeidsmiljø ble løsningen at de faste ansatte fikk beholde sine avtaler uendret.

A fikk midlertidig ansettelse første gang for perioden 1. januar til 3. desember 2012. Hun ble tilbudt en arbeidsavtale etter daværende lokale lønnsavtale og med de samme øvrige vilkår som skolen ønsket å nærme seg ved å foreslå nye arbeidsavtaler for de faste ansatte barnehageassistentene. Skolen understreker at tariffavtalen fra 1. mai 2012 ble lagt til grunn da A ble tilbudt en midlertidig arbeidsavtale fra 1. januar 2012. Skolen hadde behov for bemanning i flere uker i løpet av året som følge av kravet om utvidet barnehagetilbud. A fikk tilbud om et vikariat i 2012 som samtidig skulle dekke opp for behov for bemanning i friperiodene til de faste ansatte. A var en av tre assistenter som fikk tilbud om ansettelse i en overgangsperiode før avtalen ble innført. Disse fikk tilnærmet lik behandling hva gjelder lønns- og arbeidsvilkår ved ansettelse.

I perioden fra 2012 til 2014 har skolen ansatt to assistenter i fast stilling og syv i midlertidige stillinger. Alle ble ansatt i henhold til landsoverenskomsten for utdanning og hadde samme antall ferieuker som A . Det fremgår ikke av arbeidsavtalene hvorvidt assistentene er ansatt i barnehagen eller barneskolen, men skolen påpeker at hvorvidt assistentene arbeider i barnehagen eller barneskolen har ingen betydning med tanke på arbeidsvilkår og antall uker ferie. Alle assistenter ansatt etter 2012 har de samme vilkår når det gjelder lengde på ferien (fem uker) som A hadde fra 1. januar 2013, enten de arbeider i barnehagen eller barneskolen.

A fikk et nytt vikariat for perioden 1. januar 2013 til 31. august 2013 og for perioden 1. september 2013 til 31. desember 2013, begge gangene med lønns- og arbeidsvilkår i henhold til landsoverenskomsten for utdanning.

Ifølge B i X er det tidspunktet for arbeidskontraktens inngåelse, ikke etnisitet, som er avgjørende for feriens omfang.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Fra 1. januar 2014 trådte den nye diskrimineringsloven om etnisitet av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskrimineringsloven om etnisitet av 3. juni 2005. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskrimineringsloven om etnisitet av 3. juni 2005 nr. 33.

Diskrimineringsloven om etnisitet 2005

Diskrimineringsloven om etnisitet 2005 forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. § 4 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 4 fjerde ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt i første ledd blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 andre ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av forhold som nevnt i første ledd blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre, jf. § 4 tredje ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her, jf. § 4 fjerde ledd.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 10.

Av hensyn til diskrimineringsvernets effektivitet, er det innført en lempeligere bevisbyrde (grunn til å tro) enn det som er vanlig i sivile saker (sannsynlighetsovervekt). Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 10. I henhold til forarbeidene til bestemmelsen, vil det bero på en konkret vurdering hvorvidt det er grunn til å tro at diskriminering har funnet sted (Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s. 130).

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B i X har diskriminert A på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse ved fastsettelsen av hennes lønns- og arbeidsvilkår.

Er det grunn til å tro at A er blitt stilt dårligere enn andre ansatte?

For det første må A ha blitt stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, jf. diskrimineringsloven § 4. Forarbeidene opplyser at det må foretas en sammenligning for å vurdere om man er stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s. 94.

A mener at hun er stilt dårligere enn de andre barnehageassistentene. Hun anfører at hun skal sammenlignes med de som var ansatt før tariffavtalen trådte i kraft 1. mai 2012. Alle barnehageassistenter, unntatt A , hadde på tidspunktet ved A kontraktsinngåelse i desember 2011 en arbeidsfri periode på 12 uker i året (i tillegg til 4 uker ferie).

B i X har opplyst at to andre assistenter ble ansatt på samme tid som A og med tilnærmede like lønns- og arbeidsvilkår. I perioden fra 2012 til 2014 har skolen ansatt to assistenter i fast stilling og syv i midlertidige stillinger. Alle ble ansatt i henhold til landsoverenskomsten for utdanning og hadde samme antall ferieuker som A .

Det fremgår av brevet fra Skolenes Landsforbund av 5. juni 2012 og brevet fra de andre barnehageassistentene av 27. november 2012 at det ikke ble ansatt nye assistenter i barnehagen, men at de nye assistentene som angivelig ble ansatt på samme ferievilkår som A , ble ansatt i barneskolen. Ifølge B, blir imidlertid ikke assistentene ansatt i enten barnehagen eller barneskolen. De blir ansatt i B. Det fremgår således ikke av arbeidsavtalene hvorvidt de nye assistentene jobber i barneskolen eller i barnehagen. Skolen bemerker at hvorvidt assistentene arbeider i barnehagen eller barneskolen uansett ikke har betydning med tanke på arbeidsvilkår og antall uker ferie.

Diskrimineringsloven krever at en er stilt dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon. Ombudet finner imidlertid ikke grunn til å gå inn i en nærmere vurdering av spørsmålet om hvem som var i tilsvarende situasjon som A , ettersom ombudet finner at hennes lønns- og arbeidsvilkår ikke har sammenheng med hennes etnisitet/nasjonale opprinnelse, se vurderingen nedenfor.

Årsakssammenheng mellom lønns- og arbeidsvilkår og nasjonal opprinnelse/etnisitet?

Diskrimineringsloven § 4 forbyr diskriminering som skyldes nasjonal opprinnelse/etnisitet mv. Dette innebærer at det må foreligge en årsakssammenheng mellom forskjellsbehandlingen og nasjonal opprinnelse/etnisitet, jf. Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s. 205). Det må være omstendigheter som gir grunn til å tro at forskjellsbehandlingen har sammenheng med etnisitet.

A var den eneste barnehageassistenten som på tidspunktet ved kontraktsinngåelsen ikke fikk ekstra ferie. Hun var også den eneste barnehageassistenten som var av en annen nasjonal opprinnelse. A jobbet altså betydelig mer enn ansatte i barnehagen med samme lønn som henne, uten at forskjellen kunne forklares med forskjeller i ansiennitet e.l. Ombudet mener at dette er tilstrekkelig for at det er grunn til å tro at arbeidsvilkårene hadde sammenheng med nasjonal opprinnelse/etnisitet. Ombudet legger her vekt på at terskelen for at det skal foreligge grunn til å tro at diskriminering har skjedd, er ment å være lav fra lovgivers side.

Bevisbyrden går da over på B i X , som må sannsynliggjøre at det var andre grunner for at A ble ansatt på andre vilkår enn de andre barnehageassistentene, jf. diskrimineringsloven § 10. Dersom andre grunner var avgjørende, foreligger det ikke årsakssammenheng mellom handlingen og nasjonal opprinnelse/etnisitet, jf. prinsippet i Kontreadmiral-dommen (Rt. 2014 s. 402). B har gjort rede for at de ønsket å endre arbeidsavtalene til alle faste ansatte for å utvide barnehagens åpningstider. Skolen har forsøkt å forhandle med de faste ansatte om arbeidstiden, uten å lykkes. Ifølge skolen ble A ansatt nettopp for å dekke opp friperiodene til de faste ansatte slik at barnehagens åpningstider kunne utvides.

Ombudet har merket seg at det fremgår av brevet fra de andre barnehageassistentene at de som ble ansatt på samme tid som A fikk kompensasjon i form av ferie. Skolen har på sin side opplyst at de som ble ansatt på samme tid som A fikk samme antall ferieuker (fem uker). Alle som ble ansatt i overgangsperioden før tariffavtalen trådte i kraft fikk samme arbeidsvilkår med hensyn til ferie. A ble, sammen med to assistenter i barneskolen, ansatt i denne overgangsperioden. Alle tre fikk ifølge skolen tilnærmede like lønns- og arbeidsvilkår. B har som ovenfor nevnt påpekt at hvorvidt assistentene arbeider i barnehagen eller barneskolen ikke har betydning når det gjelder arbeidsvilkår og antall uker ferie. Også alle som ble ansatt etter 1. mai 2012, både i barnehagen og barneskolen, er bundet av den nye tariffavtalen som gir fem uker ferie. Det var altså på grunn av at skolen skulle til å inngå en ny tariffavtale og på grunn av at barnehagens åpningstider skulle utvides at A fikk fem uker ferie. Det avgjørende for feriens omfang var således ikke nasjonalitet, men tidspunktet for inngåelse av arbeidskontrakten.

Ombudet har forståelse for at A oppfattet arbeidskontrakten som urimelig. Arbeidsgiver har imidlertid sannsynliggjort at A ’ etnisitet/nasjonale opprinnelse ikke ble vektlagt når det gjelder hennes arbeidskontrakt, men at det var den forestående tariffavtalen og ønsket om et utvidet barnehagetilbud som var avgjørende for hennes arbeidsvilkår.

Konklusjon

B i X har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet overfor A ved fastsettelsen av hennes lønn og ferie.