Mistanke om oppdeling av grupper i barnehage på grunn av etnisitet

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klagen av 21. august 2014 fra foreldrene A og B, C og D, og E. Ombudets presentasjon av sakens fakta bygger på partenes skriftlige redegjørelse i saken.

X er en privateid barnehage som består av tre avdelinger, herunder én småbarnsavdeling («Marihøna»), én mellomavdeling («Sommerfugl») og én storbarnsavdeling («Humla»). Denne saken gjelder de to avdelingene «Sommerfugl» og «Humla». På disse avdelingene var det høsten 2014 henholdsvis 19 barn i alderen 2-5 år, og 20 barn i alderen 3-5 år.

Ved opptak til barnehageplass spørres det om barnets morsmål og om tospråklighet. Utover dette vet barnehagene normalt ikke noe om barna som skal begynne i barnehagen når det gjelder etnisitet, nasjonalitet, hudfarge og/eller språk. De kjenner imidlertid barna som kommer fra småbarnsavdelingen «Marihøna».

Når barna skal plasseres på avdelingene, skjer det, ifølge X barnehage, ut fra følgende kriterier:

• Alder
• Kjønn
• Søsken
• Spesielle behov
• Språk 
• Vennskap

Høsten 2014 var tre av barna søkere utenfra, mens 11 av barna kom fra småbarnsavdelingen «Marihøna». Barna fra «Marihøna» ble fordelt med fem barn til «Sommerfugl» og seks barn til «Humla». De tre søkerne utenfra ble plassert på «Sommerfugl».

På «Sommerfugl» er to av barna som ble tatt inn 2 år gamle. Videre skulle «Sommerfugl ha inn jenter i år, slik at det ble likt fordelt mellom kjønnene. Det ble plassert to gutter og tre jenter på «Sommerfugl». Fire av disse har barnehagen opplyst som språksterke, og barnehagen mente de også gikk fint sammen. Når det gjelder de tre nye barna, har barnehagen opplyst at de er norske barn, oppgitt med norsk som morsmål.

På «Humla» er to av barna kommet dit fordi de har søsken på samme avdeling. De fire siste barna er de yngste i 2011-kullet. To av disse er tvillinger og har godt av å være sammen. Ett av barna trenger ekstra oppfølging og er plassert på «Humla» fordi «Sommerfugl» også har barn som krever ekstra oppfølging.

Resultatet etter høstens fordeling er at avdeling «Sommerfugl» har ett barn med to etnisk norske foreldre, mens avdeling «Humla» har minst ti barn med to etnisk norske foreldre. For de resterende barna på «Humla» er det både barn med én forelder og med to foreldre med minoritetsbakgrunn. Alle barn med mørk hudfarge er på avdelingen «Sommerfugl».

X barnehage har ikke redegjort nærmere for avdelingssammensetningen, herunder hvordan avdelingene som helhet ser ut når det gjelder barnas hudfarge, og barnas og foreldrenes etnisitet. Påstanden om at barna med mørk hudfarge er plassert på «Sommerfugl», og at alle barn med to etnisk norske foreldre (med ett unntak) er plassert på «Humla», er imidlertid ikke tilbakevist.

A tok første gang kontakt med ombudet 18. juni 2014 for å få veiledning om saken. Hennes bekymring hadde bakgrunn i at hennes sønn skulle over fra småbarnsavdelingen til storbarnsavdelingen. Hennes sønn er ikke etnisk norsk og ble plassert på «Sommerfugl». Styreleder i X barnehage, F, tok kontakt med ombudet 14. august 2014 for å få veiledning om samme forhold. Ombudet har til begge parter gitt uttrykk for at ombudet mener inndelingen, slik den har blitt beskrevet, er uheldig. Ombudet har videre sagt at ombudet ikke før har tatt stilling til om en slik inndeling er ulovlig.

Ombudet har anbefalt partene å prøve å finne frem til en minnelig løsning. Klagerne har svart at de, uavhengig av en eventuell minnelig løsning, ønsker ombudets uttalelse for å få avklart om X barnehage sin praksis er i strid med diskrimineringsloven.

Klagerne har fremsatt krav om at fem av barna fra «Sommerfugl» blir flyttet til «Humla». Barnehagen har motsatt seg dette med den begrunnelse at å flytte barn kan skape usikkerhet hos barna det gjelder ved at de må forholde seg til nytt personale og nye barn. Foreldrene stiller seg uforstående til at dette er et problem siden dette forslaget kom opp tidlig i semesteret, og fordi barnehagen har sagt at barna leker sammen på tvers av avdelingene opptil 3 timer per dag. Partene har dermed per dags dato ikke kommet til enighet i saken.

Partenes syn på saken

A og B, C og D, og E

mener at X barnehage diskriminerer barna deres på grunn av etnisitet og hudfarge ved at barna er inndelt i avdelinger slik at alle barna med mørk hudfarge er plassert på avdelingen «Sommerfugl», og ved at alle med to etnisk norske foreldre, med ett unntak, er plassert på «Humla». De viser også til at de tre nye barna, som alle hadde utenlandsk navn, ble plassert på «Sommerfugl» og ikke «Humla». De mener at barnehagen med dette praktiserer etnisk segregering, og at barnehagen må ta barnas etnisitet i betraktning når de fordeler barn på avdelingene.

Det har vært uenighet blant foreldrene om de mener at inndelingen av barn etter hudfarge var tilsiktet fra barnehagens side. Uavhengig av barnehagens hensikt, er det imidlertid resultatet av inndelingen klagerne først og fremst reagerer på. De mener at inndelingen slik den er nå er uheldig for barna, og at inndelingen kunne vært unngått om barnehagen hadde tatt hensyn til barnas etnisitet når de delte inn i avdelinger.

De mener for øvrig at barnehagens henvisning til at alle barna er norske og snakker norsk, er irrelevant for saken. Det er i vedlegg til redegjørelsene knyttet bemerkninger til at inndelingen har en negativ innvirkning på barnas språkutvikling. Det er imidlertid senere presisert at språk ikke er årsaken til at de ønsker å klage. Videre har de stilt spørsmål ved om barna har fått likeverdige tilbud på de to avdelingene.

X barnehage

avviser for det første at de har lagt vekt på hudfarge og/eller etnisitet ved fordelingen av barn på «Sommerfugl» og «Humla». De viser til at alle barna som begynte på «Sommerfugl» i høst er norske, og at foreldrene har oppført norsk som morsmål på samtlige barn. De viser videre til at barnehagen i utgangspunktet ikke vet noe om barnas hudfarge før de begynner i barnehagen, og at hudfargen derfor ikke kan tas i betraktning når de skal fordele barn på avdelingene.

Barnehagen har ikke avkreftet at alle barna som er mørke i huden er plassert på avdeling «Sommerfugl», men har svart at inndelingen har skjedd uavhengig av barnas hudfarge og at barnehagen er «fargeblinde». Inndelingen, slik den er i dag, er etter barnehagens syn alene et resultat av de kriteriene barnehagen benytter når de fordeler barna på avdelingene. Etnisitet og/eller hudfarge er ikke, og kan ikke være, et slikt kriterium.

Ombudet har bedt om barnehagens kommentar til påstanden om at inndelingen er uheldig for barna. Barnehagen har ikke svart direkte på dette, men viser til at fokuset på hudfarge er uheldig. De stiller seg spørrende til hvordan en fordeling etter hudfarge og/eller etnisitet skulle foregå og bemerker at hudfarge er en egenskap ved barna barnehagen ikke ønsker at det skal settes fokus på. Barnehagen har ikke knyttet bemerkninger til at barna med to etnisk norske foreldre er samlet på «Humla».

Ombudet har også bedt om en kommentar til foreldrenes påstand om at utfallet kunne vært unngått om barnehagen tok barnas etnisitet i betraktning. Barnehagen har ikke svart direkte på dette, men viser til at resultatet var annerledes for 2 år siden, og at resultatet vil bli annerledes til høsten når ni av barna fra «Humla» skal begynne på skolen. Barnehagen presiserer imidlertid at tilbudet på de to avdelingene er likeverdige.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. loven § 6 første ledd. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes som diskriminering på grunn av etnisitet. Loven gjelder på alle samfunnsområder, herunder i barnehage og skole.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer blir stilt dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn. Personer tilhørende en etnisk gruppe kan komme systematisk dårligere ut som følge av strukturer, samfunnsordninger, regler eller praksis som slår uheldig ut for gruppen.   Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i § 6 når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet, og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

At diskrimineringsvernet også gjelder i barnehagene, følger av diskrimineringsloven, og er også presisert i barnehageloven § 1. Formålet med barnehagen er blant annet «å fremme demokrati og likestilling og motarbeide alle former for diskriminering». Det er videre presisert i Rammeplan for barnehager at det kulturelle mangfoldet i samfunnet skal gjenspeiles i barnehagen (s 8, om barnehagens samfunnsmandat). Disse bestemmelsene gjelder både private og offentlige barnehager. Hverken Rammeplan for barnehager eller barnehageloven gir konkrete retningslinjer for hvilke kriterier som skal benyttes ved fordeling av barn på avdelinger. Kriteriene fastsettes dermed av den enkelte barnehage.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen eller unnlatelsen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 24.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X barnehage har handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6 fordi barna er inndelt slik at det har blitt en svært ujevn fordeling når det gjelder barnas og foreldrenes etnisitet/hudfarge. Den ujevne inndelingen innebærer både at alle barna med mørk hudfarge er plassert på avdelingen «Sommerfugl», og at alle barna med to etnisk norske foreldre, med ett unntak, er plassert på avdelingen «Humla». Klagerne mener inndelingen medfører at barnehagen praktiserer etnisk segregering.

X barnehage har i sin redegjørelse presisert at etnisitet og/eller hudfarge ikke har vært et kriterium ved inndeling av barn på avdelingene. Det har vært noe uenighet blant klagerne om de mener at hudfarge og/eller etnisitet faktisk har hatt betydning for inndelingen av barna på avdelingene. Ombudet har imidlertid ikke holdepunkter for å anta at etnisitet og/eller hudfarge har hatt direkte betydning for inndelingen. Spørsmålet er dermed om det foreligger indirekte forskjellsbehandling.

Indirekte diskriminering kjennetegnes ved at det isolert sett ikke er noe «galt» med en bestemmelse, handling eller liknende. Det er dermed ikke noe krav om en diskriminerende hensikt for at bestemmelsen eller handlingen er diskriminerende. En bestemmelse/handling som tilsynelatende er nøytral kan være ulovlig dersom den i praksis får en negativ virkning for visse grupper, som ikke er saklig begrunnet.

Et vilkår for at en handling skal være forskjellsbehandling etter loven, er at noen stilles dårligere enn andre de kan sammenlikne seg med. Om kriteriet «stilt dårligere» sies det i forarbeidene til diskrimineringsloven om etnisitet (Ot.prp. nr. 33, 2004-2005):

«Handlingen må få en negativ virkning av en viss betydning for at det skal hevdes at en person blir indirekte diskriminert. Vurderingstemaet vil være hvor belastende eller inngripende virkningen er overfor den eller de som rammes.» jf. punkt 10.3.3.3 s. 96.

Den ene av foreldrene har i sin redegjørelse hevdet at tilbudene som gis på de to avdelingene er ulike, blant annet ved at «Humla» har flere leker og flinkere personale. Barnehagen har avvist dette. Begge avdelingene ledes av pedagoger som samarbeider om avdelingsplanene hvert år, og gjennomføring av planene diskuteres ukentlig på ledermøter. Det pedagogiske tilbudet er dermed det samme, men «Sommerfugl» har gjennomført noe mer av sine planer fordi pedagogen på «Humla» har vært borte fra arbeidet en lengre periode.

Det er dermed påstand mot påstand når det gjelder ulikheter i tilbudet på de to avdelingene. For at bevisbyrden skal gå over på barnehagen, må det foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det foreligger en forskjellsbehandling. Ombudet finner det ikke sannsynliggjort at tilbudene er ulike. Det må dermed legges til grunn at det pedagogiske tilbudet som gis på de to avdelingene er likeverdig.

Spørsmålet er etter dette om skjevheten når det gjelder etnisitet i seg selv likevel kan medføre at det foreligger en forskjellsbehandling. Altså om alle barna i barnehagen stilles dårligere enn barn i andre barnehager fordi de har et segregert tilbud.

Foreldrene viser til at barna legger merke til at de er inndelt etter hudfarge og etnisitet, og at dette er skadelig for barna. Barnehagen er ikke enig i at barna legger merke til dette, og mener at barna aldri bruker hudfarge for å beskrive eller skille barna fra hverandre. De mener imidlertid at også barnas bevissthet omkring dette har økt etter at saken har kommet opp.

Segregering i tradisjonell forstand er definert som å skille enkelte menneskegrupper fra hverandre innenfor samme samfunn. Begrepet har først og fremst blitt benyttet for å beskrive enkelte lands forsøk på å opprette sosiale skiller etter etniske skillelinjer, som for eksempel apartheid i Sør-Afrika. Begrepet brukes imidlertid også om utilsiktede skiller, som for eksempel segregerte bydeler. Et slikt skille kan være til hinder for mangfold og likeverd, selv om det ikke er tilsiktet.

Ombudet mener at en inndeling etter hudfarge og etnisitet i barnehagen, selv om den er utilsiktet, må ses som en form for segregering som kan være uheldig for barna.

I sak 11/2361 (Bjerke vgs) uttalte ombudet at en inndeling etter etnisitet utgjør segregering, og at segregering som samfunnsordning utgjør en forskjellsbehandling på grunn av etnisitet. Bjerke vgs valgte å plassere elever med norsk som morsmål samlet i to av klassene. Formålet var å sørge for å ivareta mangfold på skolen, som hadde en svært stor andel elever med annet morsmål enn norsk, og som opplevde at etnisk norske elever søkte seg til andre skoler. Ombudet kom til at virkemiddelet som ble benyttet medførte at alle de berørte klassene ble stilt dårligere, fordi segregering er i strid med prinsipper om likebehandling og likeverd. En klasseordning som er «separat» på grunn av elevenes etniske bakgrunn innebærer direkte forskjellsbehandling. Dette gjaldt uavhengig av om klassene fikk et likeverdig tilbud. Et prinsipp om «likeverdig, men separat», jf. begrepet «separate but equal» som er kjent fra amerikansk borgerrettighetskamp, har ingen plass i norsk utdanningssystem.

Denne saken skiller seg fra saken om Bjerke vgs., fordi det ikke kan legges til grunn at inndelingen er tilsiktet. Det er imidlertid ikke et krav om en diskriminerende hensikt for at noe skal være diskriminering. Også den segregerende virkningen vil i utgangspunktet være omfattet av diskrimineringsvernet.

Det kan likevel ikke være slik at enhver inndeling med den virkning at det skapes skiller er diskriminerende. Det problematiske er når samfunnet legger opp til å skille på bakgrunn av etnisitet/hudfarge, eller dersom resultatet gjennomgående medfører faktisk segregering, selv om tilbudene er likeverdige. Etter ombudets syn er det denne systemtenkningen «separate but equal» som bør motvirkes. Dersom det i denne saken er snakk om et enkeltstående uheldig utfall, og ikke et systematisk skille, vil det i utgangspunktet ikke være en ulovlig segregering.

Spørsmålet blir dermed for det første om det er noe ved bruken av kriteriene for inndeling av barn som i seg selv medfører et segregerende resultat. Dersom det ikke er det, blir spørsmålet om avdelingssammensetningen i år og tidligere år tilsier at kriteriene faktisk gir et slikt systematisk skille.

Kriteriene i X barnehage er kjønn, alder, søsken, spesielle behov, språk og vennskap.

Kjønn er det eneste kriteriet det følger direkte av Rammeplan for barnehager at det skal tas hensyn til. Utover dette er det ikke gitt nasjonale retningslinjer for hvilke kriterier som skal benyttes ved inndeling av barn på avdelinger i barnehagen. Det er dermed opp til den enkelte barnehage å utforme disse. Det kan imidlertid leses ut av Rammeplanen for barnehager sammenholdt med barnehageloven at også alder, spesielle behov og språk er saklige og viktige kriterier for å få en god fordeling av barn på avdelinger.

Barnehagen har forklart at kjønn hadde betydning for inndelingen høsten 2014. Alder tas det hensyn til på grunn av pedagogisk opplæring og tilrettelegging ut fra barnas behov. Barnehagen har valgt å la de yngste av de eldste barna gå på «Humla» som er en mellomavdeling. Når det gjelder kriteriet spesielle behov, har barnehagen vist til at noen barn trenger ekstra oppfølging, og at de forsøker å fordele barna på ressursene blant de ansatte i barnehagen. Altså blir barn med spesielle behov fordelt på begge avdelingene.

Språk blir tatt hensyn til ved å fordele de språksterke barna på ulike avdelinger.  Barnehagen har opplyst om at språkferdighetene på de to avdelingene anses som jevnt over gode, men at det høsten 2014 både var henholdsvis to barn på «Sommerfugl» og fire barn på «Humla» som hadde problemer med språket, slik at det ble innhentet hjelp utenfra.

Om kriteriet søsken skriver barnehagen at dette tas hensyn til fordi noen barn har godt av å gå sammen med søsken, mens andre bør være adskilt. På «Humla» var to av barna kommet dit fordi de hadde søsken på samme avdeling, og to nye var tvillinger og ble plassert sammen. Dette tvillingparet ble plassert på «Humla» også av hensyn til alderssammensetning (de er født sent på året).

Det siste kriteriet som er listet opp, er vennskap. I dette ligger en vurdering av hvilke barn som «går godt sammen». Slik ombudet forstår redegjørelsene, er det barnehagen som foretar en vurdering av hvilke barn som leker godt sammen. Eventuelt kan foreldrene mene noe om dette når de søker om plass.

Ombudet ser at dette er et kriterium som gir barnehagen stor grad av skjønn, og som er egnet til å opprettholde allerede uheldige inndelinger. I den grad vennskap hadde betydning for inndelingen høsten 2014, fremgår det imidlertid av barnehagens redegjørelse at dette var i sammenheng med andre kriterier, som for eksempel søsken og språk. Ombudet finner dermed ikke grunn til å tro at noen av barna høsten 2014 ble plassert kun på grunnlag av hvem de gikk godt sammen med.

Slik ombudet ser det, er det etter dette ikke noe ved bruken av kriteriene høsten 2014 som tilsier at inndelingen skulle bli segregerende.

Foreldrene har innvendt at resultatet i seg selv tilsier at barnehagen burde tatt hensyn til etnisitet når de fordelte barna. Barnehagen mener imidlertid at etnisitet/hudfarge ikke kan være et slikt kriterium.

Ombudet er enig i at en etterprøving av avdelingssammensetning etter hudfarge kan være problematisk i seg selv. Begge parter er dessuten i utgangspunktet enige om at hudfarge ikke er en egenskap som bør gis betydning i barnehagen.

Det kan likevel ikke være tvilsomt at kriteriene som barnehagen benytter ikke er egnet til å sikre en fordeling av barn også når det gjelder etnisitet/hudfarge. Ombudet mener imidlertid at resultatet ikke kan reise spørsmål om diskriminering med mindre det er et mønster i segregeringen, slik at det kan konstateres en forskjellsbehandling.

Det neste spørsmålet er derfor om bruken av kriteriene systematisk fører til et liknende resultat, eller om høstens inndeling var tilfeldig.

Foreldrene har sagt at inndelingen også var uheldig i fjor. X barnehage har ikke bestridt dette, men har skrevet i sin redegjørelse at inndelingen var annerledes for 2 år siden. Barnehagen viser videre til at inndelingen neste høst vil bli annerledes fordi det da er ni barn fra «Humla» som skal begynne på skolen, og mange barn skal flyttes fra «Marihøna». De har spesifisert at det da også vil bli barn med mørk hudfarge på «Humla».

Ombudet finner at det må legges til grunn at inndelingen var uheldig også i 2013. Ombudet har stor forståelse for at denne saken oppleves vanskelig for foreldrene. I et barns liv er ett og to år mye, og det er svært uheldig om barna i tidlig alder opplever at deres etnisitet/hudfarge har betydning for hvor i barnehagen de er plassert. Ombudet mener imidlertid at dette ikke er nok til å legge til grunn at kriteriene, eller barnehagens bruk av dem, gir en systematisk segregert inndeling. Ombudet kan dermed ikke se at X barnehages handlemåte er i strid med diskrimineringsloven.

Ombudet ønsker imidlertid å understreke at dersom avdelingssammensetningen gjentatte ganger fremstår segregert, mener ombudet dette kan tilsi at praksisen om fordeling av barn på avdelingene kan reise spørsmål om diskriminering. Enten fordi det er noe galt med kriteriene i seg selv, eller fordi barnehagens praksis medfører et slikt resultat.

Ombudet oppfordrer på denne bakgrunn barnehagen til å vurdere på hvilken måte man best legger til rette for mangfold i barnehagen. Det følger av barnehageloven § 1 at barnehagen skal «fremme demokrati og likestilling og motarbeide alle former for diskriminering». Det er videre presisert i Rammeplan for barnehager at det kulturelle mangfoldet i samfunnet skal gjenspeiles i barnehagen (s 8, om barnehagens samfunnsmandat).

Konklusjon

X barnehage har ikke handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6 ved fordeling av barn på storbarnsavdelingene i 2014.