14/2374 Kommune diskriminerte ikke på grunn av språk

A klaget på at hun ble innstilt som nr. 5 til en stilling som sekretær ved en skole. Hun fikk beskjed om at hun trengte å forbedre sin muntlige norsk. Kommunen anførte at A ikke var best kvalifisert til stillingen. Det ble ikke lagt frem tidsnær dokumentasjon på kvalifikasjonsvurderingen.

Ombudet konkluderte med at det var grunn til å tro at kommunen hadde diskriminert A i ansettelsesprosessen. Kommunen hadde ikke dokumentert at andre grunner enn språk som var avgjørende for at A ble innstilt som nr. 5.

Kommunen klaget på ombudets uttalelse. Kommunen la frem en omfattende redegjørelse for hvorfor skolen mente at A ikke var personlig egnet til stillingen. Ombudet omgjorde uttalelsen og konkluderte med at det var andre grunner enn språk som var avgjørende for at A ikke fikk stillingen.

A har påklaget omgjøringen til Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

• Saksnummer: 14/2374
• Lovgrunnlag: diskrimineringsloven om etnisitet § 6
• Dato for uttalelse: 28. september 2015
• Dato for omgjøring: 26. januar 2016 

Sakens bakgrunn

A søkte på en stilling som sekretær ved B skole og barnehage i C kommune. Hun ble innkalt til intervju og innstilt som nr. 5. Hun fikk ikke stillingen.

Ombudet viser til vår uttalelse av 28. september 2015 for en nærmere omtale av sakens bakgrunn.

Partenes syn på saken

C kommune:

C kommune hevder at det var andre grunner enn språk som var avgjørende for at A ble innstilt som nr. 5 til stillingen.

I prosessen var det tre representanter fra kommunen med på intervju. En av dem tok på egenhånd notater under intervjuet. Etter hvert intervju ble det foretatt en kort sammenfatning av kandidaten, før man gikk videre til neste intervju. Alle fem intervjuene gikk over et kort tidsrom og det ble deretter holdt et innstillingsmøte. Prosessen i innstillingsmøtet foregikk slik at hver enkelt kandidats intervju ble diskutert og så sammenlignet. Notatet som den ene av de tre forfattet var lite dominerende i møtet, da det var inntrykket og innholdet i det kandidatene hadde vist i intervjuet som var tema for diskusjon. Det som fremkom tydelig for kommunen etter intervjuprosessen var at A skilte seg negativt ut på personlig egnethet og fleksibilitet.

Som vist til i tidligere dokumentasjon har ikke kommunen rutiner på referat/notater i tilsettingsprosesser. Dette er svært beklagelig, da særskilt i en slik situasjon som dette, hvor man i ettertid ser at det eneste tidsnære dokumentasjonen man faktisk har, som er notatet til den ene intervjueren, ikke samsvarer med de faktiske vurderinger som ble gjort i prosessen.

Ifølge kommunen kjørte A helt fra begynnelsen sitt eget løp i intervjusituasjonen. Hun kom inn, hilste og begynte straks å ordne med papirer, dokumenter og legge dem effektivt ut på bordet. Hun var svært opptatt av sine papirer, og det ble oppfattet som vanskelig å bryte inn i hennes mønster der og da. Første del av intervjuet dominerte A med fremleggelsen av papirene og disse ble fremlagt mekanisk og strukturert. Kommunen fikk bekreftet ved denne hendelsen at A antakeligvis er svært nøyaktig og strukturert. Kommunen var selvsagt på utkikk etter struktur, men det ble i situasjonen oppfattet som lite fleksibelt og lite lyttende/oppmerksomt på omgivelsene rundt, da det ikke nødvendigvis var så viktig for kommunen at disse ble presentert i intervjuet så omgående som A gjorde.

Da denne delen var ferdig, tok D over intervjusituasjonen og ledet an videre. Under resten av intervjuet forsøkte kommunen å få et bilde av hvem personen A var. Når hun ble stilt spørsmål, svarte hun mekanisk og virket kald, uttrykksløs og smilte lite. Hun svarte effektivt og nøyaktig, men kommunikasjon, slik kommunen ser det, handler mye om hvordan man ved sin væremåte svarer på spørsmål/har en dialog. Hun var i situasjonen lite imøtekommende, og det virket som om hun hadde en innøvd dialog. Dette medførte at intervjuet bar preg av å være en spørsmål-svar situasjon fremfor en dialog med flyt.

Under intervjuet spurte D A om hun hadde mye fravær. Dette ble fra As side misforstått, og hun trodde hun ble spurt om helse. Under denne hendelsen fikk kommunen et bilde av hennes personlighet, da det var tydelig at hun ble stresset av at hun selv hadde misforstått. A skiftet plutselig sinnsstemning fra å være kald og uttrykksløs, til skarp, kort i tale og tydelig stresset. Hun hadde vanskelig for å uttrykke seg midt oppi denne situasjonen og kommunen oppfattet ikke at det var språket som var problemet, men snarere at den stressede situasjonen gjorde henne irritabel og hennes korte, mekaniske svar ble enda kortere og mer kontant. Hennes væremåte lukket seg ytterligere og hun fikk opp en slags «forsvarsmur». Hun kommuniserte ut, slik kommunen oppfattet det, at hun ville taklet dårlig å bli konfrontert med feil hun selv eventuelt har gjort. Det ble vurdert dit hen at ettersom en skolesekretær jevnlig får telefoner og besøk fra foresatte med påstander om at skolen har gjort feil, eller at sekretæren selv har gjort feil, så ville A takle dette dårligere enn de øvrige innstilte. Det ble også satt spørsmålstegn ved om hun ville klare å behandle alle typer henvendelser, også urettferdige og urettmessige henvendelser fra sinte foresatte, barn, barn med diagnoser, på en respektfull og serviceinnstilt måte, slik man i offentlig forvaltning bestreber seg på å gjøre til alle tider.

Hennes manglende empatiske evner gikk også inn i ovennevnte vurderinger, sammenholdt med manglende egenskaper i samhandling med barn. Disse etterspurte egenskaper står i kontrast, slik kommunen oppfattet henne, med den mekaniske, kalde fremtoningen hun hadde under intervjuet. Det var vanskelig å skulle forestille seg A i en rolle hvor store deler av arbeidsdagen innebærer en samhandling med barn. Det er viktig at barna og deres foresatte føler at skolen er åpen for dialog og at ingen henvendelse er for liten eller uviktig. Skolesekretæren står i front, ofte som skolens ansikt utad og det er derfor avgjørende at hun eller han kommuniserer ut en respektfull og ydmyk holdning hvor man først og fremst er lyttende og åpen. As forsvarsmekanisme under intervjuet da hun oppfattet at hun hadde gjort en feil/oppfattet feil, var å lukke seg og bli svært kort i tale. Det er mindre viktig for kommunen at det som kommuniseres ut har riktig aksent, er grammatisk korrekt eller at ordforrådet er svært bredt. Det som kommunen imidlertid syntes er avgjørende er at det som kommuniseres ut gjøres med respekt, med en positiv serviceinnstilling og at sekretæren som kommuniserer er åpen.

Når det gjelder As attester så betviler ikke kommunen at hun er pålitelig og at hennes arbeidsoppgaver ble utført på en god og nøyaktig måte. Dette var egenskaper kommunen raskt identifiserte som korrekte i intervjusituasjonen. Imidlertid oppfattet ikke kommunen A som blid og positiv. Det kan selvsagt være alvoret i en intervjusituasjon som var bakgrunnen for at disse egenskapene ikke fremkom, men kommunen oppfattet henne som kald og uttrykksløs.

Ingen av de innkalte til intervju hadde tidligere jobbet som skolesekretær og ingen hadde jobbet i samhandling med barn. Det var derfor viktig å se etter egenskaper som bekreftet/avkreftet evnen til samhandling med barn. Hos de fire andre kandidatene fremstod de alle som varme og imøtekommende i forskjellige grad, men alle i høyst større grad enn A. Åpenhet, imøtekommenhet og varme, er egenskaper som barn lett trekkes mot og følger seg bekvemme med.

Kommunen så at de egenskaper som A klart viste under intervjuet, nemlig nøyaktighet, effektivitet og struktur også var egenskaper de øvrige kandidatene hadde i tilstrekkelig grad, om ikke i samme grad som A. Ettersom ingen av kandidatene passet 100 % inn i stillingsbeskrivelsen, måtte kommunen foreta en vurdering på om kandidaten lot seg «forme» etter stillingen.

Ettersom A ikke ble oppfattet som åpen, lyttende og imøtekommende, var det vanskelig å se for seg at hun var fleksibel og åpen for å tilegne seg de kommunikasjonsegenskaper hun etter kommunens mening så tydelig manglet. Det ble lagt avgjørende vekt på at det kan være vanskelig å tillære seg personlige egenskaper som empati, åpenhet, og positivitet hvis ikke grunnlaget er der å bygge på. Særskilt vanskelig er dette dersom vedkommende ikke er tilstrekkelig fleksibel og åpen for at dette er egenskaper som man muligens behøver å utvikle.

A:

A viser til at de tidsnære dokumentene i saken (e-posten fra D og notatet fra intervjuet) underbygger at det var hennes språkkunnskaper som var hovedårsaken til at hun ble innstilt som nr. 5.

A kjenner seg overhodet ikke igjen i kommunens beskrivelse av hennes personlighet. Hun viser til at kommunens vurdering av henne er helt motsatt av det som står i hennes attester fra tidligere arbeidsgivere.

A stiller spørsmål ved hvordan kommunen kan ha gjort en så grundig vurdering av hennes personlige egenskaper etter kun omtrent én times intervju. A stiller videre spørsmål ved hvordan kommunen kan huske detaljer om hennes væremåte og egenskaper over ett år etter intervjuet når de ikke hadde noen notater.

A viser til at beskrivelsen av henne i kommunens klage er helt motsatt av notatet fra en av intervjuerne som oppfattet henne som snill, hjelpsom, sosial, nøyaktig, blid, saklig, effektiv, med evne til å sette seg inn i andres situasjon, pliktoppfyllende, analytisk, lojal, rettferdig og adekvat.

A stiller spørsmål ved hvordan hun kan mangle empati til barn når hun selv oppdrar en jente. Hun viser også til at kommunen ikke stilte krav om disse egenskapene i utlysningsteksten.

A viser til at Sivilombudsmannen flere ganger har uttalt at hensynet til god forvaltningsskikk tilsier at hovedpunktene i tilsettingsprosessen blir nedtegnet og dokumentert skriftlig, se blant annet ombudsmannens årsmelding for 2008 s. 96 (SOMB-2008-22).

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er "grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om C kommune har sannsynliggjort at andre forhold enn språk var avgjørende for innstillingen til stillingen som sekretær ved B skole og barnehage.

C kommune har lagt frem nye opplysninger i sin klage på ombudets uttalelse. Kommunen har redegjort grundig for sin anførsel om at personlige egenskaper var avgjørende for innstillingen.

Kommunen har ingen etterprøvbar dokumentasjon som kan støtte kommunens anførsel om at personlige egenskaper var avgjørende. I utgangspunktet skal ombudet legge mindre vekt på dokumenter som ikke er tidsnære.

Høyesterett har slått fast i NAV Smøla-saken (Rt. 2012 s. 424) at manglende tidsnær dokumentasjon ikke nødvendigvis er avgjørende for utfallet av saken. Det må gjøres en totalvurdering av bevisene i saken. Dette er blitt fulgt opp i Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis, se blant annet sak 19/2015 der nemnda uttaler følgende:

«I tilfeller der bevisbyrden snus, har nemnda vurdert om innklagede likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Det har således ikke vært ett enkelt dokument eller vitneutsagn som har gjort at bevisbyrden anses oppfylt. Nemnda har normalt krevd at dokumentasjonen er etterprøvbar og ikke utarbeidet i ettertid (tidsnær dokumentasjon).»

I sak 19/2015 tilsa manglende tidsnær dokumentasjon at klager hadde blitt diskriminert. Likevel fant nemnda at klager ikke hadde blitt diskriminert etter en totalvurdering av bevisene i saken. Nemnda la blant annet vekt på bevis som først ble lagt frem etter at ombudet hadde avgitt uttalelse.

Ombudet mener at det også i dette tilfelle må gjøres en totalvurdering av bevisene i saken. Det faktum at kommunen ikke nedtegnet sine vurderinger av de ulike søkerne til stillingen, bortsett fra det ene notatet fra en av de som var til stede, betyr ikke i seg selv at språk ble vektlagt i vurderingen av A. Det fremgår for øvrig ikke av notatet nedtegnet av den ene intervjueren hvorvidt stikkordene der var intervjuerens vurderinger av A, eller om det var nedtegnelse av uttalelser A kom med om seg selv.

Kommunens redegjørelse er grundig og detaljert. Ombudet finner kommunens redegjørelse troverdig. Det er ingen holdepunkter i saken for at kommunens redegjørelse er konstruert i ettertid for å avvise påstander om diskriminering, slik A antyder.

A bestrider kommunens vurdering av hennes personlige egenskaper som mangelfulle for å fylle den aktuelle stillingen. Ombudet har ingen forutsetninger for å overprøve vurderingen av As personlige egenskaper. Ombudets konklusjon innebærer kun at kommunen har gitt en troverdig forklaring på hvordan de vurderte A under intervjuet. Ombudet tar ikke stilling til hvorvidt A faktisk mangler de etterspurte personlige egenskapene.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at C kommune har sannsynliggjort at andre forhold enn språk var avgjørende for at A ble innstilt som nr. 5 til stillingen som sekretær ved B skole og barnehage.

Ombudet oppfordrer kommunen til å etterstrebe skriftliggjøring av vurderingene i fremtidige ansettelsesprosesser.

Konklusjon

C kommune har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering i diskrimineringsloven om etnisitet § 6 overfor A ved ansettelsesprosessen til stillingen som sekretær ved B skole og barnehage.