Delvis diskriminert på grunn av etnisitet ved avlønning

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om diskriminering på grunn av etnisitet ved fastsetting av lønn til A, som er lege.

A er fra X. Hun flyttet til Norge da hun fikk jobb ved B i oktober 2013. I henhold til arbeidskontrakten ble hun ansatt som «lege under introduksjon» den 21. oktober 2013. As årslønn ved ansettelse ble satt til 356 000 kroner. Stillingen var i utgangspunktet et engasjement fra 21. oktober 2013 til 28. februar 2014. A ble rekruttert til stillingen på bakgrunn av at hun tidligere hadde søkt på en utlyst stilling, hvor hun ikke kom i betraktning.

A er autorisert lege og spesialist i fysikalsk medisin og rehabilitering fra X. Hun har over 10 års arbeidserfaring som lege fra X. I februar til juni 2013 gjennomførte hun obligatorisk kurs i nasjonale fag for leger ved Universitetet i Tromsø. Hun fikk på bakgrunn av dette legeautorisasjon i Norge fra 19. juli 2013. Autorisasjonen er gyldig frem til 7. juli 2047. A gjennomførte nivå tre i norsk ved Universitetet i Oslo sommeren 2013.

På klagetidspunktet hadde A ikke fått godkjent sin spesialistutdanning i fysikalsk medisin og rehabilitering, da hun manglet 18 måneders arbeid ved et universitetssykehus.

I forbindelse med rekrutteringen av A, fikk hun den 25. september 2013 følgende epost fra daværende administrerende direktør ved B: «Hei igjen, A! Endelig kommer vårt forslag til engasjementskontrakt! Vi har hatt litt «problemer» med hvilke tittel du skal ha i din opplærings/introduksjon, men har valgt å kalle deg lege i introduksjon. Dette innebærer at vi planlegger at du ut engasjementsperioden skal veksle mellom å samarbeide med våre ulike yrkesgrupper, og kanskje også hospitere hos et samarbeidende sykehus. Målet er at du skal bli mer kjent med norsk, metoder og kultur norsk helsevesen og vi\ skal bli bedre kjent med deg. Siktemålet vårt, er at om både du og vi er tilfreds med utviklingen medio februar, kan vi inngå en arbeidsavtale hvor du ansettes fast som lege med virkning fra 13.1.2014. Vi må også selvfølgelig ha alle formaliteter ordnet, bl.a. arbeids- og oppholdstillatelse før du kan begynne. Vi har - tatt alle forhold i betraktning valgt å legge lønnen på sykepleiernivå. Om vi inngår ny kontrakt som fast ansatt lege, vil vi legge den på nivå med hva leger er lønnet i Norge. Vi håper at du finner dette tilbudet interessant og ser frem til å høre fra deg og få kontrakten returnert signert stand!»

A fikk fast stilling, samtidig som hun fikk ny årslønn på 503 000 kroner, fra 1. mars 2014. Ved lokale lønnsforhandlinger i november 2014, fikk hun opprykk til 550 000 kroner, med virkning fra 1. april samme år.

Arbeidsgiver har framlagt en oversikt over lønnsutviklingen for legene ved B i den aktuelle perioden:

• A, 100 % stilling. Engasjement i perioden 21.oktober 2013 til 28. februar 2014. Årslønn kroner 356 000. Fast stilling fra 1. mars 2014. Årslønn kr. 503 000. I forbindelse med lokale forhandlinger i november 2014, ble årslønnen justert til kr. 550 000, med virkning fra 1. april samme år.
• AJ. 100 % stilling. Spesialist i allmennmedisin. 30 % stilling. Årslønn ved tiltredelse mai 2012 tilsvarte kroner 690 000. Justert årslønn til tilsvarende kroner 740 000 i 100 % stilling fra januar 2014. Sluttet juli 2014.
• TB, 20 % stilling. Spesialist i hjertesykdommer og endokrinologi. Årslønn ved tiltredelse i mai 2013 tilsvarte kroner 702 0000 i 100% stilling. Ingen lønnsjustering. Sluttet 1. juni 2014.
• BH. 30 % stilling. Spesialitet i generell kirurgi og plastisk kirurgi. Årslønn ved tiltredelse i juni 2013 tilsvarte kroner 800 000 i 100 % stilling. Årslønn per august 2015 tilsvarte kroner 805 000.
• ØD, 100 % stilling. Har funksjon som koordinerende lege. Spesialist i indremedisin. Lønn ved tiltredelse april 2014 var kroner 756 000. Årslønn per august 2015 var kroner 800 000.
• MK, 100 % stilling. Spesialist i hjertesykdommer. Årslønn ved tiltredelse 1. april 2015 var kroner 860 000. Sluttet etter kort tid.

På forespørsel fra ombudet har B også framlagt lønnsoversikt over leger som har jobbet ved B uten spesialisering. B har, med ett unntak, ikke hatt leger uten spesialisering annet enn i kortere ferievikariater. Unntaket var C født 06.05.44. Han har hatt en lang yrkeskarriere som lege i ulike stillingsforhold både i sykehus og kommunehelsetjeneste. Han var spesialist i allmennmedisin i perioden 1985- 2001, og hadde en 30% stilling ved B i perioden 18.05.2012 — 01.05.2014. Hans lønn var kroner 690 000.

I epost av 30. juli 2015 henvendte A seg til Den norske legeforening (Legeforeningen) for å få en vurdering av om det forelå ulovlig behandling av henne som arbeidstaker ved B. Legeforeningen svarer A utfyllende i epost av 7. august 2015. Om arbeidsavtale og tariffavtale uttaler Legeforeningen følgende:

«Etter norsk lovgivning er det i utgangspunktet ikke regulert en minstelønnssats for arbeidstakere. Hovedregelen er at lønnsnivået avhenger av forhandlinger mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Unntak fra dette finnes i de tilfeller hvor tariffavtaler er innført eller hvor det følger av lov. (…) Legeforeningen har inngått tariffavtaler med sykehusene som tilhører arbeidsorganisasjonene Spekter og Virke. B tilhører ingen av disse, og Legeforeningen har dermed ikke et tariffavtaleforhold med virksomheten. Dette betyr at det ikke finnes en tariffavtale som regulerer minstelønnssatser for leger i B.» Legeforeningen uttaler videre følgende om lønnsforhandlinger: «I lønnsforhandlinger legges det vanligvis bl.a. vekt på den enkelte leges kompetanse, lønnsnivået i virksomheten og i fagmiljøet generelt. I ditt tilfelle ble ikke din kompetanse vektlagt i forhandlingene. Det er videre ikke blitt gjennomført årlige lønnsforhandlinger. (...) Når dette ikke er nærmere regulert i en slik avtale er det vanskelig å fremsette innsigelser om fremgangsmåten ved forhandlingene. Dette selv om vi selvfølgelig mener at det er svært uheldig at slikt ikke er regulert for å kunne sørge for likebehandling og forsikring om at saklige momenter blir vektlagt ved forhandlingene.»

A sluttet ved Godthab i august 2015. Hun begynte som vikar i stillingen som lege i spesialisering ved Oslo universitetssykehus HF den 29. august 2015.

Partenes syn på saken

A

A hevder at B diskriminerte henne på grunn av etnisitet da hun ikke fikk tilsvarende lønn som de norske kollegaene hun sammenligner seg med. Hun er utdannet lege og har ti års arbeidserfaring som lege.

A viser til at hun fra oktober i 2013 til februar i 2014 fikk årslønn på sykepleiernivå. Hun fikk heller ikke fast stilling i januar i 2014, noe hun forventet ut fra stillingsannonsen.

Helt fra den første dagen hun begynte i stillingen, forbedret hun mange ting på arbeidsplassen. Hun begynte å undersøke alle pasienter ved innkomst og utskrivelse, skrev epikriser, skrev prosjekter og gjorde mye for å heve det faglig nivået på B. Ledelsen var strålende fornøyd med hennes arbeid. Hun ga uttrykk for at hun var misfornøyd med lønnen mange ganger. Da hun stilte spørsmål om lønnen, fikk hun beskjed om at den ville bli bedre etterhvert. Ingen i ledelsen ga henne beskjed om at tilbud om fast stilling er avhengig av spesialistgodkjenning.

Hun fikk en følelse av at ledelsen ved B ønsket å utnytte henne ved å betale henne så lite som mulig, så lenge som mulig. Leger med liknende kompetanser tjente mellom 720 000 og 900 000 kroner i året. Dette er vanskelig for henne å forstå, da hun jobbet like mye, og leverte like god kvalitet innen fysikalsk medisin og rehabilitering som kollegaene.

Det var mange på B som også mente at hun ble utnyttet, både som lege og i forbindelse med prosjektarbeid. Hun føler seg grov utnyttet og lurt på mange måter. Hun ønsker erstatning for alle månedene hun jobbet ved B med lavere lønn enn sine kollegaer.

Når det gjelder hennes norskkunnskaper, fikk hun karakter A i norsk trinn 3 august i 2013 ved Universitet i Oslo. Hun opplever derfor Bs påstander, fra Siri Kjellberg, om manglende norskkunnskaper, som en fornærmelse.

Når en institusjon ansetter en utenlandsk spesialist som skal jobbe med kompetanse som spesialist, skal ikke institusjonen betale legen mindre hvis kravene til stillingene er like og man utfører arbeidet med samme kvalitet.

Hun mener at ledelsen utnyttet og underbetalte henne fordi hun er kvinne, samt var ressurssvak og alene med to barn.

B

B avviser at A ble diskriminert på grunn av etnisitet ved fastsetting av hennes lønn.

A fikk i første omgang et engasjement. Begrunnelsen for dette var at hun ikke hadde norsk godkjenning som spesialist, samt at hun på det aktuelle tidspunktet heller ikke hadde tilfredsstillende norskkunnskaper. Det ble derfor muntlig avtalt at A skulle få tilbud om fast stilling med oppjustert lønn, så snart spesialistgodkjenningen var i orden. Begrepet «under introduksjon» i den første arbeidskontrakten ble benyttet fordi det var klart at A i en overgangsperiode ville ha behov for tettere oppfølging enn det som er normalt for en nytilsatt lege.

B er organisert i NHO Service og Den norske legeforeningen. Lønnen er ikke tariffregulert for dette området. B har imidlertid en lønnspolicy som sier at virksomheten skal ha et konkurransedyktig lønnsnivå. Dette innebærer at de følger med på lønnsutviklingen for alle aktuelle stillinger i øvrige tariffområder. All lønnsfastsettelse i virksomheten er individuell, og skjer etter avtale mellom arbeidsgiver og den enkelte arbeidstaker. Dette betyr at B ikke har et fast begynnerlønnsnivå for lege uten spesialisering.

Det har generelt vært vanskelig å rekruttere spesialister i fysikalsk medisin og rehabilitering. A signaliserte underveis i prosessen at det var overveiende sannsynlig at hun i løpet av kort tid etter ankomst til Norge ville få bli godkjent som spesialist i Norge. Statens autorisasjonskontor for helsepersonell ville imidlertid ikke godkjenne As spesialistutdanning uten at hun hadde gjennomført en 18 måneders periode ved et universitetssykehus.

Det viste seg at A etter forholdsvis kort tid kunne utføre oppgaver tilsvarende en ordinær legestilling. Hennes lønn ble da justert, og hun fikk fast tilsetting fra 01.03.2014. Det var muntlig avtalt at A skulle få sin lønn ytterligere justert så snart spesialistgodkjenningen var i orden.

For å lette hennes søknader om oppholdstillatelse fikk hun fra 1. mars 2014 fast stilling. Videre fristilte B etter en tid en av sine 3- roms leiligheter for å redusere ulemper for A og hennes to barn. Slik fikk de både bedre plass og langt rimeligere husleie, samt lettere vei til jobb og skole. Leiligheten har enkel standard, men dette var A kjent med da hun aksepterte tilbudet. B bistod videre med både flytting og enklere tilrettelegging i leiligheten.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskrimineringslov om etnisitet av 21. juni 2013 kraft. Den nye loven viderefører diskrimineringsvernet i diskrimineringsloven av 2005. Denne saken gjelder forhold som både fant sted før og etter den nye loven trådte i kraft. Begge lovene kommer dermed til anvendelse.

Diskrimineringsloven av 3. juni 2005

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunnlag som nevnt over, blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av forhold som nevnt over blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre.

Diskrimineringsloven om etnisitet av 21. juni 2013

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Forbudet mot diskriminering

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Unntak fra forbudet mot diskriminering

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B har diskriminert As på grunn av etnisk bakgrunn i strid med diskrimineringsloven § 6, ved fastsetting av lønn. Ombudet har valgt å dele vurderingen i to deler:

•  As årslønn fra arbeidskontrakt av 21. oktober 2013 til 1. mars 2014.
•  As årslønn fra 1. mars 2014.

Det foreligger ikke tariffavtale som fastsetter minstelønnssatser for B. I utgangspunktet er det avtalefrihet i norsk rett, og arbeidsgiver har en vid styringsrett ved inngåelse av arbeidskontrakt og fastsetting av lønn. Arbeidsgivers styringsrett begrenses imidlertid av blant annet diskrimineringsloven.

Det er i utgangspunktet A som har bevisføringsrisikoen for at årsaken til at fastsettingen av hennes lønn hadde en sammenheng med hennes etnisitet. For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter jf. nemndas saker 26/2006 og 2/2007.

•  As kontrakt 21. oktober 2013 - 1.mars 2014

Det første ombudet skal ta stilling til er om A ble dårligere stilt enn andre i en tilsvarende situasjon ved lønnsfastsettelsen.

Det er ubestridt at A ved kontraktsinngåelse 21. oktober 2013 fikk 356 000 kroner i årslønn, tilsvarende en sykepleiers årslønn. Det er også enighet om at A utførte arbeidsoppgaver tilsvarende en ordinær legestilling. Det synes heller ikke å være tvilsomt at dette er en dårligere lønn enn hva leger i utgangspunktet ansettes i, jf. e-post av 25. september 2013 der arbeidsgiver skriver «Vi har - tatt alle forhold i betraktning valgt å legge lønnen på sykepleiernivå. Om vi inngår ny kontrakt som fast ansatt lege, vil vi legge den på nivå med hva leger er lønnet i Norge.». Ombudet finner det dermed ikke tvilsomt at hun er dårligere stilt enn andre i en tilsvarende situasjon ved avlønning for den aktuelle perioden. Spørsmålet er om det er grunn til å tro at det er årsakssammenheng mellom fastsettelsen av As årslønn og hennes etniske bakgrunn.

Det er enighet om at A er utdannet lege fra X og har over ti års arbeidserfaring som lege fra X. I juli 2013 fikk hun også autorisasjon til å jobbe som lege i Norge.

Det er fremlagt en e-postkorrespondanse mellom partene i forbindelse med inngåelsen av arbeidskontrakt. I e-posten fra arbeidsgiver av 25. september 2013 står det følgende som forklaring på stillingstittel og lønn: «Målet er at du skal bli mer kjent med norsk, metoder og kultur norsk helsevesen og vi skal bli bedre kjent med deg». Ombudet mener utsagnene fra arbeidsgiver tyder på at hennes utenlandske bakgrunn og utdanningsbakgrunn har hatt negativ betydning for fastsettelse av lønn. Dette er tidsnær dokumentasjon som må gis vekt.

Videre viser framlagt lønnsoversikt over andre leger som er ansatt hos B at tre av de oppgitte kandidatene tjener 800 000 kroner eller mer i årslønn. De er alle norske. Selv om de ansatte legene som hun sammenligner seg med, er spesialister innenfor ulike områder, har ombudet vanskeligheter med å se at det å ikke ha en godkjent spesialitet skal gi over 400 000 kroner mindre i årslønn.

A har også over ti års arbeidserfaring og lang utdannelse, herunder arbeid med en doktoravhandling fra X. Arbeidsgiver har ikke fremlagt noe dokumentasjon på at de har vurdert hennes arbeidserfaring som lege fra X i lønnsfastsettelsen. Ombudet antar at en norsk lege med tilsvarende arbeidserfaring og utdanningsbakgrunn som A, ikke ville blitt tilbudt en årslønn på sykepleiernivå. Dette ville nok heller aldri blitt akseptert av en norsk søker.

Ombudet mener på denne bakgrunn at fastsettelsen av As årslønn på 356 000 kroner i perioden 21. oktober 2013 til 1. mars 2014, har sammenheng med hennes etniske bakgrunn.

Ombudet kan ikke se at B har vist til at forskjellbehandlingen er begrunnet i andre forhold enn As etniske bakgrunn.

Spørsmålet er om forskjellsbehandlingen på grunn av etnisk bakgrunn likevel er lovlig, jf. unntaksbestemmelsen i diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd. Det er B som har bevisbyrden og må bevise at lovens unntaksbestemmelse er oppfylt jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 19/2015.

Er unntaksvilkårene oppfylt?

Spørsmålet for ombudet er om det er saklig å legge negativ vekt på utenlandsk utdanning og bakgrunn ved fastsettelse av lønn ved tilsetting.

Arbeidsgiver har vist til at A ikke hadde godkjent spesialistutdanning, og at hun ikke hadde tilfredsstillende norskkunnskaper. Spesialister lønnes betydelig høyere, jf. lønnsoversikten. Etter ombudets syn er dette imidlertid ikke et argument for å gi henne så lav fastlønn. Det er på det rene at hun ble avlønnet som sykepleier. Når hun har fått autorisasjon til å jobbe som norsk lege, bør hun vurderes til stillingen på bakgrunn av resultater fra utdanning og arbeidserfaring. Ombudet mener at As startlønn på 356 000 kroner framstår som veldig lavt med tanke på hennes lange arbeidserfaring og utdanningsbakgrunn.

Når det gjelder anførselen om at hun ikke har gode nok språkkunnskaper, mener ombudet at det ikke kan begrunne en så lav lønn. A har uansett vist til at hun tok norskkurs nivå 3 (høyeste nivå) som tilsvarer 20 studiepoeng hadde karakter A fra Universitet i Oslo som hun tok sommeren 2013. Dette er ikke bestridt av arbeidsgiver. Ombudet mener uansett at manglende norskkunnskaper ikke vil kunne begrunne en lavere lønn når de faktisk har funnet henne kvalifisert for stillingen.

B har etter ombudets vurdering ikke klart å sannsynliggjøre at det finnes en saklig begrunnelse for å avlønne A lavere enn hva de vanligvis ansetter leger i på grunn av etnisk bakgrunn.

Ettersom de tre vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er kumulative, er det ikke nødvendig å drøfte de to andre vilkårene.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at B diskriminerte A på grunn av etnisk bakgrunn ved avlønning fra 21. oktober 2013 til 1. mars 2014.

• As årslønn fra 1. mars 2014

A ble ved kontrakt av 1. mars 2014 fast ansatt som lege med en ny årslønn. Hun fikk da en økning fra 356 000 kroner til 503 000 kroner ved kontraktsinngåelse. Gjennom lokale forhandlinger ble hennes årslønn igjen økt til 550 000 kr, gjeldende fra 1. april samme år.

Slik ombudet forstår det, ser det ut til at dette er en avlønning som er på nivå med hva leger vanligvis ansettes i. A har ikke vist til noen omstendigheter som skulle tilsi noe annet. A mener imidlertid at hun bør lønnes på samme nivå som spesialistene. Hun sammenligner seg da med tre ansatte ved B, med spesialistutdanning fra Norge, som har en avlønning på mellom 700 000 til 860 000 kroner. B har vist til at den nye lønnen ble fastsatt med utgangspunkt i at A ikke hadde godkjenning som spesialist i fysikalsk medisin og rehabilitering. Godkjenning av dette forutsetter at man jobber ved et universitetssykehus i 18 måneder, og gjøres av Statens autorisasjonskontor.

Ombudet mener på dette grunnlag at B har sannsynliggjort at det var andre grunner enn etnisitet som er årsaken til at hun ikke lønnes som spesialist.

Ombudet har dermed kommet til at B har sannsynliggjort at årsaken til at A ikke lønnes som spesialist er at hun ikke hadde nødvendig godkjenning som spesialist i fysikalsk medisin og rehabilitering.

Diskrimineringen av A opphørte dermed fra det tidspunktet hun fikk ny kontrakt 1. mars 2014, da hun ble fast ansatt med ny årslønn.

A avsluttet sitt arbeidsforhold hos B i august 2015. Dersom A hadde fortsatt å jobbe for B etter at hun hadde fått godkjent spesialistutdanning, er det klart at arbeidsgiver måtte vurdere ny lønnsjustering basert på spesialistutdanning og erfaring.

Konklusjon

• B handlet i strid med diskrimineringsloven av 3. juni 2005, § 4 jf. § 4 fjerde ledd, ved fastsetting av As årslønn for perioden 21. oktober 2013 til 1. mars 2014.
• B handlet ikke i strid med diskrimineringsloven 21. juni 2013, § 6, ved fastsetting av As årslønn fra 1. mars 2014.