Kvinne ble forbigått til stilling på grunn av nedsatt funksjonsevne

Sakens bakgrunn

A klaget 24. september 2012 til Likestillings- og diskrimineringsombudet på ansettelsesrådet i B politidistrikt. A mener hun ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke ble innstilt som politioverbetjent/fagleder for gruppen seksualisert vold ved C politistasjon.

A hadde siden gruppen ble etablert mars 2010 hatt stilling som etterforsker i gruppen seksualisert vold ved C politistasjon. A ble i 2005 operert i nakken etter en prolaps. Deretter var hun helt arbeidsfør frem til april 2010. Da fikk hun et tilbakefall med nakkesmerter, og hadde en periode med 100 % sykemelding fra sommeren 2010. Hun ble deretter gradert friskmeldt fra januar 2011 til juli 2011. Da ble hun, ifølge legeerklæring av 19. september 2012, helt friskmeldt, men søkte 20 % permisjon og ble innvilget 20 % midlertidig uførepensjon fra Statens pensjonskasse frem til 30. juni 2012. Etter søknad våren 2012 ble permisjonen og uførepensjonen forlenget, fra 1. juli 2012 til og med 31. august 2013. Den utlyste stillingen gjaldt ledig vikariat med stillingsbrøk 100 % i perioden 1. oktober 2012 til 30. september 2013, og hadde søknadsfrist 28. august 2012.

I utlysningen er faglige kvalifikasjoner for stillingen angitt å være:

•  Bestått eksamen fra politiskole/-høgskole
•  Bred politifaglig bakgrunn
•  Høy formal- og realkompetanse innen fagområdet seksualisert vold
•  Minimum 5 års erfaring fra fagområdet
•  Dommeravhørskompetanse er en fordel
•   Kunnskap om prosjektmodul Indica er en fordel

Det følger videre at arbeidsoppgavene skal være:

•  Fagleder/etterforskningsleder for seksuelle overgrepssaker
•  Ressursperson innenfor fagområdet
•  Ansvar for saksfordeling i SV-gruppen
• Må påregne arbeidsoppgaver innen hele seksjonens arbeidsområde

A var en av tre søkere som ble innkalt til intervju, men hun ble ikke innstilt. Stillingen ble formelt behandlet i tilsettingsrådet i B politidistrikt 20. september 2012. I e-post fra seksjonsleder NN til A av 17. september 2012 heter det blant annet: «Som det fremkom i dagens møte er det din helsesituasjon knyttet til din uføregrad på 20 prosent som har vært avgjørende for at du ikke er blitt innstilt eller vurdert opp mot de andre søkerne. Rådet er gjennom innstillingen gitt en skriftlig begrunnelse på dette»

A klaget til tilsettingsrådet i brev av 18. september 2012, med kopi til Likestillings- og diskrimineringsombudet. A anfører her at begrunnelsen for ikke å innstille henne innebærer diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Utdypende klage med vedlagt dokumentasjon ble sendt tilsettingsrådet 24. september 2012. Klagen førte ikke til ny vurdering av hennes søknad i tilsettingsrådet.

Partenes syn på saken

B politidistrikt

 B politidistrikt opplyser at A har arbeidet ved etterforskningsseksjonen i C siden juni 2007. De første årene jobbet hun med voldssaker, og da med særlig fokus på vold i nære relasjoner. Siden mars 2010 har hun arbeidet som etterforsker på gruppen for seksualisert vold. A var i tidsrommet april 2010 til juni 2011 helt eller gradert sykemeldt. Siden 1. juli 2011 har hun jobbet 80 %, og hatt midlertidig uføregrad på 20 %, med tilsvarende permisjon fra sin stilling som etterforsker ved SV-gruppen (Seksualisert Vold-gruppen), innvilget frem til juli 2013.

B politidistrikt opplyser at det ble vurdert fra innstillende myndighet som faglig uforsvarlig å ansette en gruppeleder på SV i redusert stilling. Videre ble det vurdert som uansvarlig å innstille en delvis arbeidsufør person inn i en ansvarsfull og så krevende stilling. Selv om A følte at smertene var borte, hadde hun ikke signalisert til arbeidsgiver, før i intervjuet, at hun nå ønsket å avbryte sin uføregrad. Først samme dag som saken skulle behandles av tilsettingsrådet, 20. september 2012 leverte A legeerklæring datert 19. september 2012 om at hun kunne arbeide i 100 % stilling.

Det anføres videre at A senest i juni 2012 var sykemeldt av samme årsak som uføregraden, utløst av ytre faktorer på en feriereise. På bakgrunn av innstillende myndighets kjennskap til A sin helsesituasjon, ble risikoen vurdert som svært høy og reell for at A i en stilling som gruppeleder vil bli utsatt for påkjenninger langt utover det forsvarlige for hennes helse på daværende tidspunkt, med den risiko at A på nytt ville blitt 100 % sykemeldt.

I redegjørelsen heter det at «Faglig er A kvalifisert til en stilling som gruppeleder, men hennes helsesituasjon forhindret at hun kunne vurderes opp mot de andre søkerne i denne omgang. Det ble vurdert om stillingen kunne tilpasses hennes funksjonsevne, men som beskrevet over ville denne stillingen ikke være forenlig med hennes funksjonsevne».

Om stillingen beskriver B politidistrikt at gruppelederfunksjonen er avsnittsleders nærmeste rådgiver i faglige spørsmål, samtidig som vedkommende vil være fagleder/etterforskningsleder i seksuelle overgrepssaker, samt andre saker ved avsnittet etter behov. Arbeidspresset på gruppeledere ved taktisk avsnitt er betydelig. Det må påregnes overtidsarbeid i varierende grad, samtidig som erfaringene tilsier at gruppeleder på sin fritid til stadighet blir kontaktet for faglig konsultasjon mv. Det vises til at det var av avgjørende betydning å få inn en gruppeleder som fra ansettelsen av kunne arbeide i full stilling, og som var forberedt på den belastningen og arbeidspresset som venter i en slik funksjon.

B politidistrikt anfører at SV-gruppen er spesielt sårbar for manglende kontinuitet blant etterforskerne, fordi etterforskermiljøet er lite, kravet til spesialkompetanse er stort, samtidig som sakstypen ofte krever langvarig oppfølging av barn/unge i en sårbar fase i livet. Gruppen har det siste året måttet lide på grunn av sykefravær, kombinert med rotasjon på mannskapssiden. Det er derfor av meget stor betydning for gruppens evne til å håndtere saksporteføljen at ny gruppeleder på SV, i tillegg til å fylle formalkravene til stillingen, også har stor arbeidskapasitet og overskudd til å motivere sine medarbeidere på gruppen.

Intervjuet med A ble gjennomført av seksjonsleder NN og avsnittsleder MN, sammen med tillitsvalgtrepresentant Y.

Under intervjuet ble A stilt spørsmål om hvordan hun så for seg å måtte jobbe i full stilling som gruppeleder på SV. Hun opplyste da at hun i sykemeldingsperioden/uføreperioden har lært mye om seg selv og det å ta signalene på alvor. Hun påpekte at hun nå følte seg fin og at hennes uføregrad på 20 prosent var et resultat av valget hun sto overfor i mars 2012 om hun skulle søke Statens pensjonskasse om å forlenge uførestønaden med ett år. På det tidspunktet var hun selv i tvil om egen helsesituasjon, men håpet at hun i løpet av høsten 2012 ville kunne komme tilbake i full stilling. Hun opplyste i intervjuet at smertene nå var borte og at hun hadde kontroll på situasjonen. A var innstilt på å avbryte sin uføregrad for å begynne i jobben som gruppeleder.

På spørsmål om den reduserte stillingen, samt fritak fra overtidsarbeid, kan ha vært en utløsende faktor for at det nå gikk bra, svarte hun bekreftende på det, men la til at både kosthold, hjemmesituasjon og andre faktorer også har spilt inn positivt. På spørsmål erkjente hun at usikkerheten knyttet til hvordan hun vil reagere på å gå inn i en fulltids stilling med økt ansvar og belastning er stor, og at hun kanskje er for optimistisk. Men hun var forberedt og villig til å prøve dette. Hun hadde tenkt grundig igjennom hvordan hun eventuelt ville takle det å måtte "kaste inn håndkledet" fordi presset blir for stort, og mente selv at det ikke vil være noe nederlag og at hun ville takle dette.

Hun påpekte selv at det ideelle ville vært om stillingen først ble ledig i februar/mars 2013 og at det nok hadde vært en fordel om hun kunne ha forsøkt seg i 100 prosent stilling i sin nåværende jobb før hun søkte en stilling med enda mer ansvar og belastning. A opplyste videre at hun de siste to dagene av en 14 dagers samling på PHS i overgangen august/september, merket tendenser til fysiske plager lik det som er årsaken til hennes uføregrad. A mente dette kunne skyldes mye stillesitting, og at plagene nå var borte.

A

I klagen av 18. september 2012 viser A til at hun har hatt en midlertidig uføregrad på 20 % siden 1. juli 2011. Målet har vært å klare å jobbe 100 %. Hun informerte sommeren 2012 seksjonsleder NN om at hennes helsetilstand var så god at hun med stor sannsynlighet ville begynne å jobbe i 100 % stilling i løpet av høsten 2012. A forklarer at hun 14. september 2012 meldte fra til arbeidsgiver om at hun ønsket å jobbe i 100 % stilling. Av personalseksjonen fikk hun tilbakemelding om at hun av praktiske årsaker måtte vente til 1. oktober med å endre stillingsprosent.

A opplyser at hennes helsesituasjon ble viet stor oppmerksomhet under intervjuet. Hun svarte helt ærlig på arbeidsgivers spørsmål, beskrev hva hun hadde gjort for å bli frisk og forklarte at hun nå anså sin helsesituasjon som så god at hun var i stand til å jobbe i 100 % stilling.

A anfører at innstillende myndighet verken har kunnskap eller kompetanse til å vurdere hennes nåværende helsetilstand eller fremtidige evne til å tåle en større arbeidsbelastning. A anser seg selv best skikket til å vurdere sin helse og arbeidskapasitet, og ville aldri søkt på den aktuelle stillingen dersom hun mente hun ikke ville være i stand til å mestre jobben. Hun har fem års erfaring som lensmann og kjenner godt hva det vil si å inneha en lederstilling i politiet. A har for sikkerhets skyld fått sin fastlege til å skrive en legeerklæring som bekrefter at hun er i stand til å inneha en full stilling.

Om tidligere sykemeldinger opplyser A at hun høsten 2011 jobbet mer enn anbefalt og som følge av dette fikk smerter i nakken. Dette medførte en uke sykmelding før hun var tilbake på jobb igjen. Hun uttaler at hun etter dette ikke har hatt sykefravær som følge av nakkeplager. Når det gjelder sykemeldingen i juli 2012, så skyldtes den et ulykkestilfelle om bord i et fly. A anfører at enhver som hadde blitt utsatt for det traumet som hun da ble utsatt for, hadde blitt påvirket av det, og at det er usaklig av arbeidsgiver å bruke den sykemeldingen som et argument i denne saken.

Når arbeidsgiver refererer til at A opplyste at hun kjente nakkesymptomer da hun var på Politihøgskolen i to uker, viser hun til at hennes grunn til å nevne dette var at hun kjente symptomer, men ikke nok til at hun ble arbeidsufør. Hun nevnte i tillegg at symptomene forsvant fort og at hun derfor anså nakkeproblemene som et tilbakelagt stadium.

Etter As syn er arbeidsgivers fremstilling av hennes svar under intervjuet noe ubalansert. Hun har på den ene siden sagt noe om sin usikkerhet i forhold til hvor store belastninger hun er i stand til å tåle. På den andre siden informerte hun om hva hun har gjort for å bli frisk og at hun faktisk er blitt frisk. Ingen kan spå om fremtiden, og hun kunne derfor ikke i intervjuet svare annet enn at hun ikke kunne vite noe om hvordan hun ville takle en full stilling med mer ansvar. A understreker at hun ikke på noen måte har bedt om å få stillingen tilpasset.

A anfører at det ikke medfører riktighet at hun ikke forut for intervjuet hadde signalisert at hun var smertefri. I juli 2012 informerte hun seksjonsleder NN om at hun var smertefri og at hun i løpet av høsten 2012 ønsket å avbryte uføregraden. A refererte til denne samtalen i intervjuet, og NN bekreftet at hun hadde sagt dette.

Etter As syn skulle det være unødvendig å fremlegge en legeerklæring på at man er frisk. Hennes fastlege hadde aldri hørt om et slikt tilfelle da hun bad henne om å skrive legeerklæring.

A informerer om at samtidig som hun søkte på omtalte stilling, fikk hun tilbud om en stilling som etterforsker ved voldtektsgruppa på Kripos. Hun begynte der i full stilling x. oktober 2012 og opplyser at hun pendler cirka tre timer hver dag. A har ikke hatt noen nakkesymptomer, og tenker at dette må være underbygge at hun selv er den som er best egnet til å vurdere egen helse og hvilken belastning hun er i stand til å tåle.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven:

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetslovens § 12 skal en arbeidsgiver foreta en rimelig individuell tilrettelegging for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging anses som diskriminering, jf. § 12 sjette ledd. Plikten til individuell tilrettelegging gjelder etter femte ledd ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde, skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, og virksomhetens ressurser.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke ble innstilt som politioverbetjent/fagleder for gruppen seksualisert vold ved C politistasjon.

Ombudet må først avgjøre om det i dette tilfellet foreligger forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne.

I redegjørelsen fra B politidistrikt heter det at A er kvalifisert til en stilling som gruppeleder, men at hennes helsesituasjon forhindret at hun kunne vurderes opp mot de andre søkerne. I e-post fra NN til A av 17. september heter det at den skriftlige begrunnelsen som ble gitt i innstillingen til tilsettingsrådet kort sammenfattet var: «På bakgrunn av innstillende myndighets kjennskap til As helsesituasjon, vurderer vi risikoen som svært høy og reell for at A i en stilling som gruppeleder vil bli utsatt for påkjenninger langt utover det forsvarlige for hennes helse i dag, og med den risiko at A på nytt blir 100 prosent sykemeldt.»

Etter det opplyste er variasjonene i As arbeidsevne knyttet til nakkesmerter som kan spores tilbake til en prolaps med påfølgende operasjon i 2005. Så sent som i 2010 var hun i en periode på flere måneder 100 % arbeidsufør på grunn av nakkesmertene, deretter delvis arbeidsufør frem til høsten 2012. Ombudet vurderer på denne bakgrunn at As nakkeproblemer er av slik en slik varighet og alvorlighetsgrad at tilstanden omfattes av begrepet nedsatt funksjonsevne. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) kapittel 9.4.8.2.

Det følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 femte ledd at forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne omfatter diskriminering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt. B politidistrikt la i begrunnelsen for ikke å innstille A vekt på at hennes funksjonsevne tidligere hadde vært nedsatt, at den på det daværende tidspunkt var nedsatt og at den kunne bli ytterligere nedsatt dersom hun ble ansatt i stillingen. Ombudet anser det dermed klart B politidistrikt på grunn av nedsatt funksjonsevne behandlet A dårligere enn hun ellers ville blitt. Ombudet viser også til at B politidistrikt vurderte A som faglig kvalifisert til stillingen og at politidistriktet ikke har opplyst om andre forhold som gjorde at hun ikke nådde opp ved innstillingen.

Ombudet må så ta stilling til om forskjellsbehandlingen likevel kan være tillatt etter unntaksbestemmelsen, jf. diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd. I så tilfelle må forskjellsbehandlingen være nødvendig for å oppnå et saklig formål, og den må ikke anses å være uforholdsmessig inngripende overfor A.

B politidistrikt har vist til at det var av avgjørende betydning å få inn en gruppeleder som fra ansettelsen av kunne arbeide i full stilling. I stillingen må det i tillegg påregnes overtidsarbeid i varierende grad, samtidig som erfaringene tilsier at gruppeleder på sin fritid til stadighet blir kontaktet for faglig konsultasjon mv. Gruppelederfunksjonen er avsnittsleders nærmeste rådgiver i faglige spørsmål, samtidig som vedkommende vil være fagleder/etterforskningsleder i seksuelle overgrepssaker.

Ombudet anser at krav om å oppfylle en bestemt stillingsprosent av hensyn til utførelsen av arbeidsoppgavene stillingen medfører, i utgangspunktet kan utgjøre et saklig formål. Det er imidlertid ikke nødvendig å vurdere nærmere sakligheten av kravet om å arbeide full stilling i dette konkrete tilfellet, dersom det må legges til grunn at forskjellsbehandlingen av A ikke var nødvendig for å oppnå formålet.

B politidistrikt opplyser at det var først under intervjuet at A signaliserte at hun ønsket å avbryte sin daværende uføregrad på 20 %. Først samme dag som saken skulle behandles av tilsettingsrådet, 20. september 2012 leverte A legeerklæring datert 19. september 2012 om at hun kunne arbeide i 100 % stilling.

Ombudet ser at B politidistrikt i sin redegjørelse samtidig viser til at A under intervjuet opplyste at hennes uføregrad på 20 % var et resultat av valget hun sto overfor i mars 2012 om å søke forlenget uførepensjon med 1 år, og at hun på det tidspunkt selv var i tvil om sin egen helsesituasjon, men håpet at hun i løpet av høsten 2012 ville kunne komme tilbake i full stilling.

A har i sitt tilsvar til redegjørelsen presisert at hun i juli 2012 informerte seksjonsleder NN om at hun var smertefri og at hun i løpet av høsten 2012 ønsket å avbryte sin uføregrad. A opplyser videre at hun refererte til denne samtalen under intervjuet, og at NN bekreftet at hun hadde sagt det.

Ombudet ser på denne bakgrunn ikke bort fra at B politidistrikt fra juli 2012, og senest under intervjuet, var kjent med muligheten for at A ville bli helt friskmeldt i løpet av høsten 2012. I alle tilfeller må det legges til grunn at A 20. september fremla en legeerklæring om at hun var 100 % arbeidsfør, og at dette skjedde rett før tilsettingsrådets behandling av ansettelsessaken. A ble verken innstilt eller ansatt i stillingen.

I seksjonssjef NNs epost til A er det vist til hennes helsesituasjon knyttet til uføregraden på 20 % som avgjørende for at hun ikke ble innstilt eller vurdert opp mot de andre søkerne. I B politidistrikts redegjørelse av 21. november 2012 heter det at det ble vurdert som faglig uforsvarlig å ansette en gruppeleder i redusert stilling. Videre ble det vurdert som uansvarlig å innstille en delvis arbeidsufør person i en så ansvarsfull og krevende stilling. Ombudet legger etter dette til grunn at B politidistrikt kun vurderte muligheten for å tilsette A i redusert stilling, til tross for legeerklæringen og egenerklæringer om egen arbeidsevne på tidligere tidspunkt.

Ombudet viser til at forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 omfatter både funksjonsevne som har vært nedsatt og funksjonsevne som kan bli nedsatt. Dette må etter ombudets syn få betydning for i hvilken grad en arbeidsgiver kan legge vekt på helsehistorikk og egne antagelser om fremtidig helserisiko ved vurderingen av om arbeidssøkeren oppfyller nødvendige funksjonskrav til stillingen.

Ombudet viser til at B politidistrikt ikke har vist til medisinskfaglige holdepunkter for å fravike funksjonsevnevurderingen, annet enn innstillende myndighets egen kjennskap til As helsesituasjon og deres antagelse om risiko for at hun på nytt vil bli sykemeldt. Som nevnt over ble legeerklæringen fremlagt før tilsettingsrådets behandling av saken, slik at det var mulig å ta hensyn til opplysningene i denne før saken ble avgjort.

Ombudet er dermed kommet til at det må legges til grunn at A på ansettelsestidspunktet kunne jobbe i 100 % stilling. Å vurdere hvorvidt det ville vært saklig å kreve at en ansatt i lederstilling skal jobbe i 100 % stilling, er derfor ikke nødvendig her, som nevnt over. I denne saken var det uansett ikke nødvendig for å oppnå politidistriktets mål om å tilsette en gruppeleder som kunne jobbe i full stilling å ikke vurdere A på lik linje med de andre søkerne, i og med at hun var 100 % arbeidsfør. B politidistrikt behandlet således A i strid med diskrimineringsloven § 4 første ledd, jf. andre ledd.

Konklusjon

B politidistrikt handlet i strid med diskrimineringsloven § 4 første ledd, jf. andre ledd, overfor A i sak om ansettelse av politioverbetjent/fagleder høsten 2012.