Helseforetak handlet ikke i strid med plikt til individuell tilrettelegging overfor turnuslege med nedsatt funksjonsevne

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om B har handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven overfor A. I tillegg er det reist spørsmål om B har diskriminert A på grunn av etnisitet/språk i forbindelse med gjennomføring av turnustjeneste som lege.

A er opprinnelig fraI. I mars/april 2009 fikk A transplantasjonstrengende nyresvikt etter 18 år med glomerulonefritt, og transplantasjonsutredning ble foretatt høsten 2009. Våren 2010 ble A henvist til Rikshospitalet som transplantasjonskandidat. A begynte i dialyse i januar 2011, og i januar 2013 ble han nyretransplantert med etterfølgende 10 ukers opphold på Rikshospitalet.

A har på grunn av ovennevnte redusert arbeidskapasitet ved at han har senere reaksjonstid og lengre talemessig latenstid. I tillegg har han hatt en del problemer med skjelving og håndtert stress dårlig. Av legeerklæring fra stipendiat  datert 31. januar 2014 framgår følgende om nyretransplantertes situasjon: «Nyretransplanterte har oftest vært kronisk syke over lengre tid. De har hatt redusert energinivå og fysisk yteevne før transplantasjonen gjennomføres. Dette gjelder særlig pasienter som har vært i behov av nyreerstattende behandling med dialyse i påvente av transplantasjon. Deltakelse i arbeidsliv og studier kan bli begrenset når man må møte til dialyse flere ganger i uken, både på grunn av den tiden behandlingen tar og de symptomer det medfører å være alvorlig nyresyk. Samtidig mister mange den jevne kontakten med kolleger/studievenner når hovedfokus blir å håndtere alvorlig kronisk sykdom.

Selv når alt ser bra ut på blodprøver og ved sykehuskontroller kan det være tøft for transplanterte å vende tilbake til et arbeidsliv preget av raskt tempo og høye krav. Mange transplanterte opplever at det tar tid før kreftene vender tilbake, samt at de opplever bivirkninger av den immundempende behandlingen.

Det tar ofte tid før man henter seg inn igjen både fysisk og psykisk, og det anbefales gradvis tilbakevending til arbeidslivet, gjerne med gradert sykmelding i starten. Det bør kunne forventes at arbeidsgiver legger til rette for en myk jobbstart etter rekonvalenstiden i den grad det er mulig.»

A bestod Bergenstesten i 1992. Av utdannelse har A mellomfag og hovedfag i matematikk fra Universitetet i Bergen (UiB), samt PhD ved NHH før han deretter gjennomførte medisinstudiet ved UiB i 2011.

A begynte i stilling som turnuslege ved sykehuset B 1. september 2013. A fikk innvilget særplass av Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAK), jf. pkt. 3.4 i Rundskriv IS-9/2005 fra Helsedirektoratet. Normert tid for turnustjeneste i sykehus er ett år.

Ved tiltredelse i B får alle turnusleger tildelt en personlig veileder. I tillegg gis det løpende veiledning i tilknytning til de ulike arbeidsoppgavene, supervisjon, som ikke er begrenset til den oppnevnte veileder. I Legeforeningens turnusveileder anbefales minimum tre veiledningssamtaler per tjenestested (fire eller seks måneder per tjenestested), i tillegg til daglig supervisjon fra leger tilknyttet seksjonen man tjenestegjør ved.

B stiller krav til ansatte sin språkkompetanse. Dette er formulert slik i foretakets personalhåndbok: «Av hensyn til pasientbehandling, pasientsikkerhet, samhandling mellom yrkesgrupper og godt arbeidsmiljø, er det svært viktig at ansatte, og spesielt helsepersonell, har tilstrekkelige norskkunnskaper. Kommunikasjon kollegaer i mellom er kjernen i bygging og utvikling av gode arbeidsmiljø. Alle ansatte må beherske norsk på et nivå som sikrer god samhandling og forsvarlig yrkesdeltakelse.»

Kravet til språk, både muntlig og skriftlig, framkommer i alle stillingsannonser der foretaket søker etter helsepersonell.

B har lagt fram følgende dokumenter for ombudet: e-post av 18. september 2013 fra C til D, møtereferat datert 19. september 3013 (tema: oppfølgingsplan), møtereferat datert 17.oktober 2013 (tema: evaluering av oppfølgingsplan), møtereferat datert 27. november 2013 (tema: oppdatert status på As faglige progresjon), referat fra evalueringsmøte 3. januar 2014, As skriftlige merknader til møtereferat 3. januar 2014 og advokatens merknader til møtereferat 28. mars 2014.

A har ved SAKs vedtak av 7. februar 2014 ikke fått godkjent sin turnustjeneste som lege ved B, jf. turnusforskriften § 30 samt merknadene. Advokat  har på vegne av A ved brev av 27. februar 2014 klaget på dette vedtaket.

Advokat  brakte på vegne av A saken inn for ombudet ved brev av 27. februar 2014. Klagen er oversendt B, som har redegjort for sitt syn på saken i brev av 23. april 2014 og 8. oktober 2014. A har i tillegg gitt skriftlige kommentarer i e-poster av 13. februar, og advokat  har gitt skriftlige merknader i brev av 2. juni 2014.

Det ble gjennomført drøftingsmøte i henhold til arbeidsmiljøloven § 15-1 den 28. mars 2014. Til stede på møtet var A, advokat , ass. avd. overlege E, rådgiver F og rådgiver G. Det framgår av møtereferatet at B vurderer å avslutte arbeidsforholdet til A på grunn av at det faglige arbeidet ikke anses som faglig forsvarlig. Av referatet framgår at A ikke var enig i dette, og at han ga uttrykk for at oppfølgingen han har fått har vært betydelig mindre enn det som ble beskrevet, samt at han av helsemessige grunner burde fått en helt annen tilrettelegging enn den han har fått.

Partenes syn på saken

A:

A hevder B har handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2013 §§ 17 og 26 (tidligere diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 2008 § 12 første ledd) under hans gjennomføring av turnustjeneste som lege ved B.

A hevder at han flere ganger har bedt arbeidsgiver om tilrettelegging av arbeidet og redusert stilling som følge av sin helsesituasjon. Arbeidsgivers respons på dette – som kalles tilrettelegging av arbeidsgiver – var å tilby seks følgevakter i oktober samt tilby assistanse ved helgevakter. Det vil si økt arbeid heller enn redusert arbeid. Arbeidsgiver har kun vært opptatt av det som er definert som medisinskfaglig manglende kunnskaper i stedet for å vurdere hvilken tilrettelegging A trengte på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

De møtereferat som foreligger og er framlagt av arbeidsgiver er etter As syn mangelfulle og ensidige. A ba om tilrettelegging både på møtet den 19. september 2013 og på møtet den 2. oktober 2013. Det foreligger ikke referat fra sistnevnte møte. Tillitsvalgte ga på møtet uttrykk for at A viste evne og vilje til å forbedre sine ferdigheter, samt at hun selv hadde problemer med sykehusets epikriseskriving. Det framkommer ingen helseopplysninger av møtereferatene selv om dette fra As side var tema på hvert møte.

Ettersom A har vært pasient ved B og har hatt møtedeltakerne som sine behandlende leger var det åpenbart at arbeidsgiver var vel kjent med As helsesituasjon.

Det å være fraværende i lengre tid fra jobben kan føre til at man framstår som noe faglig svak, særlig når man har vært i dialyse og nyretransplantert. Etter As syn er alle legene som er involvert i hans sak, klar over dette.

A har også reist spørsmål om sykehuset har overtrådt diskrimineringsloven § 6 ettersom sykehuset blant annet har vist til at A har manglende språkforståelse. A snakker norsk med aksent. Hans norsk er imidlertid fullt ut forståelig. Han har aldri tidligere fått tilbakemeldinger på at han ikke har gjort seg forstått, verken av kollegaer eller pasienter. Han har tvert i mot fått gode tilbakemeldinger fra pasienter og kollegaer når det gjelder det språklige. A bestod Bergenstesten i 1992 og har gjennomført medisinstudiet i Norge. Hans norskferdigheter bør derfor tilfredsstille de fleste språklige krav da det er grunn til å anta at han ikke ville klart å gjennomføre sitt studium på norsk uten tilstrekkelige språkferdigheter. A har imidlertid som følge av nyretransplantasjonen hatt problemer med å finne ord, slik at han kan framstå treg i muntlig tale. Dette er ikke knyttet til hans språkforståelse.

B:

Sykehuset viser i sin redegjørelse til at det var kjent med As sykdom. A har imidlertid aldri bedt eller søkt om tilrettelegging av arbeidet på bakgrunn av helsemessige utfordringer. A har heller ikke søkt om redusert stilling i foretaket. Han fikk derimot en tett oppfølging på bakgrunn av at det ble avdekket store faglige mangler ved hans arbeid i B. B understreker at det er den faglige forsvarligheten som har vært utfordringen i As arbeidsforhold.

B observerte kort tid etter oppstart i stillingen at A hadde problemer med å ta til seg de praktiske og skriftlige rutinene i avdelingen der han tjenestegjorde. Sykehuset satte derfor inn tiltak for å følge han opp og gi han veiledning i avdelingens faglige prosedyrer, og det ble utarbeidet en tilpasset oppfølgingsplan. As tillitsvalgte var til stede da planen ble utarbeidet. Samtlige møtereferat og oppfølgingsplanen har vært sendt A, samt tillitsvalgte. Det har ikke kommet merknader til disse.

Foretaket avdekket også mangler med As medisinskfaglige kunnskap, som det er vanlig at kandidatene har ervervet seg gjennom medisinstudiet. A fikk detaljopplæring i hvordan en innkomstjournal og epikrise skal se ut. Føring av prejournal ble også gjennomgått i detalj. I tillegg ble han informert om hvor viktig det er å være nøye med medikamentlistene, både ved innkomst og utskrivelse. Da det kom fram at han manglet erfaring med direkte pasientkontakt, la sykehuset til rette for at han på frivillig basis kunne komme inn i helgene for å øve og få mer pasientpraksis. Sykehuset avdekket også svake kunnskaper knyttet til de vanligste pasientkasusene en lege møter på vakt. Kunnskapsnivået var svært lavt, og A ble oppfordret til å gå gjennom metodeboken for å tilegne seg bedre kunnskaper.

Til tross for hyppig veiledningsmøter, daglig veiledning og oppfølgingsplan for å gi A muligheten til å få godkjent sin turnustjeneste, vurderer sykehuset at A ikke har tilstrekkelig medisinskfaglig kompetanse til at B kan gå god for dette som forsvarlig helsetjeneste, jf. spesialisthelsetjenesteloven.

Språk har vært tema i oppfølgingssamtalene med A, men har ikke vært hovedmomentet i foretakets vurdering av han som turnuslege. Tilbakemelding fra visitt var at pasientsamtalene kunne være vanskelige, enten ved at A ikke helt forstod hva pasientene spurte om eller ved at pasientene ikke helt forstod hva han ønsket å formidle. Pasientene ble usikre og henvendte seg heller til overlegen som gikk sammen med A. Hovedmomentet i vurderingen har imidlertid vært relatert til det medisinfaglige arbeidet og kvaliteten på det.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 nr. 42 eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3. Loven ble opphevet 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 nr. 61 i kraft, som i hovedsak viderefører gjeldende rett på området. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor med utgangspunkt i loven av 20. juni 2008.

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Nedsatt funksjonsevne er ikke definert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 90-91 framgår det at diskrimineringsgrunnlaget omfatter nedsatte fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Det er ikke stilt bestemte krav til varighet, men det avgrenses mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 251.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 andre ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd. I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 253 utdypes vurderingene som skal foretas etter unntaksbestemmelsen slik: «Hvorvidt et formål er saklig, vil bero på en konkret vurdering av om formålet anses rimelig og legitimt. Videre må det vurderes om formålet er av en slik art at prinsippet om likebehandling bør vike. Forskjellsbehandlingen må være ‘nødvendig’ for å oppnå formålet. Foreligger det andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet, og som ikke er uforholdsmessig ressurskrevende, vil dette være et sterkt argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. Selv om midlene som er valgt for å oppnå formålet er nødvendige, må de ikke være ‘uforholdsmessig inngripende’ overfor den eller de som rammes. Følgelig må det foretas en interesseavveining mellom mål og middel.»

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd skal arbeidsgiver foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til framgang i arbeidet på lik linje med andre.

Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostander ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 femte ledd.

Brudd på tilretteleggingsplikten anses som diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 sjette ledd.

Lovens forarbeider gir anvisning på at tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, som for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver, eller gjennomføres ved fysiske tilpasninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 264. Mulighet for å arbeide i redusert stilling er en mulig form for tilrettelegging, jf. EU-domstolens forenede sak C-335/11 og 337/11.

Det følger av lovens forarbeider at arbeidstaker har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 181: «Departementet mener i likhet med utvalget at den som har behov for tilrettelegging, også har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Departementet viser til at dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene av manglende tilrettelegging. Departementet legger videre til grunn at den som har ansvar for, og den som har behov for individuell tilrettelegging kan benytte seg av offentlige tjenestetilbud, som for eksempel NAV når det gjelder arbeidslivet, til å bistå der det er uklart hva som vil være hensiktsmessige løsninger.»

Det nærmere innholdet i tilretteleggingsplikten følger av forvaltningspraksis. Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte følgende om arbeidsgivers plikt til å sette seg inn i arbeidstakers diagnose i sak 21/2007, som gjaldt spørsmål om arbeidsgiver hadde oppfylt sin tilretteleggingsplikt overfor arbeidstaker med diagnosen ADHD: «Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er tilstede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær. (…)Et første skritt for arbeidsgiver vil måtte være å innhente informasjon om AD/HD, herunder at det tas kontakt med kompetent medisinsk fagpersonale for å vurdere hva arbeidsplassen kan bidra med. En viktig del av tilretteleggingsplikten kunne vært informasjonstiltak overfor Bs kolleger, og å sikre åpenhet på den aktuelle avdelingen om at B hadde fått påvist en funksjonshemming som kunne forklare enkelte av hans atferdsproblemer.»

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13 har følgende bestemmelse om bevisbyrde: «Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted brudd på bestemmelsene i §§ 4, 6, 7, 8, 9 eller 12, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen, sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd.»

En påstand om diskriminering gir ikke ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

A ble diagnostisert med transplantasjonstrengende nyresvikt og har gjennomgått en nyretransplantasjon, noe som innebærer at han har noe svekket arbeidskapasitet. Diagnosen er ikke bagatellmessig eller rent forbigående, og må utvilsomt anses som en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. A har dermed i utgangspunktet rett til rimelig tilrettelegging av arbeidet på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. tidligere diskriminerings- og tilgjengelighetslov 2008 § 12 første ledd.

Ombudet bemerker innledningsvis at det er vel dokumentert gjennom en rekke møtereferater at B ikke anså As arbeid tilfredsstillende. Dette gjelder mangelfullt praktisk klinisk nivå og manglende kunnskap om sykehusets rutiner. Av den grunn ble det iverksatt tiltak med økt veiledning for at A skulle kunne gjennomføre turnustjenesten. Det framgår av referater fra avholdte møter med A at det er rapportert om en viss progresjon, men at framgangen ikke var god nok. I referat fra evalueringsmøte den 3. januar 2014 framgår følgende beskrivelse fra turnusveileder : «Til tross for hyppige veiledningsmøter, samt daglig veiledning av postlegene har framgangen vært svært liten og det har vært vanskelig å gi A det ansvaret som man vanligvis vil kunne gi turnuslegene på post. Medikamentlistene er fremdeles ikke grundige nok og preget av feil, og epikrisene er ufullstendige. Tilbakemeldingen fra postlegene er at det er vanskelig å bruke prejournalene i det videre postarbeidet dersom innkomstjournalene ikke er skrevet. Tilbakemeldinger fra pas har vært at turnuslegen ikke forstod hva pas fortalte ved anamneseopptaket og at kommunikasjonen var vanskelig. Hans journalnotater er, som hans innkomstjournaler, preget av dårlig språkforståelse, samt dårlige medisinske kunnskaper og manglende medisinsk forståelse. Det antas at A trenger mye praksis før han kan jobbe selvstendig som turnuslege. H presiserte at A er høflig og hyggelig å jobbe med. Han har gjort er svært god innsats med å forbedre seg.»

Ombudet legger til grunn at dette er årsak til at A ikke fikk godkjent sin turnustjeneste ved B. Ombudet er ikke kjent med utfallet av klagen på vedtaket.

Klagen gjelder spørsmål om arbeidsgiver har overholdt sin plikt til individuell tilrettelegging, slik at A kunne beholde arbeidet ved sykehuset og bedre forutsetningene for å få godkjent sin turnustjeneste.

Partene er uenige om A har bedt om tilrettelegging av arbeidet på grunn av nedsatt funksjonsevne. A viser til å ha bedt om tilrettelegging på det første møtet den 19. september 2013 og det andre møtet 2. oktober 2013. Han viser til konkret å ha bedt om tettere oppfølging og om å få arbeide i redusert stilling. At han har bedt om tilrettelagt arbeid framgår ikke av møtereferatet fra førstnevnte møtet, og A har heller ikke gitt skriftlige merknader til referatet. Det er ikke skrevet referat fra møtet som ble avholdt den 2. oktober. Det framgår først av referat fra drøftingsmøte den 28. mars 2014 i henhold til arbeidsmiljøloven § 15-1, at advokat McClimans på vegne av A ba B vurdere tilrettelagt arbeid for A på grunn av hans helsetilstand. Dette var i tilknytning til at B vurderte å avslutte arbeidsforholdet til A. Ombudet kan dermed ikke legge til grunn at A har bedt om tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver. Det følger av forarbeidene, som redegjort for ovenfor under rettslig grunnlag, at individuell tilrettelegging forutsetter et nært samarbeid mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidstaker har plikt til å bidra med kunnskap om hva som vil tilfredsstille behovet for tilrettelegging når han eller hun har kjennskap til dette. Ombudet legger dermed til grunn at vedkommende som har behov for individuell tilrettelegging i utgangspunktet må formidle dette og gå i dialog om egnede løsninger.

A har videre anført at ettersom han hadde vært pasient ved B og hatt møtedeltakere som sine behandlende leger, var arbeidsgiver åpenbart vel kjent med helsesituasjonen hans. Ombudet forstår A dit hen at han mener dette må få betydning for tilretteleggingsspørsmålet. For eksempel har han vist til at det å være fraværende fra jobben i lengre tid kan føre til at man framstår noe faglig svak. Dette gjelder særlig når man har gjennomgått dialyse og nyretransplantasjon. Ombudet legger til grunn at arbeidsgiver var kjent med As helsesituasjon. A hevder videre at til tross for arbeidsgivers kjennskap til hans helsesituasjon, ble han presset til å arbeide raskere. Når det ikke framgår noe om As helsetilstands innvirkning på hans arbeidsutførelse eller hans ønske om tilrettelegging av noen av møtereferatene, og heller ikke av As merknader til møtereferatene av 3. januar 2014, mener ombudet A må bære konsekvensene av manglende tilrettelegging. Det er som nevnt først i referat fra drøftingsmøte spørsmål om manglende tilrettelegging tas opp. Advokat oppfordret B om å vurdere tilrettelagt arbeid for A før beslutning om arbeidsforholdet ble fattet. Ombudet er ikke kjent med hvilken beslutning som ble fattet og begrunnelsen bak den.

Det framgår flere steder i dokumentene at As språkkunnskaper ikke er upåklagelige, men det er påpekt at dette ikke har vært avgjørende for å underkjenne hans turnustjeneste. Det medisinskfaglige nivået har blitt framhevet som det avgjørende for beslutningen. Ombudet finner dermed ikke holdepunkter for at A skal ha blitt diskriminert på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse/språk, og finner ikke grunn til å drøfte denne problemstillingen nærmere.

Konklusjon

B har ikke handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 12 første ledd overfor A.