Jobbsøker ble ikke diskriminert på grunn av matallergi

Sakens bakgrunn

A sendte inn en åpen søknad til X (heretter X) ved B og C den 7. desember 2015. Samme dag fikk han en e-post om at han var innkalt på intervju. Under intervjuet, som ble gjennomført den 15. desember, ble A uvel. På grunn av dette måtte han forlate møterommet tre ganger, første gang etter ca. 5-10 minutter. Etter første pause sa A ifra om at han trodde uvelheten hans skyldtes en allergisk reaksjon. Han forklarte at han hadde vært på en café rett i forkant av intervjuet, og mistenkte at han hadde fått i seg nøtter eller soya.

Da A kom ut av toalettet etter den siste pausen, sto C utenfor døren med PC-bagen hans. Hun sa at de hadde bestemt seg for å avslutte intervjuet, og at de ville komme tilbake til ham senere. A hørte ikke noe fra X etter dette.

A har lagt ved en legeerklæring på at han har kronisk matallergi.

Advokatfirmaet Schjødt på vegne av X (X) har i hovedsak anført

1. Diskriminering- og tilgjengelighetsloven kommer ikke til anvendelse i saken Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke kommer til anvendelse i saken. A hadde ikke nedsatt funksjonsevne under intervjuet hos X, slik dette begrepet er ment å forstås i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) § 5.

I Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) heter det på side 90 at "[m]ed nedsatt funksjonsevne menes tap av eller skade på en kroppsdel eller i en av kroppens funksjoner". Det fremgår videre at allergi kan føre til funksjonsnedsettelser. Allergi i seg selv er med andre ord ingen funksjonsnedsettelse, men allergien kan gi konkrete utslag som medfører at allergikeren likevel må anses for å ha en funksjonsnedsettelse i lovens forstand.

I lovforarbeidet avgrenser departementet begrepet "nedsatt funksjonsevne" mot 'forbigående og helt bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad". En slik forståelse av begrepet er også i tråd med EU- domstolens forståelse av det tilsvarende begrepet "handicap" i EUs rådsdirektiv 2000/78/EF. I den såkalte Fedme-dommen (sak C-354/13) uttalte domstolen følgende om begrepet i avsnitt 53:

"Efter Unionens ratificering af De Forenede Nationers konvention om handicappedes rettigheder, som blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26. november 2009 (EUT2010 L 23, s. 35), har Domstolen fastslået, at begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78 skal forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere (jf. domme HK Danmark, EU:C:2013:222, præmis 37-39, Z., C-363/12, EU:C:2014:159, præmis 76, og Glatzel, C-356/12, EU:C:2014:35o, præmis 45)."

X mener det avgjørende for vurderingen av hvorvidt A har en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand, ut fra dette beror på en vurdering av om hans nøtteallergi gir utslag som hindrer han fra fullt og effektivt delta i arbeidslivet på lik linje med andre arbeidstakere. Dette mener de ikke er tilfellet i denne saken. A har i praksis vist at han er særdeles velfungerende i det daglige liv. Det vises til at A ledet produksjonen av kortfilmen "Z" i 2009 og hans deltakelse, og seier i, Æs konkurranse våren 2010. Han har også oppnådd akademiske resultater langt over gjennomsnittet, noe som viser at han over lang tid har vært velfungerende i så vel studie- som eksamenssituasjonen.

I relasjon til arbeid som innebærer eksponering for nøtter, for eksempel i forbindelse med arbeid på en nøttefabrikk, vil A, forutsatt vedvarende fysiske reaksjoner som kvalme mv., helt klart kunne utvikle funksjonsnedsettelse i lovens forstand. I andre settinger, med unntak av at A må være påpasselig med hva han spiser og drikker, vil nøtteallergien derimot ikke hindre han fra fullt og effektivt å delta i arbeidslivet på lik linje med andre arbeidstakere.

Beslutningen om å ikke innkalle A på nytt intervju

X hevder videre at det var andre grunner enn nedsatt funksjonsevne som var årsaken til at A ikke ble innkalt på nytt intervju. Han utviste ikke de personlige egenskapene de ser etter når de ansetter til stilling som juniorkonsulent.

Da C tok imot A i forkant av intervjuet, reagerte hun på at han fremsto som innesluttet og lite åpen for dialog da hun forsøkte å småprate på vei inn til rommet hvor intervjuet skulle avholdes. Dette sto i sterk kontrast til det inntrykket A hadde gitt av seg selv i søknaden.

X er uenig i at A kun fikk presentere seg i 5-10 minutter før første toalettbesøk, slik det ble lagt til grunn i LDOs uttalelse. Presentajonen av firmaet, samt A sin presentasjon av seg seg selv og gjennomgangen av utdannelsesløpet tok opp i mot 20 minutter. X fikk dermed god tid til å danne seg et inntrykk av A og til å vurdere hvorvidt han kunne være en egnet kandidat for stillingene han skulle vurderes mot. Til sammen fikk han presentert seg i ca. 30 minutt.

Ettersom A ikke hadde relevant arbeidserfaring etter studiene, ville de personlige egenskapene han viste under intervjuet være avgjørende for om han ville bli ansett som aktuell i en eventuelt senere ansettelsesprosess. C og Johansens vurdering var at han klart ikke var en aktuell kandidat. Dette fordi hans presentasjon av seg selv sto i sterk kontrast til det inntrykket han hadde gitt av seg selv i søknaden. A svarte kort på spørsmålene C stilte, og fremsto som lite interessert i å etablere en direkte og god dialog. Han presentasjon av seg selv ble fremført med påfallende lite entusiasme og energi. Han brukte tid på å fortelle om sin fotballkarriere, også her uten entusiasme, noe som ble funnet påfallende når det gjaldt et sånt tema. Han brukte i tillegg tid på å snakke ned konsulentselskapet Y. A oppga at han hadde vært i en rekrutteringsprosess hos selskapet, og uttrykte stor irritasjon over hvordan han hadde blitt håndtert av firmaet. C og D synes det var merkelig og lite skjønnsomt at han valgte å involvere de i denne prosessen. I det hele virket presentasjonen av seg selv som dårlig forberedt og lite gjennomtenkt. A klarte ikke å skape noen positivitet rundt sin egen person.

A har i hovedsak anført:

Tidsanslaget X viser til er uriktig, og er bevisst strukket ut for å kunne forsvare avgjørelsen om å ekskludere ham fra prosessen. Han mener det gikk cirka 5-10 minutter før første toalettbesøk, ikke 20 minutter.

A stiller seg også uforstående til Xs fremstilling av intervjuet og mener begrunnelsen fra å ekskludere ham ikke er troverdig. Han reagerer videre på timingen til begrunnelsen. X har hatt flere muligheter tidligere til å bringe denne begrunnelsen frem tidligere, uten at dette har blitt gjort.

Om han under intervjuet virket innadvendt er selvsagt ikke mulig å vurdere for andre enn de som var til stede, og det er også vanskelig for han å vurdere hvordan han selv fremstod utad. Han påpeker imidlertid at han ikke kjenner seg igjen i beskrivelsen X gir. Det er lite sannsynlig at han, som har erfaring fra å lede filmproduksjoner, har fungert som profesjonell blogger og intervjuer, samt har oppnådd svært gode resultater på et studie hvor interaksjon og teamarbeid er en del av hverdagen, skal fremstå som så innadvendt at han etter et kort møte er totalt uaktuell for en stilling som juniorkonsulent, hvor tross alt meningen er at man skal utvikles og vokse inn i rollen. Han har aldri fått slike tilbakemeldinger fra andre.

Han kjenner seg heller ikke igjen i at han var lite åpen for dialog i forkant av intervjuet. Prosessen i forkant av intervjuet var kort og han opplevde ikke at det ble gjort noe forsøk fra Cs side på å få igang en dialog, utover helt normale høflighetsfraser.

Det er riktig at han nevnte Y som kontrast da han skulle forklare hvorfor han hadde begynt å søke seg til mindre konsulentselskaper, men påstanden om at han brukte lang tid på å snakke dem ned er tatt ut av proporsjon og sammenheng. Hos X ble han innkalt til intervju etter å ha sendt dem kun en søknad med vedlegg på mail, mens hos Y ble han bedt om å fylle ut et omfattende online-søknadsskjema som var tilpasset amerikanske forhold med spørsmål relatert til det amerikanske utdanningssystemet. Dette gjorde at han ikke valgte å søke der, og heller aldri kom inn i noen prosess hos selskapet. Det han sa til X var at han foretrekker enklere og mindre hierarkiske prosesser, og at han derfor trodde han ville oppnå en bedre match hos de litt mindre konsulentselskapene. Han svarte ærlig på noe som var høyst relevant for det de snakket om, nemlig match mellom ham selv og en potensiell arbeidsgiver. Intervjuerne virket å reagere positivt på dette der og da, og han synes det er rart at de nå forsøker å fremstille det som om han tok temaet ut av løse luften med en intensjon om å snakke noen andre ned. A tror derfor at disse ikke er de egentlige grunnene til at han ble utelatt fra prosessen.

A er uenig i påstanden om at han ikke har nedsatt funksjonsevne. Han viser her til at han har fått innvilget tilrettelagt eksamen gjennom hele bacheloren på grunn av plagene han har. I denne saken ble allergien effektivt et hinder for ham, da han ikke fikk mulighet til å presentere seg sel på en måte slik andre arbeidssøkere ville hatt.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

På bakgrunn av mottatt klage, foretar ombudet en ny vurdering av saken.

Kommer diskriminering- og tilgjengelighetsloven til anvendelse i saken?

Ombudet tar først stilling til Xs anførsel om at diskriminering- og tilgjengelighetsloven ikke kommer til anvendelse i denne saken.

Ombudet mener A sin allergi må regnes som en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Det vises her til at allergien er en kronisk tilstand, selv om den ikke gjør seg gjeldene til enhver tid. At hans allergi ikke er av bagatellmessig karakter, og har betydning i hans hverdag, viser blant annet legeerklæringen av 9. mars 2012 fra Sandaker Legekontor, hvor det fremgår at A måtte ha mer tid til å gjennomføre eksamen under studiene.

I forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 44 s. 90, står det at i en juridisk sammenheng er det nødvendig å vurdere funksjonsnivået opp mot den enkelte situasjon. Det står videre at: «Funksjonshemningen oppstår når det er et gap mellom individets forutsetninger og omgivelsenes krav». I denne saken førte A sin matallergi til at han ikke fikk gjennomført intervjuet i lik grad som andre. Allergien fikk altså direkte konsekvenser for hans mulighet til å kunne få presentere seg under den avsatte tiden, og gjennom dette komme seg inn på arbeidsmarkedet.

Har X sannsynliggjort at A ikke ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne?

Det neste spørsmålet ombudet må ta stilling til, er om X har sannsynliggjort at det er andre forhold enn nedsatt funksjonsevne som var årsaken til at A ikke fikk et nytt intervju.

Partene er uenige i hvor lang tid som gikk før A sitt første toalettbesøk. Siden det er ord mot ord mellom partene, kan ikke ombudet legge den enes forklaring til grunn som mer sannsynlig enn den andres. Spørsmålet er heller ikke av avgjørende betydning for vurderingen av saken.

I forbindelse med klagen, har X fremlagt nye opplysninger om hva som gjorde at A ikke var aktuell for stillingen. Selskapet har redegjort for, og kommet med eksempler på hvorfor de mener A ikke hadde de personlige egenskapene de ser etter i en ansatt. Ettersom det er den akuelle arbeidsgiver som står nærmest til å vurdere hva de ser etter i en potensiell ansatt, kan ikke overprøve Xs vurdering av personlig egnethet til juniorkonsulentstillingen.

Ombudet er enig med A i at X kunne, og burde, lagt frem denne begrunnelsen på et tidligere tidspunkt. X har heller ikke fremlagt etterprøvbar dokumentasjon som kan støtte anførselen om at det var de personlige egenskapene han utviste under intervjuet, som var avgjørende for at han ikke ble innkalt på et nytt intervju.

Høyesterett har slått fast i NAV Smøla-saken (Rt. 2012 s. 424) at manglende tidsnær dokumentasjon ikke nødvendigvis er avgjørende for utfallet i en sak. Det må gjøres en totalvurdering av bevisene i saken. Spørsmålet i NAV Smøla-saken var om en arbeidssøker hadde blitt diskriminert på grunn av alder fordi han ikke ble innkalt til intervju til en stilling, dette til tross for at han hadde en svært aktuell bakgrunn. Fordi NAV Smøla hadde en god begrunnelse for hvorfor de hadde lagt vekt på kvalifikasjoner som ikke fremgikk av utlysningen, var det, etter Høyesteretts vurdering, ikke sannsynliggjort at den godt kvalifiserte søkeren på 63 år hadde blitt forbigått på grunn av sin alder.

At det må gjøres en totalvurdering av bevisene i en sak har blitt fulgt opp av Likestillings- og diskrimineringsnemnda, se blant annet sak 19/2015 der nemnda uttaler følgende:

«I tilfeller der bevisbyrden snus, har nemnda vurdert om innklagede likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Det har således ikke vært ett enkelt dokument eller vitneutsagn som har gjort at bevisbyrden anses oppfylt. Nemnda har normalt krevd at dokumentasjonen er etterprøvbar og ikke utarbeidet i ettertid (tidsnær dokumentasjon).»

I sak 19/2015 tilsa manglende tidsnær dokumentasjon at klager hadde blitt diskriminert. Likevel fant nemnda at klager ikke hadde blitt diskriminert etter en totalvurdering av bevisene i saken. Nemnda la blant annet vekt på bevis som først ble lagt frem etter at ombudet hadde avgitt uttalelse. Ombudet mener at det også i dette tilfelle må gjøres en totalvurdering av bevisene i saken.

Xs begrunnelse for hvorfor A ikke var aktuell for et nytt intervju er grundig og detaljert. Selskapet beskriver hvordan de oppfattet A sin presentasjon av seg selv under intervjuet, og viser til eksempler om hva de snakket om. De forklarer også hvorfor presentasjonen han ga, sto i kontrast til inntrykket han hadde gitt i søknaden. At en arbeidsgiver legger vekt på hvordan en arbeidssøker presenterer seg, og hvilke tema som tas opp i en intervjusituasjon, er naturlig og saklig. Ombudet finner det ikke bevist at begrunnelsen er konstruert i ettertid for å avvise påstandene om diskriminering.

På bakgrunn av den nye forklaringen i saken, legger ombudet til grunn at det var inntrykket A ga under intervjuet som var avgjørende for at han ikke fikk muligheten til å presentere seg på et nytt intervju.

A skriver at han ikke kjenner seg igjen i Xs beskrivelse av ham under intervjuet. Ombudet vil bemerke at vurderingen av personlig egnethet i stor grad må bygge på arbeidsgivers skjønn. Ombudet har ikke forutsetninger til å overprøve vurderingen av A sin personlige egnethet til stillingen. Ombudets konklusjon i saken innebærer kun at X har gitt en troverdig forklaring på hvordan A ble vurdert under intervjuet.

Konklusjon

A ble ikke diskriminert i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 i ansettelsesprosessen til stilling hos X.