14/2002 Sykehjemsetaten diskriminerte ikke på grunn av graviditet/foreldrepermisjon

A hevder at Sykehjemsetaten i Oslo kommune ved B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet, ved at hun ikke ble innkalt til jobbintervju til stillingen som fysioterapeut.

Ombudet konkluderte i uttalelsen med at Sykehjemsetaten i Oslo kommune ved B ikke handlet i strid med likestillingslovens § 5, ved å ikke innkalle A til intervju. På bakgrunn av uttalelser fra As avdelingsleder mente ombudet at det var grunn til å tro at As graviditet ble negativt vektlagt i ansettelsesprosessen. Ombudet fant likevel at arbeidsgiver klarte å sannsynliggjøre at graviditeten til A ikke var årsaken til at hun ikke ble innkalt til intervju.

• Saksnummer: 14/2002
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 7. mars 2016

Sakens bakgrunn

Klagen gjelder spørsmål om brudd på likestillingslovens forbud mot graviditetsdiskriminering, ved manglende innkallelse til jobbintervju.

A har vært ansatt i midlertidig stilling som fysioterapeut i Sykehjemsetaten i Oslo kommune ved B i perioden 12. februar 2013 til 31. desember 2014. A var ansatt i ulike tidsbegrensede engasjementer for C, som var langtidssykemeldt fra sin faste stilling. Nærmere om As ansettelseshistorikk ved B:

• 12.02. — 31.7.2013 - 75 % - 5,5 måneder
• 01.08. — 31.8.2013 - 75 % - 1 måned
• 01.09. — 31.12.2013 - 100 % - 3 måneder
• 01.01. — 30.6.2014 - 100 % - 6 måneder
• 01.07. — 30.9.2014 - 100 % - 3 måneder
• 01.10. — 31.12.2014 - 100 % - 3 måneder

A opplyste om graviditeten til leder for fagavdelingen, D, den 15. september 2014. Den 13. oktober 2014 fant det sted en oppfølgingssamtale mellom leder for fagavdelingen, D, og A. Tilstede på møtet var også jordmor, E. Møtet handlet om muligheter for forlengelse av kontrakten til A.

Den 24. november 2014 fikk A tilbud om forlengelse av kontrakten ved B for perioden 01.01. 2015 - 31.3.2015. I epost av 28. november 2014 takket A nei til tilbudet ettersom A hadde takket ja til en 50 % fast stilling ved F 22. november 2014.

C, som A vikarierte for, sa opp sin faste stilling som fysioterapeut ved B den 25. november 2014. På bakgrunn av dette ble det lyst ut en 100 % fast stilling som fysioterapeut den 4. desember 2014, med søknadsfrist 17. desember 2014. Følgende kvalifikasjoner ble stilt:

• Autorisasjon som Fysioterapeut
• Bestått Bergenstest eller liknende muntlig og skiftlig
• Beherske de vanligste IKT-verktøy (word/excel/intemettl/epost) samt ha kunnskap om bruk av dokumentasjonssystem. Vi bruker GERICA
• Være faglig oppdatert innen eget fagområde

Det var totalt 41 søkere til stillingen, hvorav fire ble innkalt til intervju. A søkte på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju. Vurderingene av Kandidatene ble gjort av et utvalg bestående av leder for fagavdeling, D, institusjonssjef, og to representanter fra Y - forbundet. G ble innstilt til stillingen. G takket imidlertid nei til stillingen. H, som var innstilt som nr. 2 til stillingen, ble deretter tilbudt stillingen.

A gikk ut i foreldrepermisjon 23. januar 2015.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at Sykehjemsetaten i Oslo kommune ved B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet, ved at hun ikke ble innkalt til jobbintervju til stillingen som fysioterapeut.

I en jobbsamtale som fant sted 15. september 2014 med leder av fagavdelingen, D, opplyste hun om sin graviditet. D uttalte at det var fint at hun fortalte om graviditeten siden det kunne være etisk ukorrekt eller lite moralsk å skrive under på ny arbeidskontrakt for deretter å fortelle om graviditeten. A mener at oppfølgingssamtalen som ble holdt med D og jordmor den 13. oktober 2014, gir holdepunkter for at graviditeten kan være årsaken til at hun ikke ble innkalt til intervju. D uttalte følgende på nevnte møte at: «en videre kontrakt etter jul mest sannsynlig ikke ville komme, da det ville være ugunstig for arbeidsgiver å ansette noen i vikariat, som ikke kan jobbe lenger til 23. januar pga. svangerskapspermisjon.»

Forøvrig har D alltid gitt uttrykk for at alle var fornøyde med henne. Han ga uttrykk for at B ønsket henne videre. Dette endret seg etter at de ble kjent med at hun var gravid i september, da hun var 19 uker på vei. Mens hun var på ferie, fikk hun tilfeldigvis kjennskap til at B hadde lyst ut fast stilling som fysioterapeut. A reagerer på at hun ikke fikk informasjon om dette direkte fra B, men at hun måtte finne informasjonen selv.

I kommunen er det slik at vikarer som har vært i stillingen lenge og som har gjort en god jobb ofte blir ansatt ut i fra personlig egnethet og kjennskap til arbeidet og arbeidsplassen. Hun er ikke kjent med at B har ansatt gravide kvinner under hennes periode som vikar.

I forbindelse med ansettelsesprosessen til stillingen som fysioterapeut ga D henne beskjed om at hun ville bli innkalt til intervju. Ledelsen ga signaler om at hun var en av de som gikk videre fra” søkerstadiet” til ”intervjustadiet”. Dette skjedde allikevel ikke.

For å ha et best mulig sammenlikningsgrunnlag ved utvelgelsen av den best kvalifiserte søkeren, burde også hun fått mulighet til å komme på intervju. Dette for å få anledning til å presentere seg på lik linje med de andre søkerne som ble innkalt. Det er ikke tilstrekkelig at arbeidsgiver kjenner til hennes faglighet og personlig egnethet fra før. Dersom de faktisk vurderte henne til stillingen, burde B dokumentere dette. Slik dokumentasjon foreligger ikke. A mener hun er den best kvalifiserte søkeren for stillingen. Det finnes ingen holdepunkter for at hun ikke innehar de personlige egenskapene og de kvalifikasjonskrav som stilles i stillingsannonsen. I tillegg har hun etter nesten to år sammenhengende arbeid ved B god kjennskap til prosedyrer og rutiner ved institusjonen. Hun har bidratt til et godt stabilt kollegialt og tverrfaglig samarbeid. Hun har også god kjennskap til de ansatte og beboerne ved institusjonen. Hun har dessuten mer erfaring som fysioterapeut på sykehjem og fra arbeid med eldre enn en av de andre søkerne som ble innkalt til intervju. Når det gjelder videreutdanning, påbegynte hun relevant videreutdanning i psykomotorisk/psykisk helse i begynnelsen av januar 2015.

Hun kjenner seg ikke igjen i utsagn om at hun skal ha blitt konfrontert med baksnakking, konflikter, dårlig samarbeid og dårlig holdninger. B kunne samarbeidet med henne og ventet i drøye tre uker med å lyse ut stillingen slik at hun kunne benyttet sin fortrinnsrett. Hun føler seg utelatt og nedprioritert av B.

I forbindelse med graviditeten opplevde hun at arbeidsgiver viste lite smidighet med tanke på tilrettelegging av arbeidsforholdene for henne. Hun måtte benytte flexitid ved svangerskapskontroller. Videre fikk hun ikke tilrettelagt korter arbeidsdager ved behov, uten at hennes flexibank ble brukt opp først.

B:

B avviser at de diskriminerte A på grunn av graviditet i forbindelse med intervju- og ansettelsesprosessen til den faste stillingen som fysioterapeut.

A fikk tilbud om forlengelse av sitt vikariat som hun takket nei til. A er videre kjent med at B har ansatt gravide kvinner i perioden hun var vikar. Videre var en av de fire som ble innkalt til intervju gravid. Dette viser at graviditet ikke har noe å si for å jobbe eller bli ansatt ved B.

A ble informert om den ledige stillingen som fysioterapeut på lik linje med øvrige ansatte i Sykehjemetaten gjennom intranettsiden. I tillegg fant det sted en samtale om stillingen første dag hun var tilbake fra ferie. As søknad ble registret 8. desember 2014. Hun ble informert i god tid før søknadsfrist og leverte søknaden 9 dager før fristens utløp. Ved ansettelser i ledige stillinger søker de alltid etter den best kvalifiserte søkeren. Kvalifikasjonsprinsippet ligger til grunn for å tilsette den som er best kvalifisert.

På grunn av ansettelseshistorikk var det ikke nødvendig å bruke tid/ressurser til et intervju med A ettersom hennes faglighet og personlig egnethet med tanke på sterke/svake sider var godt kjent. Det forelå førstehåndsinformasjon om hennes virke på B, både som fagperson, kollega og ansatt. Mens A var ansatt på B, fikk hun ved flere anledninger tilbakemeldinger på uønsket adferd som baksnakking, konflikter, dårlig samarbeid og holdninger.

Referanser ble innhentet på de kandidatene som ble innstilt. X-forbundets to representanter, kjente ikke til As ansettelsesforhold ved B. Arbeidsgiver og tillitsvalgt ble enige om at hun ikke skulle innstilles da det var langt bedre kvalifiserte søkere.

A gir en subjektiv vurdering av seg selv opp mot øvrige søkere og hevder hun var like godt eller bedre kvalifisert enn de som ble innstilt. Arbeidsgiver og tillitsvalgte er best skikket til å avgjøre hvem som er best egnet.

Selv om man innfrir de krav som stilles til en fysioterapeut, innebærer ikke det at man er den beste kvalifiserte. H, som takket ja til tilbud om stillingen, har vært fysioterapeut siden 2006, med erfaring fra Oslo kommune og sykehjem. Hun har videreutdanning i helsefremmende og forebyggende arbeid for fysioterapeuter og er i gang med en masterutdanning innen helsefremmende arbeid. A er utdannet fysioterapeut og dermed kvalifisert til å søke stillingen. Hun ble ferdigutdannet i 2011 og har ingen videreutdanning på søkertidspunktet. A stiller dermed svakere enn den som fikk stillingen når det gjelder yrkeserfaring og kompetanse i form av videreutdanning. Ansettelsesprosessen var et ryddig og saklig. Det var godt samarbeid mellom leder for Fagavdelingen, institusjonssjef og representant fra X-forbundet. Alle gikk gjennom søkerlisten, drøftet aktuelle kandidater for intervju, og gjennomførte intervjuene før signering av innstillingen uten anmerkninger. Det var også enighet om hvem som skulle intervjues, og innstillingen ble basert på kvalifikasjoner, erfaring og personlig egnethet.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum. Manglende individuell tilrettelegging under graviditeten kan være indirekte diskriminering.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med likestillingsloven § 5, ved at A ikke ble innkalt til jobbintervju i forbindelsen med ansettelse av fast 100 % stilling som fysioterapeut.

Det å ikke bli kalt inn til jobbintervju på en stilling man har søkt på, er å «bli stilt dårligere» jf. likestillingsloven § 5.

Er det er grunn til å tro at As graviditet var årsaken til at hun ikke ble innkalt til intervju?

Det følger av forarbeider og praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda at den omstendighet at man er gravid eller i foreldrepermisjon ikke er tilstrekkelig til å konkludere med at det er grunn til å tro at det har skjedd en diskriminering på grunn av graviditet/foreldrepermisjon. Det kreves ytterligere holdepunkter, og det er A som i utgangspunktet bærer bevisbyrden og må vise til ytre omstendigheter og et hendelsesforløp som støtter påstandene hennes, jf. nemndas sak 2011/7 med videre henvisninger.

Nemnda har i sin praksis (for eksempel sak 15/2015) vist til at sammenfall i tid mellom opplysninger om en graviditet og det at den gravide ikke får forlenget et oppdrag, blir fast ansatt eller lignende, er en omstendighet som kan gi grunn til å tro at den gravide blir forskjellsbehandlet. I denne saken har hun fått fortløpende forlenget over en toårsperiode. Hun fikk også en kortvarig forlengelse etter at hun opplyste om graviditeten. Men sammenfall i tid mellom manglende tilsetting i fast stilling og informasjon om graviditet kan likevel tyde på at graviditeten kan ha vært vektlagt.

A viser til at leder for fagavdelingen, D, både ved jobbsamtale 15. september og i oppfølgingssamtalen den 13. oktober 2014 uttalte seg negativt om hennes framtid ved B på grunn av hennes graviditet og forestående foreldrepermisjon. B har hatt flere muligheter til å imøtegå påstandene fra A under ombudets saksbehandling. Ombudet kan ikke se at B i sine redegjørelser overfor ombudet har bestridt påstandene til A. Selv om A den 25. november 2014 fikk tilbud om forlengelse av sitt vikariat med varighet to måneder etter uttak av foreldrepermisjon, mener ombudet at uttalelsene til leder for avdelingen gir grunn til å tro at graviditet ble negativt vektlagt av arbeidsgiver.

Ombudet finner på denne bakgrunn at det er grunn til å tro at graviditeten har fått negativ betydning i forbindelse med ansettelsen. Bevisbyrden går dermed over på arbeidsgiver.

Har arbeidsgiver sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen er begrunnet i andre forhold?

Når bevisbyrden går over på arbeidsgiver stilles det strenge krav til tidsnær og etterprøvbar dokumentasjon, jf. for eksempel nemndas sak 22/2015. B har anført at det var mange kandidater som var bedre kvalifisert enn A, og at det var årsaken til at hun ikke ble innkalt til intervju. Ombudet understreker at vi ikke kan gjøre en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering av hvem som skal innkalles til jobbintervju.

Arbeidsgiver er nærmest til å vurdere hvem som er best kvalifisert til en bestemt stilling. Det ombudet kan se på er om vurderingen av kandidatene gjennom ansettelsesprosessen fremstår som saklig og balansert.

Etter ombudets vurdering fremstår prosessen som noe mangelfull, ved at det er lite dokumentasjon knyttet til valg av og vurdering av kandidater til intervju. Ombudet mener likevel at B har sannsynliggjort at det var andre grunner enn graviditeten som var årsaken til at A ikke ble innkalt til intervju. A hadde på søkertidspunktet jobbet ved B i nesten to år. Ombudet legger derfor til grunn at B hadde god kjennskap til henne. Ombudet understreker at vurderingen av personlig egnethet for den aktuelle stillingen i stor grad må bygge på arbeidsgivers skjønn, som ombudet vanskelig kan overprøve. B har vist til at A ble konfrontert med baksnakking, konflikter, dårlig samarbeid og dårlig holdninger mens hun arbeidet der. Ombudet vil påpeke at A fikk forlenget sitt midlertidige ansettelsesforhold fortløpende gjennom to år, noe som svekker arbeidsgivers argumentasjon knyttet til personlig egnethet. B har heller ikke lagt frem dokumentasjon på negative tilbakemeldinger eller hendelser som nevnt ovenfor. Dette har uansett ikke fått betydning i denne saken, da ombudet mener de som ble innstilt uansett fremstår som bedre formelt kvalifiserte enn A. Både G og H som ble innstilt som nummer en og to har lengre arbeidserfaring enn A. I tillegg hadde de på søknadstidspunktet relevant videreutdanning. En gjennomgang av utvidet søkerliste, viser at det også er andre kandidater som har lengre arbeidserfaring som fysioterapeut enn A. I tillegg var en av søkerne som ble innkalt til intervju gravid. Dette er et moment som kan tilsi at graviditet ikke ble vektlagt i prosessen.

På denne bakgrunn finner ombudet at B har sannsynliggjort at manglende innkalling til intervju er begrunnet i andre forhold enn graviditeten. A viser i klagen til at arbeidsgiver ikke viste smidighet med tanke på tilrettelegging av hennes arbeidsforhold. Ombudet mener at det ikke foreligger holdepunkter for at arbeidsgiver ikke oppfylte sin tilretteleggingsplikt overfor A.

Konklusjon

Sykehjemsetaten i Oslo kommune ved B handlet ikke i strid med likestillingslovens § 5, da de ikke innkalte A til jobbintervju til fast stilling som fysioterapeut.