Kvinne ble ikke vurdert til vikariat på grunn av graviditet

Sakens bakgrunn

A begynte som lærling innen reiselivsfag i X (X) 15. mai 2011. As lærlingetid skulle være gjennomført 16. mai 2013. I mars 2013 begynte A og administrerende direktør i X, B, å diskutere muligheten for at hun kunne tre inn i et ettårig vikariat ved utløpet av lærlingetiden. Det er uenighet om hvorvidt A faktisk ble gitt et tilbud om vikariatet eller om de kun diskuterte muligheten for det. A var gravid på dette tidspunktet, men orienterte ikke X om dette. Ombudet har blitt forelagt deler av e-postkorrespondansen mellom A og B. I e-post av 12. mars 2013 skrev A til B:

«Hei, jeg viser til samtalen vi hadde i sist uke om mulighet for at jeg kan få 1års vikar stilling etter jeg er ferdig med læretiden min den 16. mai 2013.

Dersom dette er aktuelt, man vi avtale en dato hvor vi kan signere en ny kontrakt?»

B svarte samme dag:

«Ja jeg snakker med C og finner en dato ette personalsamtalen»

Av korrespondanse 17. april 2013 går det frem at A ønsket en dato for kontraktssignering, B svarte da at noen forhold rundt lærlingeprøven hennes måtte avklares først. A kontaktet da lederen for Opplæringskontoret for mat og servicefag i Y, D, som det ble avtalt at skulle komme innom X og snakke med C påfølgende uke. C er ansatt ved X.

Opplæringskontoret meldte A opp til fagprøve som skulle avlegges 30. april 2013. Oppmelding til fagprøve sendes først til fylkeskommunen for å få godkjent at de faglige kravene er oppfylt og at læretiden er gjennomført. Deretter sendes oppmeldingen videre til Prøvenemnda for reiselivsfaget. Selv om bedriften, lærlingen og Opplæringskontoret kan fremsette ønsker om når prøven skal gjennomføres, er det nemnda som setter en endelig dato. As fagprøve ble ikke gjennomført før i august 2013.

A og X inngikk en avtale om at hun skulle jobbe som sommervikar i perioden 16. mai til 4. august 2013. I en uttalelse av 21. mai 2014 fra D ved Kompetansehuset Y fremgår det at:

«Vi forstod det slik X AS, var meget fleksible og tilbød A, et midlertidig engasjement som sommerjobb fra 16.05.13 t.o.m. 04.08.13, i påvente av at fagprøve skulle kunne bli avlagt. Dette er en flott gest av bedriften, og ikke helt vanlig (ref. et av punktene ovenfor). Når prøvenemnda ble kjent med dette kan denne handling ha vært avgjørende for at prøvenemnda valgte å fremskyve prøvetidspunkt til et tidspunkt da prøvenemnda hadde bedre kapasitet.»

Mot slutten av sommervikariatet sendte B 2. august 2013 en e-post til A der det sto:

«Vi takker for den tid du har vært hos oss og ønsker deg lykke til med babyen. Din kontrakt for sommervikariatet går ut 4. august og så skal du vel ha eksamen de neste dagene. Som du vet har vi ansatt vikarer fra Oslo slik at vi ikke har mulighet for et ytterligere vikariat for deg, men du skal jo snart føde, så du kunne jo ikke fyllt noe vikariatet ut året. C lager en avslutning for deg onsdag. Lykke til og takk for hyggelig samarbeid.»

Partenes syn på saken

A:

A hevder hun ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet fordi hun ikke fikk tilbud om et vikariat hun var forespeilet.

A hevder at fagprøven i utgangspunktet skulle vært gjennomført 30. april 2013. Hun mener prøven ble utsatt fordi arbeidsgiver ville ha henne tilgjengelig for arbeid i den perioden. Hun underbygger dette med at det ble ansatt vikarer i etterkant av at hun sluttet i X.

A mener e-postutvekslingen med B gir tydelig inntrykk av at hun skulle få et ettårig vikariat så snart hun bestod fagprøven og at det kun gjenstod formaliteter før hun kunne begynne i stillingen. I tillegg til de gjengitte e-postene ovenfor, viser A også til at B 2. juni 2013 skrev følgende til henne:

«Det var meningen at vi skulle sette opp en midlertidig ansettelse kontrakt for deg for et vikariat om du besto lærling prøven i mai. Nå har jeg blitt informert om at den ikke ble noe av, men er utsatt til august. Da er det andre regler som gjelder. Vi har derfor laget en midlertidig kontrakt som går fra 16.mai og frem til den tid du skal ta prøven i første omgang. I denne perioden vil du få kl. 1 i tariffen.

På grunn av ditt sykefravær, har jeg ikke fått anledning til å snakke med deg om denne kontrakten etter at jeg hørte at det ble endringer. Vi må også snakke om hvor lenge du kan påta deg en vikariatjobb, for som jeg har fått beskjed om av C, er du gravid og kan antagelig ikke jobbe lenger enn til månedsskifte august/september. Det vikariatet du sa deg interessert i og som vi skulle se nærmere på når du hadde bestått lærling prøven, kan du jo ikke fylle nå!. Jeg skjønner ikke helt hvordan du kunne si at du var interessert i et 1 års vikariat fra medio juni når du visste du var gravid i 4 mnd og ikke kunne jobbe lenger enn til antagelig månedsskifte august/september. Vi må få dette på plass straks du er tilbake på jobb.

Håper alt går bra med deg og at vi ser deg til uken.,»

I en e-post til A fra tidligere kollega D av 19. juni 2014 beskriver Henriksen hvordan hun opplevde sitt arbeidsforhold hos X. Hun beskriver blant annet problemer med å få arbeidskontrakt, at det stadig er hun som må purre på dette og at arbeidsgiver spekulerer i dette for å redusere kostnader. A mener at Henriksens uttalelser svekker Xs troverdighet når de argumenterer for at firmaet har faste rutiner ved ansettelser.

X:

X avviser at A har blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditet.

X mener A høyst sannsynlig må ha misforstått dialogen med dem, fordi de kun diskuterte muligheten for at hun kunne gå inn i et vikariat. Det ble aldri gitt noe tilbud. I e-postene som gjelder personalsamtaler, understreker X at det er noe de har med alle sine ansatte. Disse må ikke forveksles med kontraktsmøter.

Av e-postkorrespondansen mener X det ikke fremgår at det har blitt fremsatt verken tilbud eller aksept. Etter bedriftens personalhåndbok skjer kun ansettelser skriftlig og B benekter at hun har fremsatt noe muntlig tilbud om vikariatet.

X opplyser at A hadde to arbeidsavtaler hos dem, henholdsvis som lærling og sommervikar, og mener det derfor har formodningen mot seg at det skulle foreligge en tredje avtale. X mener videre at e-posten av 2. juni 2013 er forfalsket. B hevder at hun skrev at «Det vikariat som du sa deg interessert i og som vi skulle se nærmere på når du hadde bestått lærling prøven kan du jo ikke fylle nå[…]», og ikke «[…]at jeg kunne takke ja til et et års vikariat siden jeg visste jeg var gravid.»

X mener skjæringspunktet for videre samtale om et vikariat var fagprøven, og fordi A ikke fikk gjennomført denne til ønsket tid, kunne hun uansett ikke tre inn i et eventuelt vikariat.

A har blitt behandlet korrekt og blitt holdt løpende orientert, men at hennes ønske om vikariatet ikke kunne imøtekommes fordi det ikke var behov for det. X opplyser videre at vikarene A har omtalt ikke var ansatte hos X. De var ansatt ved andre X-kontorer og bistod i call centeret. Dette skjedde ved at telefonene ved behov ble overført til andre kontorer hvor det var ledig kapasitet på kundetelefonene. På denne måten fikk X-konsernet utnyttet overkapasitet og bistått overbelastede kundesentere ved de enkelte kontorene.

Videre viser X til en e-post fra A til B av 10. juni 2013, hvor det står:

 «Hei, så flott at det er satt opp en midlertidig kontrakt til meg.

Angående spørsmålet ditt om hvor lenge jeg kan jobbe, så ønsker jeg å jobbe frem til jeg må ut i permisjon. Jeg har termin den 25 september. Permisjon tiden startet 3 uker før termin, da er vi på den 04 september.

Det er fint om vi kan sette opp et møte.»

X mener denne e-posten viser at det ikke hadde vært snakk om at A skulle få noe annet enn et sommervikariat. X har videre innhentet en uttalelse fra en annen ansatt hos dem, C. C bestrider at A på noe tidspunkt fikk tilbud om et ettårig vikariat. X hadde imidlertid spurt henne om hun kunne tenke seg å påta seg et slikt vikariat dersom det skulle bli behov for det. Dette skulle vurderes nærmere etter at hun hadde bestått fagprøven.

I perioden etter at A hadde avsluttet sommervikariatet, opplyser X at det var behov for ekstra personell på Xs kundetelefoner. Et annet kontor i X-konsernet bisto da ved at deler av telefonene ble overført til dette kontoret. X opplyser at det følgelig ikke ble foretatt noen nyansettelser.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Ombudet håndhever ikke arbeidsmiljølovens kapittel 15, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd nr. 5.

Likestillingsloven

Den nåværende likestillingsloven trådte i kraft 1. januar 2014. Den nye loven viderefører diskrimineringsvernet i likestillingsloven av 1978. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte ikraft og behandles derfor etter gammel lov.

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt. Det er ikke tillatt for arbeidsgiver å innhente opplysninger om hvorvidt en arbeidssøker er gravid eller har planer om å få barn, jf. § 4 tredje ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X handlet i strid med likestillingsloven § 3 da A ikke ble tilbudt et ettårig vikariat i selskapet.

As advokat har anført at de påberopte forholdene er i strid med arbeidsmiljøloven § 15-9 om oppsigelsesvern ved svangerskap, og etter fødsel eller adopsjon i tillegg til likestillingsloven. Ombudet håndhever ikke arbeidsmiljølovens kapittel 15, og vurderer saken her utelukkende etter likestillingsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 1.

Spørsmålet ombudet må vurdere er om A ble behandlet dårligere enn hun ville ha blitt i en tilsvarende situasjon hvis hun ikke var gravid. Hvis ombudet finner at det er grunn til å tro at As graviditet og kommende foreldrepermisjon hadde betydning for at hun ikke fikk tilbud om det ettårige vikariatet i X, går bevisbyrden over på X. X må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Partene har ulik oppfatning av faktum i saken. Begge har fremlagt uttalelser fra tredjeparter om hendelsesforløpet og arbeidsforholdene. Alle av disse er imidlertid utferdiget i etterkant av at ombudet mottok As klage. Fordi det har gått såpass lang tid mellom de aktuelle hendelsene og uttalelsene, mener ombudet disse uttalelsene ikke kan tillegges stor bevismessig verdi. Ombudet vurderer saken dithen at de begivenhetsnære bevisene, og da særlig e-postkorrespondansen mellom partene, vil kunne gi et tydeligere bilde av sakens faktum, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2014 s. 402 avsnitt 67. Av denne dommen fremgår det at de objektive, begivenhetsnære bevisene som hovedregel har større bevisverdi enn partenes forklaringer i etterkant.

A mener at e-postkorrespondansen med B 12. mars 2013 tydelig viser at partene var enige om at hun skulle tre inn i det ettårige vikariatet. X mener A har misforstått e-postene, fordi det kun var snakk om at de skulle ha en personalsamtale. Ombudet mener det av e-postkorrespondansen ikke går frem at det er personalsamtale som skal avtales. For det første fremgår det klart at møtet A ber om ikke er en personalsamtale og at B må ha forstått dette, da hun svarte at de skulle finne en dato for et møte etter personalsamtalen. Videre oppfatter ombudet Bs «ja» som en aksept på As forespørsel om å avtale en dato for kontraktsignering. Slik ombudet leser e-postene, fremstår partene som enige.

Ombudet finner ikke grunn til å vektlegge at X har interne rutiner for ansettelse. Dette fordi B i alle tilfeller har fullmakt til å inngå bindende avtaler på vegne av X, i kraft av sin stilling som administrerende direktør. Hvorvidt det har skjedd rutinesvikt hos X, er derfor forhold som de selv hefter for.

Det kan derfor, etter ombudets syn, legges til grunn at partene hadde blitt enige om at A skulle tre inn i et ettårig vikariat hos X. Ettersom hun likevel ikke fikk tilbudet og X var kjent med hennes graviditet på dette tidspunktet, finner ombudet at det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd. X må derfor sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

X anfører at det utelukkende er As manglende fagprøve som var grunnen til at A ikke lenger var aktuell for et aktuelt vikariat. A har fremlagt en e-post av 4. juni 2013, hvor B skal ha skrevet at A ikke kunne fyllet vikariatet på grunn av hennes graviditet. X hevder deler av innholdet er forfalsket, og at det som faktisk ble skrevet var «Det vikariat som du sa deg interessert i og som vi skulle se nærmere på når du hadde bestått lærling prøven kan du jo ikke fylle nå […]», og ikke «[…] at jeg kunne takke ja til et et års vikariat siden jeg visste jeg var gravid.»

Heller ikke denne forklaringen finner ombudet troverdig. X har ikke fremlagt dokumentasjon som underbygger påstanden om at e-posten er forfalsket. Ombudet mener dette er påfallende, fordi X har fremlagt utskrifter av e-poster fra det samme tidsrommet, men ikke e-posten hvor denne uttalelsen skal ha kommet. Ut fra sakens informasjon og dokumenter, kan ikke ombudet se at det foreligger forhold som kan underbygge denne påstanden.

For det andre mener ombudet det ut fra øvrig e-postkorrespondanse virker som As graviditet var av avgjørende betydning da hun kun ble tilbudt et sommervikariat. Dette fremgår også av Bs e-post til A av 2. august 2013, hvor B skriver at A uansett ikke kunne fylle noe vikariat på grunn av at hun skulle føde.

Etter en samlet vurdering mener ombudet X ikke har klart å sannsynliggjøre at As graviditet ikke ble vektlagt i forbindelse med avtale om et eventuelt vikariat. Xs redegjørelse for saken er mangelfullt dokumentert og stemmer ikke overens med den øvrige informasjon og dokumentasjonen som er fremlagt i saken. Ombudet mener videre X gjennom e-postkorrespondansen har gitt uttrykk for at man ikke kan søke på et vikariat man ikke kan fylle fullt ut. Ut fra dokumentasjonen i saken legger ombudet til grunn at X og A hadde blitt enige om at A skulle tre inn i vikariatet og at det kun gjenstod detaljer rundt arbeidsavtalen før den skulle signeres. Ombudet er derfor av den klare oppfatning at A ble tilbudt et vikariat, men at dette ble trukket eller omgjort til et sommervikariat. Videre finner ombudet det bevist at endringen var en direkte konsekvens av As graviditet.

Ombudet har derfor kommet til at X forskjellsbehandlet A i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2 da A ikke ble tilbudt et ettårig vikariat.

Konklusjon

X forskjellsbehandlet A i strid med likestillingsloven av 1978 § 3 annet ledd nr. 2 da de ikke tilbød henne et ettårig vikariat på grunn av at A var gravid.