15/1115 arbeidsgivers krav om fysisk tiltredelse var ikke diskriminerende

En kvinne fikk tilbud om et 50 prosent vikariat som lærer i en kommune. Hun var i foreldrepermisjon da hun fikk tilbudet. Hun takket ja til stillingen, og ble ansatt formelt fra 1. august. Hun ble innmeldt i Statens pensjonskasse fra dette tidspunktet. Kvinnen skulle ha permisjon fram til 19. desember.

Utdanningsforbundet mente at kvinnen hadde rett til lønn fra 1. august, mens kommunen viste til Hovedtariffavtalen, og mente at hun ikke hadde rett til lønn før hun faktisk tiltrådte stillingen 19. desember.

Ombudet kunne ikke se at det å begrense ordningen med full lønn under permisjonstiden gjennom et inngangsvilkår var forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Ombudet kom til at kommunens praktisering av vilkåret om fysisk tiltredelse ikke utgjorde forskjellsbehandling i likestillingslovens forstand. Ombudet presiserte at en arbeidsgiver ikke har lønnsplikt for en arbeidstaker som er i foreldrepermisjon, og at spørsmål om fysisk tiltredelse som vilkår for full lønn under permisjon måtte vurderes annerledes enn krav om fysisk tiltredelse som vilkår for andre rettigheter som følger av et arbeidsforhold.

• Saksnummer: 15/1115
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5, jf. § 17
• Dato for uttalelse: 3. mai 2016

Sakens bakgrunn

A ble tilbudt et 50 prosent vikariat som lærer ved X skole av Y kommune. I arbeidsavtale av 4. april 2014 fremgår at tilsettingen gjaldt fra 1. august 2014 til 31. juli 2015, med mindre noe annet ble avtalt. A aksepterte stillingen skriftlig, og hun opplyste samtidig:

«Grunna foreldrepermisjon kan eg ikkje ta til i stillinga før 19.12.2014.».

Retten til foreldrepenger, jf. folketrygdloven § 14-6, hadde A opparbeidet hos en annen arbeidsgiver. Det følger av bestemmelsen at en arbeidstaker må ha vært yrkesaktiv minst seks av de siste ti månedene før uttak av foreldrepenger. Stønadsperioden varte fra 25. februar 2014 til 25. november 2014.

Hovedtariffavtalen (HTA), som Y kommune er underlagt, gir også ansatte rettigheter ved fødsel. Av § 8.3.1 fremgår følgende om full lønn under permisjon:

«Opptjeningstid

Arbeidstaker som har vært i inntektsgivende arbeid i 6 av de siste 10 måneder før permisjonen tar til, har rett til full lønn under permisjon ved svangerskap, fødsel og adopsjon, jf. folketrygdloven kap. 14, når vedkommende har tiltrådt stillingen.»

Etter at A hadde akseptert stillingen, ble partene uenige om tilsettingsdatoen var 1. august 2014 eller tidspunktet for endt permisjon. En eventuell utsatt tiltredelse ville kunne få betydning for retten til full lønn og feriepenger, opptjening av tjenesteansiennitet og innmelding i Statens pensjonskasse.

Ovennevnte uenighet fremkommer også i e-post av 7. juli 2014 fra personalkonsulent i Y kommune:

«Under ´tilsettingsmøtet´ 3. april kom det fram at A ikkje kunne starte i stillinga pga. påbegynt fødselspermisjon (i søknaden til ledige stillingar kom det ikkje fram at ho var gravid eller hadde forventa fødsel – heller ikkje at ho var i vikarstilling).

Konklusjon fatte i møtet: Tilsetting frå 01.01.2015. … NB! Her er det då snakk om uløna permisjon så lenge vedk. ikkje står som eigar av stilling i kommunen eller har tiltredd i stillinga før permisjonsstart.»

Utdanningsforbundet skrev følgende i brev av 27. april 2015:

«Når det gjelder innmelding i Statens pensjonskasse følger det av lov om Statens pensjonskasse § 5, at det er det formelle tilsettingstidspunktet som skal legges til grunn for innmeldingen, ikke når arbeidstakeren reelt sett har begynt å jobbe. Dette spørsmålet synes imidlertid løst, da dere i brev av 23.01.2015 konkluderer med at meldingskode fra 01.08.2014 vil være foreldrepermisjon, og fra 26.11.2014, omsorgspermisjon uten lønn.

Det som gjenstår løst i As sak, er derfor utbetaling av lønnsdifferansen mellom foreldrepenger for den aktuelle perioden og lønnsnivået etter arbeidsavtalen av 04.04.2014, derunder feriepenger.».

Y kommune bekreftet deretter i brev av 8. mai 2015 at tilsettingsdato var 1. august 2014, herunder at A også var innmeldt i Statens pensjonskasse fra samme tidspunkt. At hun ikke hadde rett til full lønn under fødselspermisjonen, ble imidlertid fastholdt:

«Dersom vedkommende var sjuk eller ute i permisjon (her: foreldrepermisjon) før og etter tilsettingstidspunktet (her: 1. august) kunne vedkomande ikkje ha tiltredd og har med det ikkje rett til foreldrepengar/sjukepengar frå ny arbeidsgjevar.»

Partenes syn på saken

Utdanningsforbundet på vegne av A:

Utdanningsforbundet hevder at Y kommune må utbetale differansen mellom foreldrepenger fra NAV og lønn og feriepenger, herunder eventuelle lønnsøkninger, fra arbeidsgiver, i perioden fra 1. august 2014 til 25. november 2015.

Etter klagers syn er Y kommune, i likhet med andre arbeidsgivere, bundet av likestillingsloven, jf. også Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 12/2255 og likestillingsombudets sak 2001/304. Dette gjelder uavhengig av hvordan hovedtariffavtalen skal forstås. Arbeidsgivers manglende etterlevelse av den individuell arbeidsavtalen utgjør således diskriminering på grunn av foreldrepermisjon.

Konsekvensen av arbeidsgivers syn var at tiltredelse i realiteten ble utsatt til endt foreldrepermisjon. Dette innebærer at A per 1. august 2014 ikke kunne sies å være i et ansettelsesforhold.

Utdanningsforbundet viser til vedtak fra NAV som viser at hun er innvilget foreldrepenger fra 25. februar 2014 til 25. november 2014.

Y kommune ved KS Advokatene:

Y kommune avviser at de diskriminerer A i strid med likestillingsloven ved ikke å utbetale full lønn og feriepenger under foreldrepermisjon. Kommunen viser til at A ikke kunne tiltre fysisk i stillingen, det vil si være arbeidsfør, før etter endt foreldrepermisjon. Situasjonen hadde blitt en annen dersom permisjonen ikke hadde vært sammenhengende eller far hadde hatt permisjon. Da ville hun faktisk kunne ha tiltrådt stillingen i en periode og således hatt krav på fulle lønnsrettigheter, forutsatt at hun oppfylte øvrige krav i Hovedtariffavtalen (HTA) § 8.3.1. Det er heller ikke snakk om at tilsettingsdatoen ble utsatt til endt permisjon, slik temaet tilsynelatende var i ombudets sak 12/2255. A ble klart ansett som ansatt fra 1. august 2014.

Kommunen opplyser videre at A ikke hadde opparbeidet seg rettigheter hos dem i forkant av uttak av foreldrepermisjonen, jf. også tilsvarende regel i folketrygdloven § 14-6. Derimot var hun ansatt hos en annen arbeidsgiver ved permisjonsstart. Hun hadde således ikke rett til full lønn av sin nye arbeidsgiver under gjenstående permisjon.

Avslutningsvis understreker kommunen at de har en tariffmessig forpliktelse til å følge HTA. Bestemmelsene er fremforhandlet med arbeidstakerorganisasjonene og har ingen diskriminerende hensikt, da de er utformet på generelt grunnlag og uten hensyn til kjønn. Virkningen er den samme også i tilfeller der sykdom medfører at en arbeidstaker ikke fysisk kan gå inn i stillingen på tiltredelsesdato.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Vi kan gi en uttalelse om et forhold er i strid loven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Ombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar, jf. likestillingsloven § 26 første ledd bokstav d.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Bevisbyrderegel

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet konstaterer først at partene er kommet til enighet om at As tilsettingsdato var 1. august 2014. At hun ble innmeldt i pensjonskassen og opptjente tjenesteansiennitet mens hun var i permisjon, legges således til grunn. Det er med andre ord ikke snakk om at tilsettingstidspunktet formelt sett ble utsatt til dato for endt permisjon.

Spørsmålet ombudet skal ta stilling til i saken her er om Y kommune handlet i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 17, ved ikke å utbetale full lønn til arbeidstaker A under foreldrepermisjon. At arbeidsgivere ikke har lønnsplikt for sine arbeidstakere under foreldrepermisjon, er et klart utgangspunkt. Stat og kommune har imidlertid gjennom Hovedtariffavtalen (HTA) forpliktet seg til å betale den delen av lønnen som overstiger foreldrepenger fra NAV. Forutsetningen er at arbeidstaker har vært i inntektsgivende arbeid i 6 av de siste 10 månedene før permisjonen tar til, og at vedkommende har tiltrådt stillingen, jf. HTA § 8.3.1. Y kommune krever at arbeidstaker fysisk må tre inn i stillingen for å få full lønn under foreldrepermisjon.

Slik ombudet har forstått kommunen, vil kravet til fysisk tiltredelse være oppfylt dersom arbeidstakeren faktisk møter på jobb og utfører arbeid i minst en dag.

Ombudet legger til grunn at partene er enige om forståelsen av den aktuelle bestemmelsen, og at uenigheten går på spørsmålet om forholdet til likestillingsloven. Ombudet understreker likevel at ombudet ikke har mandat til å avgjøre uenigheter om hvordan tariffavtalen skal tolkes, jf. diskrimineringsombudsloven § 10. Ombudet kan imidlertid gi en uttalelse om hvorvidt partenes tolkning av tariffavtalen er i tråd med diskrimineringslovgivningen.

Dersom ombudets uttalelse bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, og saken indirekte reiser spørsmål om tariffavtalens eksistens, gyldighet eller forståelse, har hver av partene i tariffavtalen mulighet til å reise sak for Arbeidsretten som rette instans, jf. diskrimineringsombudsloven § 10.

Foreldrepermisjonen i saken her knytter seg utelukkende til den såkalte fellesperioden, og ikke den lovforbeholdte permisjonen på 10 uker (mødrekvote), og ombudet vil derfor behandle saken som et spørsmål om indirekte forskjellsbehandling, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 36 og 111 og ombudets sak 12/2255.

Er A dårligere stilt på grunn av foreldrepermisjon?

Det første ombudet må vurdere er om A stilles dårligere på grunn av arbeidsgivers praktisering av tariffavtalen, og om dette skyldes foreldrepermisjon. At hun taper et månedlig beløp i form av lønnsøkning og feriepenger ved å motta foreldrepenger fra NAV i stedet for full lønn fra arbeidsgiver, er ikke bestridt. Det er heller ikke bestridt at det er permisjonen som var grunnen til at hun rent faktisk ikke kunne tiltre stillingen fra vikariatets start.

Ombudet har i tidligere saker vurdert det slik at krav om fysisk tiltredelse som vilkår for tariff-fastsatt lønnsplikt under foreldrepermisjon har vært indirekte diskriminerende overfor kvinner, jf. for eksempel sak 12/2255. I disse sakene har krav om fysisk tiltredelse også vært et vilkår for formell tiltredelse i arbeidsforholdet, med de øvrige virkninger det har for arbeidstakeren. Ombudet ser grunn til å nyansere sitt syn på avtalevilkår som regulerer lønnsplikt under permisjon.

Utgangspunktet er som nevnt over at arbeidsgiver ikke har lønnsplikt når arbeidstakerne er i foreldrepermisjon. Dette følger av det grunnleggende prinsippet om ytelse mot ytelse, som ligger i enhver arbeidsavtale. Staten har imidlertid innført en ordning med foreldrepenger gjennom folketrygden som skal dekke lønnstap under foreldrepermisjon. Det ville altså ikke vært i strid med likestillingsloven dersom arbeidsgiver ikke dekket lønn i det hele tatt under denne perioden. Å ikke få full lønn under uttak av foreldrepermisjon, kan dermed ikke i seg selv sies å stille en arbeidstaker dårligere etter loven.

Dersom arbeidsgiver likevel, av eget tiltak eller etter avtale, utbetaler full lønn under permisjonstiden, må ordningen i seg selv ikke være diskriminerende; for eksempel slik at kun kvinner får full lønnskompensasjon.

I denne saken er spørsmålet om vilkåret om fysisk tiltredelse er diskriminerende. Problemstillingen vil typisk oppstå når arbeidstaker går over fra en stilling til en annen mens vedkommende er i permisjon.

Ombudet kan ikke se at det å begrense ordningen gjennom et inngangsvilkår i seg selv utgjør forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Kravet til fysisk tiltredelse er kjønnsnøytralt, og rammer både kvinner og menn i foreldrepermisjon. Likevel er det fremdeles langt flere kvinner enn menn som tar ut permisjon i den såkalte fellesperioden. Y kommunes praktisering av tariffavtalen vil dermed ramme kvinner i større grad enn menn. Dette innebærer at ethvert vilkår som begrenser omfanget av ordningen indirekte er egnet til å stille kvinner dårligere enn menn. Dette kan i seg selv ikke være nok til å si at vilkåret stiller kvinner dårligere i lovens forstand, i og med at kvinner er i flertall av dem som omfattes av ordningen med lønnskompensasjon. Dermed er det ikke klart at ordningen, og vilkåret for å falle inn under den, kan sies å ha en kjønnsskjev effekt i kvinners disfavør.

Ombudet vil legge til at årsaken til at kvinner eventuelt rammes i større grad enn menn av vilkåret om fysisk tiltredelse, er uttak av permisjon, som jo arbeidsgiver gjennom vilkåret har ment å begrense sin lønnsplikt i forhold til. Vilkåret er altså så nært knyttet til det ordningen er ment å regulere, at det ikke kan sies at praktisering av vilkåret vil ha en indirekte diskriminerende effekt ved manglende oppfyllelse av det. Slik stiller krav om fysisk tiltredelse for å få rett til full lønn under permisjon seg fra andre inngangsvilkår for ordningen man kunne tenke seg – for eksempel krav om forutgående ansettelse av en viss varighet, krav om en viss stillingsbrøk osv. Slike vilkår vil kunne reise spørsmål om forskjellsbehandling etter loven.

Ombudet er dermed kommet til at praktiseringen av vilkåret om fysisk tiltredelse ikke utgjør forskjellsbehandling i likestillingslovens forstand. Det er dermed ikke nødvendig å ta stilling til vilkårene for tillatt forskjellsbehandling. Ombudet vil likevel bemerke følgende:

Ut fra sammenhengen i lovverket kan ikke likestillingsloven tolkes slik at den indirekte medfører en lønnsplikt for arbeidsgiver under permisjonstiden, selv om likestillingsloven legger begrensinger på avtaler om lønnsplikt arbeidsgiver inngår frivillig. Dette er i tråd med ombudets praksis når det gjelder bortfall av andre ytelser under foreldrepermisjon, så som for eksempel firmabil mv., eller individuelt fastsatt prestasjonsbonus med krav om tilstedeværelse.

For arbeidstakere som omfattes av ordningen, og som fysisk har tiltrådt stillingen, vil retten til full lønn nødvendigvis hindre en reduksjon av inntektsnivået som de hadde før påbegynt foreldrepermisjon. Slik er det ikke for A. Hun mottok foreldrepenger ut fra hva hun hadde opptjent før hun gikk ut i permisjon, og med det beløp hun da kunne forvente. Krav til opptjeningstid for å få rett til ytelser er dessuten et anerkjent prinsipp, for eksempel når det gjelder rett til ulike former for trygdeytelser etter folketrygdloven. Hvorvidt kravet til opptjeningstid i ny stilling/hos ny arbeidsgiver settes til en dag, som i denne saken, eller til en lang forutgående periode, kan ikke være avgjørende, ut fra prinsippet om at arbeidsgiver i utgangspunktet ikke har lønnsplikt under foreldrepermisjon.

Videre vil ombudet presisere, som nevnt innledningsvis, at fraværet av lønnsplikt for arbeidsgiver under foreldrepermisjon, gjør at spørsmål om fysisk tiltredelse som vilkår for full lønn i denne perioden må vurderes annerledes enn krav om fysisk tiltredelse som vilkår for andre rettigheter som følger av arbeidsforholdet. Dette kan for eksempel være opptjening av ansiennitet, som i ombudets sak 12/2255. Ombudet fastholder sitt syn på at krav om fysisk tiltredelse i slike henseender i utgangspunktet innebærer brudd på likestillingsloven.

Konklusjon

Y kommune handlet ikke i strid med likestillingsloven § 5 første ledd, jf. § 17, ved ikke å utbetale full lønn til A i perioden 1. august til 25. november 2014.