15/1120 Gravid kvinne diskriminert ved ansettelse

Ombudet mente at det var tilstrekkelige holdepunkter som ga grunn til å tro at selskapet hadde vektlagt klagers graviditet. Ombudet viste til at tidsaspektet fra hun fortalte om graviditeten til informasjon om at hun ikke fikk fast stilling tilsa dette. Ombudet mente også at e-posten fra selskapet til klager der graviditeten hennes var et tema, underbygget dette.

Ombudet mente at selskapet ikke hadde sansynliggjort at graviditeten og foreldrepermisjonen ikke var vektlagt. Ombudet mente at tapet av kontrakten med en tredjepart ikke lukket bemanningsgapet for stillingen. Ansettelsen av en annen farmasøyt kunne etter ombudets vurdering ikke ses på som et hinder for ansettelse av klager, sett hen til atarbeidsgiver diskuterte fast ansettelse med klager rundt samme tidspunkt som de ansatte farmasøyten. Ombudet påpekte også at mange av opplysningene selskapet viste til var kjent før klager fikk muntlig tilbudom fast ansettelse.

• Saksnummer: 15/1120
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 26. februar 2016

Sakens bakgrunn

A jobbet i vikariat som apotektekniker ved B apotek D fra november 2013 for en ansatt som var langtidssykemeldt. Hennes stillingsprosent var på 36 %, med tilkalling i tillegg. Hun fikk kontrakter med varighet på noen måneder av gangen, som ble forlenget da det viste seg at den sykemeldte ikke kom tilbake på jobb.

A fikk forespeilet at hun skulle få en fast stilling ved apoteket når situasjonen med den langtidssykemeldte medarbeideren ble avklart. Hun ble gravid i slutten av april 2015, og fortalte sin leder om dette.

Den 21. mai 2015 mottok A et varsel om at hennes vikariat utløp 31. juni 2015, og at det ikke ville bli forlenget.

B apotek Norge har informert om at de per 31.07.2013 hadde 7,113 årsverk i bedriften, som var fordelt slik:

Apoteker: 1 årsverk, farmasøyt: 2,56 årsverk og apotektekniker: 3,55 årsverk

Den 1.09.2015 var antall årsverk 7,03, med denne fordelingen:

Apoteker: 1 årsverk, farmasøyt: 2,56 (siste 0,44 årsverk begynte 01-01.2016 og ble ansatt i mars 2015) og apotektekniker: 3,03 årsverk.

Spørsmålet i saken er om A ble diskriminert på grunn av graviditet da hun ikke fikk fast ansettelse fra B apotek Dvåren 2015.

Partenes syn på saken

A

A mener at hun har blitt diskriminert på grunn av graviditet av B apotekD, da hun til tross for muntlig avtale ikke fikk fast stilling ved apoteket.

Avtale om inngåelse om fast stilling med leder

I begynnelsen av 2015 ble hun lovet en fast stilling ved B apotekD. Hun hadde flere samtaler med sin leder, C, som sa at hun ønsket å gi henne en fast stilling så snart det ble avklart at den sykemeldte ikke kom tilbake i jobb. De snakket om hvor stor stillingsprosent hun skulle ha, og hun ble forespeilet å få en 65 % stilling. C foreslo først en 75 % stilling, men A sa at 65 % passet bedre, siden hun kunne få en liten økt stilling på hotellet hun jobbet på. C sa også at hun manglet en person som kunne ha ekstra kunnskap og salgsfokus på noen merkevarer de hadde i sortimentet, og lurte på om A ville være denne personen. Dette takket hun ja til. I tillegg sa C at de ønsket å inkludere henne mer i arbeidsmiljøet, slik at hun kunne bli sett på en del av gruppen, og ikke bare en tilkallingsvikar. Disse samtalene førte til at hun informerte sin andre arbeidsgiver om at hun var forespeilet fast stilling ved apoteket. Hun opplyste om at hun kom til å jobbe mye på apoteket fra sommeren av, og at hun ikke kom til å være like tilgjengelig for ekstrajobbing ved hotellet.

A snakket også med arbeidstakeren hun gikk i vikariat for, som opplyste om at hun ble anmodet om å ta et valg i forhold til om hun skulle fortsette i sin stilling. Dette fordi B ønsket å tilby A hennes stilling, ettersom mye tydet på at hun ikke kom tilbake på jobb.

Opplyste om at hun var gravid

I slutten av april 2015 fant hun ut at hun var gravid i sjette uke. Hun ble plaget av kvalme og oppkast og fikk en sykemelding på en uke. Etter at hun sendte en melding om dette til C, ble hun oppringt og spurt om hvorfor hun var sykemeldt. A valgte å opplyste om graviditeten, selv om dette ikke var noe hun egentlig ønsket. Hun sa til C at hun ikke måtte fortelle andre om graviditeten.

Uken etter var hun tilbake på jobb, og hadde en ny samtale med C 30. april 2015. C sa at avtalen deres om fast stilling var uendret selv om hun hadde blitt gravid. C opplyste om at selv om at de ikke kunne skrive under på kontrakt før vikariatet hennes gikk ut 30. juni 2015, kunne hun være trygg på at den ville bli forlenget siden de hadde behov for henne.

Fast stilling kunne ikke tilbys lenger

Sykemeldingen hennes varte etter hvert til den 22. mai 2015. Torsdag 21. mai snakket A med C og sa at hun ønsket å prøve seg på jobb uken etter. C sa da at den faste stillingen de hadde snakket om ikke eksisterte lenger, og at hun kun hadde en tilkallingskontrakt å tilby henne. A spurte C direkte om graviditeten var årsaken til at hun ikke fikk jobben, noe C benektet. C la frem et dokument hvor det sto at A var informert om at vikariatet hun hadde ikke ble forlenget. C sa også at hun hadde informert regionsdirektøren om at A var gravid.

Dagen etter snakket hun med C på nytt for å få en klarhet i avgjørelsen. A ønsket å se at det var reelt at de ikke lenger hadde noen ledige stillinger. Hun ba om oversikt over fordeling av stillingsprosenter og årsverk før og nå. I tillegg konfronterte hun C med at hun hadde spurt henne om hvorfor hun var sykemeldt. Dette benektet C at hun hadde gjort. A mener at det er brudd på taushetsplikten at C fortalte regionsdirektøren om graviditeten hennes, til tross for at hun ba henne spesifikt om å ikke fortelle noen om den. A tok også opp samtalen de hadde uken etter hun ble sykemeldt, hvor hun fikk vite at avtalen om fast stilling fremdeles forelå og at det fremdeles var behov for henne. C benektet at dette ble sagt, og hun snakket med henne om en tilkallingskontrakt.

Ansettelse av farmasøyt og apoteker i 100 % stilling

A mener fordelingen av stillingsprosenter mellom farmasøyter ikke er relevant med tanke på hennes stilling, siden hun har fungert som apotektekniker. At apotekerstillingen på 50 % ble økt til 100 % var heller ikke en endring som var ny, dette skjedde allerede i august 2014. Dette var også en farmasøytstilling, og A mener at den ikke er relevant for hennes stilling som apotektekniker.

Farmasøyten som skulle gå av med pensjon i desember 2015 hadde i utgangspunktet et ønske om å slutte sommeren 2015, men ble spurt om å fortsette ut året. På samme tidspunkt får A beskjed om at hun har jobb videre, om ikke fast, så i alle fall et vikariat. Altså var det to ansatte som ble ønsket videre, og det er dermed ikke tegn på at apoteket var overbemannet eller ikke hadde behov for flere ansatte fra sommeren 2015.

Mistet oppdrag med D

Angående punktet om færre arbeidsoppgaver på apoteket på grunn av et tapt oppdrag med D vil hun påpeke to ting. For det første har dette oppdraget de siste to årene egentlig tilhørt en annen apotekkjede som den gangen vant anbudet. På grunn av at denne apotekkjeden ikke hadde kapasitet, utførte B oppdraget i mellomtiden. Det var altså ikke nytt for B at kontrakten ville falle bort. Hun mener uansett at oppgavene som falt bort ble utført av farmasøyt, og ikke ville berørt hennes stilling som apotektekniker. Hun viser også til at oppdraget på D tilsvarte to arbeidstimer per uke.

Annen ansatt måtte bytte arbeidssted

B anfører at en annen ønsket å flytte en del av stillingen fra B , og få hele stillingen på ett og samme sted. A sier at hun har snakket med vedkommende og at hun fikk tilbud om å flytte stillingen. Dette tilbudet kom først etter at A hadde fått beskjed om at hennes stilling ikke lenger eksisterte.

Det er påfallende at endringene i avtalen om fast stilling skjer i tidsrommet mellom tidspunktet da C får vite om hennes graviditet, og til hun formidler denne informasjonen videre til sin regionssjef. Det er også merkelig at den faste stillingen ble bekreftet flere ganger muntlig hvis det var usikkert om hun kunne få denne stillingen. Det er videre merkelig at vurderingen av at hun ikke kan få jobb skjer to uker etter at hun fikk vite at hun får fortsette. A mener det er hennes graviditet som er årsaken til at hun ikke ble tilbudt videre jobb ved B apotek.DHun sa fra seg et annet jobbtilbud fordi hun ble lovet videre arbeid ved apoteket. At hun ikke fikk stillingen hun var lovet får store konsekvenser for hennes inntekt, både før og under fødselspermisjonen.

B Norge AS ved personal- og HMS-sjef E

B Norge AS avviser at A har blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditet.

Det var i utgangspunktet tenkt at A skulle få en fast stilling ved B apotekD, når situasjonen med den langtidssykemeldte medarbeideren ble avklart. C presiserer imidlertid at hun ikke på noe tidspunkt har lovet A en fast stillingsstørrelse. Dette var et spørsmål de eventuelt måtte se på, siden det var usikkerhet rundt dette.

Dette viste seg å ikke være mulig grunnet virksomhetens driftsmessige forhold. B Norge AS skriver at endring i arbeidsoppgaver og arbeidsmengde grunnet bortfall av apotekleveranser, optimalisering av personalressurser og behov for å unngå nedbemanning av fast ansatte, samt nødvendig tilsetting av farmasifaglig kompetanse for å ivareta forsvarlig drift ved B apotek Dvar årsaken til at hun ikke ble fast ansatt. B Norge AS utdyper:

1. Endring i arbeidsoppgaver som påvirket apotekets drift og omsetning

B tapte storby-anbudet, noe som medførte bortfall av flere store apotekleveranser. Den sist tapte apotekleveransen, til D, ble gjort gjeldende i april 2015 og kom med høyst to ukers varsel. Avtalen med D hadde vært løpende siden storbyanbudet startet opp, med en måneds gjensidig oppsigelse for begge parter. Leveransene til D har medført at B har hatt en farmasøyt utenom åpningstid i 2, 25 timer hver uke.

2. Økning i farmasøyt-andelen i apoteket for å sikre forsvarlig drift

Det har blitt ansatt en farmasøyt i en 100 % stilling til erstatning for en tidligere 56 % farmasøyt stilling. Den nye farmasøyten skulle gå inn i stillingen 1. januar 2016, og kontrakt ble skrevet i mars 2015.

Det har også blitt ansatt en apoteker i 100 % stilling til erstatning for en apoteker i 50 % stilling.

E skriver at den økte andelen farmasøyt-ressurser medfører redusert behov for apotektekniker-ressurser. Apotekets totalbemanning må ses samlet, og apotektekniker kan heller ikke erstatte farmasøyt i apoteket. B apotek Dhar forsendelse av legemidler og en reseptandel på ca. 90 %, noe som er oppgaver som kun kan håndteres av farmasøyter. Det er videre et myndighetskrav etter apotekloven at det er en apoteker på hvert apotek og at denne helst jobber fulltid. På bakgrunn av dette ble apotekerens stilling som var midlertidig redusert utvidet til 100 %, da de fikk en fulltids apoteker til stillingen.

3. Optimalisering av ressurser og ivaretakelse av allerede fast ansatte apotekteknikere

I forbindelse med optimaliseringen vil om nødvendig allerede fast ansatte apotekteknikere søkes omplassert. Dette betyr i praksis at B forsøker å unngå nedbemanning av fast ansatt personale og dette medfører at nyansettelser dessverre ikke kunne foretas.

Det er for tiden ingen overtallighet ved BD. Dersom A hadde blitt ansatt, ville dette medført overtallighet ved apoteket. B ønsker trygge arbeidsplasser, noe som innebærer at de tilbyr omplassering ved overtallighet ved andre B apotek innenfor rimelig reisevei. B apotek har en apotektekniker (fast ansatt i Trondheim som ressurstekniker), som derfor vil brukes i DD i en periode der en medarbeider er sykemeldt. I Trondheim har de ikke langtidssykefravær som må dekkes opp. Dette fremfor å ansette en ny person.

4. Generelt – bakgrunn for forandringer

De tillitsvalgte fikk vite at det ikke var rom for en nyansettelse for hele den 83, 33 % stillingen til den langtidssykemeldte medarbeideren rundt 20. mai 2015. Årsaken var tilsettingen av ny farmasøyt fra 01.01.2016 i 100 % stilling, som skulle dekke stillingen til en farmasøyt som jobbet i en 56 % stilling. Dette gjorde at B D kun hadde rom for en apotektekniker i en 39,3 % stilling. Siden B D hadde en overtallig i personalet i 2010, ble en av apotekteknikerne flyttet over til naboapoteket (B apotek nr. 2 i D) i en 30,22 % stilling for å unngå nedbemanning den gangen. Denne apotekteknikeren har jobbet delt mellom begge apotekene siden den gang, og ønsket nå – siden det forelå en mulighet - å flytte hele sin stilling tilbake til B D. Dette måtte selvfølgelig gå foran en nyansettelse. I sum medførte dette at B D har ca. 0,1 årsverk tilgjengelig. Dog, grunnet bortfall av leveranser (som overfor nevnt) til D, har B D flyttet ressurser tilbake til apotekets åpningstid.

De 0,44 årsverkene som da manglet i perioden frem til 01.01.2016 ble dekket opp av den fast ansatte apotekteknikeren ansatt i Trondheim.

Årsaken til at A først fikk informasjon om dette i mai, var at det var på dette tidspunktet det ble klart hvordan bemanningssituasjonen i apoteket var. De ville ikke kunne bære en økning av personalet.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Utgangspunkt

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Direkte diskriminering Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel, og en kvinnes lovbestemte rett til fødselspermisjon tre uker før fødselen og de første seks uker etter en fødsel, regnes som direktediskriminering

Unntak

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Regler i arbeidslivet og ved ansettelse

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet. Likestillingshensyn tilsier at vernet mot graviditetsdiskriminering er særlig strengt innen arbeidslivet. jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 111.

Bevisbyrde i diskrimineringssaker

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet kan ikke vurdere de avtalerettslige sidene av saken, men har merket seg at partene er enige om at A ble forespeilet en fast stilling, som ikke ble noe av.

Ombudet skal ta stilling til om B apotek D (heretter B apotek) handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet i likestillingsloven § 5 da A ikke fikk fast stilling ved B apotek våren 2015.

Å ikke få en fast stilling på grunn av graviditet, er å bli «behandlet dårligere» etter likestillingsloven § 5.

Er det grunn til å tro at diskriminering har skjedd?

Det første spørsmålet ombudet vurderer er om det er «grunn til å tro» at A ville blitt ansatt i fast stilling hvis hun ikke var gravid. Bevisbyrden går i så fall over på B apotek, som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Hva som ligger i kravet om at det må være «grunn til å tro» er nærmere beskrevet i forarbeidene til diskrimineringsloven om etnisitet, Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 130:

«Hvorvidt det er grunn til å tro at diskriminering har funnet sted vil bero på en konkret vurdering. Formuleringen «grunn til å tro» angir en lempeligere standard enn det alminnelige beviskravet i sivile saker om sannsynlighetsovervekt. Klager er likevel den som har bevisføringsrisikoen. Dette forstås slik at det går ut over denne parten dersom opplysningene som foreligger innledningsvis ikke tilfredsstiller kravet om en viss grad av sannsynlighet for at diskriminering foreligger. Påstand mot påstand er ikke nok til å holde noen ansvarlig etter loven. En påstand fra innklagede om at diskriminering har skjedd må vurderes opp mot hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Det er ikke et krav om at påstanden må styrkes av andre bevismidler i form av dokumenter eller vitner så lenge sakens ytre omstendigheter underbygger påstanden i tilstrekkelig grad. Hvorvidt dette er tilfelle vil måtte vurderes i hver enkelt sak.»

Bevisbyrderegelen i likestillingsloven tolkes på samme måte som i diskrimineringsloven om etnisitet. Det fremgår av en udatert e-post/brev til A fra hennes daværende leder, C, at:

«I utgangspunktet var det tenkt at du skulle få en fast stilling når situasjonen med F var avklart, men arbeidsmengden har endret seg og derfor kan vi ikke tilby deg en fast stilling på nåværende tidspunkt.»

At det i utgangspunktet var tenkt at A skulle ansettes fast når den langtidssykemeldte sluttet i stillingen, er heller ikke tilbakevist av B apotek. Vi ser at det er uenighet knyttet til hvor stillingsprosent hun skulle få, men mener dette er uten betydning for vurderingen av om hun ble diskriminert. Kort tid etter at A fortalte at hun var gravid, fikk hun vite at hun ikke fikk tilbud om fast stilling likevel. Dette til tross for at den sykemeldte (F) skulle slutte. Tidsaspektet i saken underbygger etter ombudets mening As påstand om diskriminering. Ombudet har også merket at C, også skrev at:

«Deretter nevner du at jeg har fortalt G om din graviditet, dette er igjen beklagelig, men da G informerte meg om kostnadsutfordringen på personalsiden i kjeden generelt og at det skal avventes med faste ansettelser, så jeg dette som en nødvendig opplysning» (vår kursivering).

I e-posten setter C As graviditet i direkte sammenheng med at det skulle avventes med faste stillinger. Det at A etter samtalen mellom C og G fikk vite at hun kun kunne få en tilkallingskontrakt, er en omstendighet som styrker As forklaring i saken.

Denne omstendighet og hendelsesforløpet i saken gjør at ombudet mener at det er «grunn til å tro» at det kan ha skjedd en forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven.

Har B apotek sannsynliggjort at det var andre grunner til at A ikke fikk fast stilling?

Siden bevisbyrden har gått over på B apotek, blir spørsmålet om apoteket har sannsynliggjort at det var andre omstendigheter enn As graviditet som var årsaken til at hun ikke fikk tilbud om fast stilling. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt.

B apotek opplyser at det var driftsmessige grunner til at A ikke kunne ansettes.

Utgangspunktet er at en arbeidsgiver har rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet på en arbeidsplass for å sikre en god drift. Denne styringsretten er imidlertid begrenset av likestillingslovens diskrimineringsforbud.

B apotek viser for det første til at de mistet et oppdrag for D på 2,25 timer per uke, og at de derfor fikk behov for 0,1 mindre årsverk. Ettersom det her er tale om en mindre endring i mengden av arbeidsoppdrag, samt at det var en oppgave utført av farmasøyt, fremstår det som klart for ombudet at stillingen A fikk forespeilet, ikke forsvant grunnet tapet av oppdraget.

B apotek viser videre til at det var nødvendig med en økning i farmasøyt-andelen i bedriften for å sikre forsvarlig drift. Ombudet kan ikke overprøve apotekets faglige vurdering av hvilke ressurser apoteket hadde behov for. Ombudet har imidlertid merket seg at farmasøyten som ble ansatt i en 100 % stilling, inngikk kontrakt i mars 2015. Dette var på et tidspunkt A fremdeles var i samtaler om å få en fast stilling ved apoteket. Hvis ansettelsen av farmasøyten i en 100 % stilling, var til hinder for As ansettelse, burde denne informasjon blitt gitt til A på dette tidspunktet.

Når det gjelder apotekteknikeren som ble flyttet til naboapoteket i 2010 på grunn av overtallighet, så ville det vært naturlig å vurdere et eventuelt ønske om tilbakeflytting av henne før B hadde samtaler med A om fast ansettelse, dersom et slikt ønske forelå. Det er uenighet mellom partene om hvorvidt flyttingen var et ønske fra apotekteknikerens side, eller noe hun ble tilbudt. B har imidlertid ikke fremlagt skriftlig dokumentasjon omkring dette. Uansett vil det å etterkomme et slikt ønske kunne være i strid med likestillingsloven dersom dette ble gjort for å unngå å ansette A.

Det at mange av de opplysningene B apotek viser til, var kjent før det muntlige tilbudet om fast stilling ble gitt, svekker forklaringen om at disse forholdene er årsaken til at A ikke kunne ansettes.

Når forklaringene ses i sammenheng med tidsaspektet i saken, mener ombudet at B apotek ikke har klart å sannsynliggjøre at tilbaketrekkingen av tilbud om stilling ikke hadde sammenheng med As graviditet. B apotek har ikke anført at forskjellsbehandlingen er lovlig etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 6. Ombudet kan heller ikke se at det er fremlagt opplysninger som tilsier at forskjellsbehandlingen likevel kan være lovlig, ettersom diskrimineringsvernet i situasjoner som denne vil være tilnærmet absolutt.

Konklusjon

B apotek D handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ikke fikk fast stilling ved B apotek våren 2015.