Ulik avlønning var ikke kjønnsdiskriminering

Ombudet la til grunn at selv om to personer utfører samme arbeid, betyr dette ikke at de skal ha utbetalt samme beløp. Lønnen må imidlertid være fastsatt etter samme kriterier for menn og kvinner uten hensyn til kjønn. Ombudet kom til at arbeidsgiver hadde sannsynliggjort at lønnen var begrunnet i andre forhold enn kjønn. Slik ombudet så det, var det forhandlinger under rekrutteringer som var årsaken til at mannen hadde fått høyere lønn enn kvinnen. Ombudet fant ikke grunn til å betvile at opplysningene om at mannen hadde fremsatt et lønnskrav var korrekte.

Klager har brakt ombudets uttalelse inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemndas avgjørelse foreligger foreløpig ikke.

•  Saksnummer: 15/1561
• Lovgrunnlag: likestillingsloven §§ 21, jf. 5
• Dato for uttalelse: 15. mars 2016
• Nemndas saksnummer: 34/2016 Dato for nemndas uttalelse: Foreligger ikke foreløpig

Sakens bakgrunn

Saken gjelder krav om lik lønn for samme arbeid etter likestillingsloven § 21, jf. § 5. Klager, A, sammenligner seg med en mannlig kollega, C. De er begge ansatt i B som automatikere. A har fagbrev innen automatikerfaget og har en månedslønn på 38 257 kroner per måned. C har samme fagbrev og har en månedslønn på 40 365 kroner. Det er kun A og C som er ansatt som automatikere i B at utfører de samme arbeidsoppgavene.

A er født 1. september 1966 og er eneste kvinnelige automatiker i bedriften. A har nærmere 30 års ansiennitet i faget. C ble ansatt i B 1. januar 2015 etter en ansettelsesprosess høsten 2014. Han hadde på klagetidspunktet et halvt års ansiennitet etter fullført fagbrev.

I utlysningsteksten for stillingen C ble ansatt i beskrives oppgaver og kvalifikasjonskrav til automatikere slik:

• Oppgaver:
•  Vedlikehold av automasjonsutstyr
•  Faglig bistand til produksjonsavdelingene
•  Faglig bistand i prosjekter • Samarbeid med leverandører

Kvalifikasjonskrav:

•  Fagbrev som automatiker

Det er fremlagt en signert tvisteprotokoll fra møtet mellom Forbundet for ledelse og teknikk (FTL) og B av 13. juli 2015. I protokollen fremgår det at partene er uenige om lønn for kvinnelig automatiker A. FTL mener lønnsforskjellen er begrunnet i kjønn. B er uenig i dette og mener at lønnsforskjellen er saklig begrunnet.

Partenes syn på saken

Forbundet for ledelse og teknikk:

A representeres av Forbundet for ledelse og teknikk (heretter omtalt som FLT). FLT hevder at A avlønnes i strid med likestillingsloven, når hun lønnes lavere enn nyansatte C. A har fagbrev innen automatikerfaget og har nærmere 30 års arbeidserfaring. Hun har en månedslønn på 38 257 kroner per måned, mens C som hun sammenligner seg med har en månedslønn på 40 365 kroner per måned.

FLT mener det ikke er påvist saklige grunner for at to automatikerstillinger skal lønnes så forskjellig. A og C tildeles oppgaver innenfor samme fagområde. Arbeidsoppgavene til begge to er knyttet til montering og vedlikehold av automasjonsutstyr.

A har desidert lengst praksis og erfaring innen faget, men får lavest lønn. A har i tillegg et fagbrev innen laborantfaget. A har konsekvent hatt lavere lønn enn sine mannlige kolleger. Siden automasjonsutstyret ved B for det meste er knyttet til måling av kjemiske løsninger, må dette fagbrevet regnes som meget relevant. Det logiske ville vært at A hadde den høyeste lønnen.

FLT er uenig med B i at det er svært vanskelig å rekruttere automatikere. Den etterspørselen som er i markedet etter automatikere gjelder også A. Det fremstår som om B Odda mener hun må slutte og begynne igjen for å bevise at kompetansen hennes er etterspurt i markedet. FLT er uenig i Bs påstand om at en annen søker, G, takket nei til tilbud fra B fordi han ble tilbudt høyere lønn hos en annen bedrift. G takket nei fordi han valgte å studere i Bergen. Det var altså ikke lønn bedriften konkurrerte om.

A har aldri vært forelagt noen stillingsinstruks. Så vidt hun vet finnes det ikke et standardisert system for stillingsinstrukser på bedriften, og de som finnes ser tilfeldig oppdatert ut.

A og C er de eneste fagautomatikerne ved B. Men før C ble ansatt jobbet D i samme type stilling. Han sluttet ved B 30.09.2014 og hadde da en lønn på kr. 37 893,- pr. måned. På samme tidspunkt hadde A en lønn på kr. 36 963,- pr. måned. Det er altså et gjennomgående trekk ved lønnsfastsettelsen at A er lavere lønnet enn sine mannlige kolleger. Det finnes ingen annen logisk grunn for lønnsforskjellen enn kjønn.

FTL ønsker ikke å utvide saken til å gjelde noen andre. Et lønnssystem må være på plass og kommunisert ut til den enkelte i god tid før neste åres forhandlinger. FLT vil aldri godta at det er de ansatte gjennom lønnsoppgjøret som må betale for at bedriften har brutt loven. Det vil være tilfellet dersom opprettingen av lønnen til A skal skje ved å fordele en ramme som tas fra alle.

B

B bestrider at A diskrimineres på grunn av kjønn ved ulik avlønning. Lønnsforskjellen er begrunnet i at det var svært vanskelig å rekruttere automatikere da stillingen ble lyst ut høsten 2014. De ønsket å besette to stillinger, men fikk kun tilsatt en.

C som hadde vært en dyktig lærling i bedriften ble ansatt 1. januar 2015. Han hadde også fått et tilbud fra en annen bedrift. De måtte derfor gi ham et tilbud på 39 000 kroner,- per måned for at han skulle takke ja til stillingen.

I desember 2014 forsøkte de igjen å rekruttere G til stillingen som automatiker. Han fikk også et tilbud på 39 000,- kroner per måned. Han takket imidlertid nei til stillingen fordi han ble tilbudt høyere lønn i en annen bedrift.

Det er for tiden ingen ledige automatikerstillinger. Det ble samtidig med utlysningen av stillinger som automatikere også lyst ut en stilling som automasjonstekniker, da stillingen etter D var ledig. Stillingen som automasjonsteknikker er en høyere stilling, enn automatiker. Lang erfaring kan kompensere for manglende teknisk fagskole. B ønsker likevel at denne type stilling blir besatt av person med teknisk fagskole innen automasjon. A har ikke søkt stilling som automasjonstekniker og siden det var andre kvalifiserte søkere har hun ikke blitt vurdert til stillingen.

Det er tatt inn i protokollene fra lønnsoppgjøret 2015 at bedriften vil sette av midler til individuell fordeling. Bedriften imøtekommer kravet til FLT om flatt tillegg uten individuell fordeling, men presiserer at ved neste års lønnsoppgjør blir det satt av fra rammen til individuell fordeling uansett hvordan foreningene stiller seg til dette. B bemerker at lønnsdifferansen mellom de to automatikerne er forholdsvis stor, og vil vurdere lønnsforskjellen nærmere ved fordelingen av midler til individuell fordeling i det lokale lønnsoppgjøret i 2016.

B mener generelt at FLT tar inn punkter som hører hjemme i en lønnsforhandling. Rekrutteringen av automatikere begynte før nedturen i oljerelatert industri startet. B outsourcet alt personell innenfor automasjon (auromatikere. automasjonsteknikere og automasjonsingeniører) i 1997. Frem til 2012 kjøpte B tjenester av fra eksterne leverandører. Mot slutten av 2011 ble de klar over at personell innenfor automasjon hos leverandører var i ferd med å forsvinne ut av til oljeindustrien. Det ble da besluttet å insource personell. I 2012 ble derfor D og E ansatt som automasjonsteknikere. D sluttet i 2014 for å begynne i oljeindustrien. F ble ansatt som erstatter. Samtidig ble også C ansatt. B rekrutterte automatikere høsten 2014 og på dette tidspunktet hadde oljeprisene begynt å gå nedover. B opplevde ingen endringer i arbeidsmarkedet på dette tidspunktet. Lønnspresset fra oljeindustrien var fortsatt svært merkbart på det tidspunktet.

Når det gjelder FLT sitt spørsmål om A må slutte og begynne igjen for å bevise at kompetansen er etterspurt i markedet, presiseres det at bedriften ønsket å få til en individuell fordeling av lønn i lønnsforhandlingene 2015. Måten de ønsker å justere en lønnsforskjell som oppstår ved rekruttering, er gjennom individuell justering av lønn i lønnsoppgjørene. På den måten får de ikke etterslep i forhold til markedsmessig lønn. Dette ville ikke FLT gå med på og bedriften aksepterte dette i lønnsforhandlingene 2015.

Det stemmer at G begynte på videreutdanning, men beslutningen var ikke tatt på et tidspunktet hvor han takket nei til tilbudet fra B. Deres oppfatning er at det på rekrutteringstidspunktet var et valg mellom jobbtilbud som var G sitt fokus. Han hadde konkurrerende tilbud fra H.

I medarbeidersamtalen med A er arbeidsoppgaver som hører inn under stillingsinstruksen for automatiker gjennomgått. Ansatte har en plikt til å etterspørre informasjon og å holde seg oppdatert på eksisterende informasjon.

FLT forsøkte i sitt brev fra høsten 2015 å sammenligne en automatiker med en automasjonstekniker (F). Det de har påpekt er at en automatiker er en annen type stilling enn en automasjonstekniker.

B opplever at FLT forsøker å bruke likestillingskortet som brekkstang for å få justert medarbeidere utenom rammen som ligger i lønnsoppgjøret. En bedrifts mulighet til å gi lønnstillegg er ikke utømmelig.

I en rekrutteringsprosess kan man komme i en situasjon der man ser at lønnsnivået for kompetansen man er ute etter, er større utenfor bedriften enn innenfor. Det kan ikke hindre at man rekrutterer. Det medfører heller ingen automatikk at medarbeidere som allerede er ansatt med denne kompetansen automatisk skal lønnsjusteres. Praksis med tillegg gjennom året er innstrammet. Derimot har de en praksis om lønnsjustering når personer bytter stilling og ansvarsområde.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Ifølge likestillingsloven § 21 skal kvinner og menn i samme virksomhet ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. Dette innebærer ikke at begge kjønn skal ha samme kronebeløp utbetalt, men at lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn.

Dette gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller om lønnen reguleres i ulike tariffavtaler.Om arbeidene er av lik verdi, avgjøres etter en helhetsvurdering der det legges vekt på den kompetanse som er nødvendig for å utføre arbeidet og andre relevante faktorer, som for eksempel anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold.

Med lønn menes det alminnelige arbeidsvederlag samt alle andre tillegg eller fordeler eller andre goder som ytes av arbeidsgiveren.

Det er lønnen på tidspunktet for ombudets uttalelse som skal legges til grunn for vurderingen, jf. LKN-1998-9, LKN-2001-2 og dom inntatt i RG-2008- 1549.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B sin avlønning av A er i strid med likestillingsloven § 21 jf. § 5.

A jobber som automatiker og sammenligner seg med C som også jobber som automatiker i B.Vilkåret i likestillingsloven § 21 om at de som sammenlignes arbeider i samme virksomhet, er oppfylt. Det er heller ikke bestridt at A og C er ansatt i samme stilling og utfører samme arbeid.

Ombudet legger til grunn at det er den lønnsforskjell som forelå på tidspunktet for ombudets uttalelse som er gjenstand for ombudets vurdering, jf. dom inntatt i RG-2008-1549. Ombudet er informert om at A har en månedslønn på 38 257 kroner, mens C har en månedslønn på 40 365 kroner.

Selv om det kan konstateres at kvinner og menn i samme virksomhet utfører samme arbeid, betyr ikke det at likestillingsloven krever at de skal ha utbetalt nøyaktig samme beløp i lønn. Lovens krav er at lønnen fastsettes etter samme kriterier og prinsipper for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. Når en kvinne og en mann utfører samme arbeid i samme virksomhet er det arbeidsgiver som har bevisbyrden for at lønnsforskjellene er tillatt etter likestillingsloven, jf. § 27. Spørsmålet blir dermed om B har sannsynliggjort at ulik avlønning er begrunnet i andre forhold enn kjønn.

Forhold knyttet til den enkelte arbeidstakeren som blant annet ansiennitet og erfaring, markedshensyn, rekrutteringsproblemer og utførelse av arbeidet kan være mulige kjønnsnøytrale begrunnelser, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 61. Forutsetningen er at begrunnelsen ikke er direkte eller indirekte diskriminerende på grunnlag av kjønn.

I denne saken er det ikke bestridt at A har desidert lenger ansiennitet enn C. Stuland har 30 års ansiennitet, mens C har et halvt år ansiennitet etter fagbrev. Slik sett ville det være logisk om A ble avlønnet høyere enn C. B har imidlertid anført at markedshensyn og forhandling med C ved tilsetting er årsaken til at C avlønnes høyere enn A. C ble ansatt i januar 2015. C hadde fått et konkret lønnstilbud fra en annen bedrift. De måtte derfor tilby C den aktuelle lønnen for at han skulle akseptere tilbudet.

Ombudet ser at B blant annet har anført markedshensyn og vanskeligheter med rekruttering som årsak. Markedshensyn kan være en lovlig årsak til å lønne arbeidstakere forskjellig. Ifølge Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 61 må det avgjørende imidlertid være ”i hvilket omfang det er mangel på søkere, og om det er nødvendig å bruke lønn som virkemiddel. Dette må bety at begrunnelsen skal vurderes i lys av de konkrete forhold på arbeidsmarkedet, og om det er nødvendig å etterspørre arbeidskraft på denne måten, eller om behovet kunne vært dekket på andre måter.” Slik ombudet ser det er det forhandling ved rekruttering som fremstår som hovedbegrunnelse for lønnsforskjellen. Ofte vil et individuelt lønnskrav begrunne ulik lønn, uavhengig av om vedkommende tilhører en yrkesgruppe det er vanskelig å rekruttere. Å få uttelling for å fremme lønnskrav ved tilsetting eller i forhandlinger, innebærer en kjønnsnøytral begrunnelse for ulikelønn. Dette er blant annet sagt uttrykkelig i nemndas sak 38/2010. Selv om ombudet etterlyser en skriftliggjøring av framsatte lønnskrav og -tilbud, finner ombudet at B i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at den ulike avlønningen er begrunnet i kjønnsnøytrale kriterier. Ombudet har ikke holdepunkter som tilsier at disse opplysningene ikke er korrekte. Ombudet viser til Klagenemnda for likestillings sak 21/2004. At B aksepterte lønnskravet er ikke uttrykk for en kjønnsdiskriminerende lønnsfastsettelse da både kvinner og menn kan stille lønnskrav ved tilsetting.

Ombudet konkluderer etter dette med at det ikke er kjønn som er årsaken til den ulike avlønningen, men rekrutteringsproblemer/lønnskrav. Ombudet finner på denne bakgrunn at B har sannsynliggjort at lønnsforskjellene ikke skyldes kjønn. Lønnsforskjellene er dermed ikke i strid med likestillingsloven § 21, jf. § 5.

Selv om det ikke fremgår at praksisen for fremsettelse av lønnskrav i utgangspunktet ikke rammer kjønnsskjevt, vil ombudet understreke at det kan argumenteres for at arbeidsgiver bør tilstrebe å utjevne lønnsforskjellene dersom det opprettholdes over lengre tid.

Ombudet minner om at arbeidsgiver har en aktivitetsplikten i likestillingsloven § 23 for å fremme likestilling når det gjelder blant annet lønns- og arbeidsvilkår. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har imidlertid slått fast at aktivitetsplikten ikke kan sanksjoneres av ombudet på dette punktet, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak 38/2010.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at B ikke har diskriminert A på grunn av kjønn i strid med likestillingsloven § 5 ved ulik avlønning.