Skole diskriminerte mann i ansettelsesprosess

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om forbigåelse til stilling på grunn av kjønn.

X videregående skole er en skole underlagt Y i Z kommune. I mai 2016 utlyste de en 80 prosent stilling i kroppsøving ved skolen. Stillingen var et vikariat ut skoleåret 2016/2017. Av stillingsutlysningen gjengir ombudet følgende:

Arbeidsoppgaver

• Undervisning i kroppsøving
• Planlegge, gjennomføre og evaluere opplæring
• Resultatoppfølging av elever
• Delta i skolens fellesmøter og samarbeide med andre lærere
• Faglig forpliktende samarbeid

Kvalifikasjoner

•  Faglærerutdanning kroppsøving, alternativt PPU fra Norges Idrettshøgskole eller tilsvarende universitet/høgskole
•  Pedagogisk erfaring

(…)

Personlige egenskaper

• Ansvarlig og trygg voksenperson som er tydelig, samarbeidsorientert og som evner å motivere og skape engasjement
• Du skaper gode relasjoner til både kollegaer og elever
• Du kan jobbe selvstendig og i team
• Du har god relasjon til ungdom
• Personlig egnethet vil bli vektlagt

Det fremgår også av utlysningen at kommunen «oppfordrer alle som er kvalifisert til å søke jobb hos oss uansett alder, funksjonsevne, kjønn, seksuell orientering, religion eller etnisk bakgrunn.» Alle søkere måtte registrere seg gjennom rekrutteringsportalen WebCruiter og sende søknad, CV og eventuelle vedlegg gjennom denne.

Skolen mottok totalt 74 søknader; 49 menn, 24 kvinner og 1 av ukjent kjønn. A var blant søkerne. Han har faglærerutdanning i kroppsøving og en master i idrettsvitenskap. Videre har han ti års arbeidserfaring som lærer, hvorav seks av disse har vært som kroppsøvingslærer. Ombudet gjengir følgende fra søknaden hans:

Jeg er faglærer med master i idrettsvitenskap og har en rik erfaringsbakgrunn, i hovedsak fra undervisning i kroppsøving, idrettsfag, friluftsliv og media.

Som lærer har jeg en god tone med elevene. Forutsigbarhet og struktur ser jeg på som viktig for elevene. Elevene føler seg ivaretatt og innser at jeg er der for dem. Jeg prøver å være positiv og bygge opp. Med meg på laget får dere en jordnær person som er både engasjert og involvert og i mage tilfeller får bruk for erfaringene som miljøterapeut og personlig trener/coach. Jeg viser respekt og ydmykhet og bruker mye humor og personlighet når jeg jobber med mennesker.

Målet mitt er å skape positive opplevelser og motivere til en aktiv livsstil. Med en tanke om at trening er for alle, startet jeg i 2012 Movit, som var et foretak innenfor personlig trening.

Tre av søkerne ble innkalt til intervju, og A var ikke blant disse. Alle tre var kvinner. To av disse ble deretter innstilt til stillingen. B ble innstilt som nummer én og C ble innstilt som nummer to. Den tredje som ble innkalt var D.

Av innstillingsdokumentet fremgår det at søkerne er prioritert etter relevant utdanning og personlig egnethet. Videre fremgår det at «Skolen har prioritert kvinnelige søkere, da vi allerede har to mannlige KØV-lærere.»

B var på søknadstidspunktet under utdanning som faglærer i kroppsøving. Videre hadde hun utdanning innen kosthold og helse, kosthold og trening, og idrett. Hun jobbet allerede i et vikariat som kroppsøvingslærer ved X videregående skole.

C har en bachelor i idrett, samt fag innen idretts-, aktivitets- og treningslære. Av arbeidserfaring hadde hun vært vikar på en ungdomsskole innen blant annet kroppsøving, samt hatt et vikariat ved en videregående skole som blant annet kroppsøvingslærer.

De to søkerne som ble innstilt har i tillegg hatt en rekke jobber og verv innen trening og fysisk aktivitet.

D har bachelor som faglærer i kroppsøving og idrettsfag, samt årsstudier i samfunnsfag og friluftsliv. Videre har hun blant annet idrettsbefalsutdanning fra Sjøforsvaret. Av arbeidserfaring har hun jobbet som faglærer i idrettsfag i videregående skole, kontaktlærer og faglærer i kroppsøving i ungdomsskolen og faglærer i kroppsøving i barneskolen.

Norsk Lektorlag (heretter «Lektorlaget») tok på vegne av A kontakt med skolen per e-post 13. juli 2016, hvor de ba om innsyn i saksdokumentene tilknyttet ansettelsesprosessen. De fikk samme dag oversendt utvidet søkerliste og en innstilling, men purret på at de ikke mottok ytterligere dokumentasjon. Skolen ettersendte til slutt et brev om ansettelsesprosessen 18. august 2016. Lektorlaget klaget saken inn for ombudet ved e-post av 30. september 2016.

Saken ble deretter liggende i bero hos ombudet en periode, da partene ønsket å forsøke å finne en minnelig løsning.

Partenes syn på saken

A v/Norsk Lektorlag:

Norsk Lektorlag mener at X videregående skole har diskriminert A i strid med likestillingsloven § 5.

Etter Lektorlagets syn har ikke skolen ansatt den best kvalifiserte søkeren, hvilket er i strid med både opplæringsloven § 10-5 og det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Det foreligger ingen plikt til å innkalle alle formelt kvalifiserte søkere til intervju, men slik Lektorlaget ser det, var A bedre formelt kvalifisert enn de to som ble innstilt, og burde derfor vært innkalt. På denne bakgrunn mener de at skolen har brutt kvalifikasjonsprinsippet.

A oppfyller utdanningskravet i stillingsutlysningen og har i tillegg en mastergrad i idrettsvitenskap. Dette virker det ikke som om skolen vektla i sin vurdering. Når det gjelder kravet til arbeidserfaring, har A vesentlig lengre erfaring enn samtlige av de tre som ble innkalt til intervju.

Det er ikke uvanlig med hull i CV-en i Z, da konkurransen om stillinger som kroppsøvingslærere er hard. Han har derfor hatt flere midlertidige stillinger, men har siden 2012 hatt en fast tilknytning til Sogn videregående skole, nå Kuben videregående skole. Dette fremgår også klart av CV-en.

A har forklaringer på det skolen mener er hull i CV-en, og ville kunne presentert dette dersom han hadde blitt innkalt til intervju. Lektorlaget er enig i at arbeidsgiver ikke har plikt til å innkalle alle kvalifiserte søkere til intervju. Som en del av å oppfylle kvalifikasjonsprinsippet er det likevel hensiktsmessig at arbeidsgiver oppfyller sin plikt etter forvaltningsloven § 17 om å sikre at saken er tilstrekkelig opplyst før det fattes vedtak om tilsetting. Dette ville latt seg gjøre ved å innkalle A til intervju.

Lektorlaget mener videre at skolen virker å ha lagt uforholdsmessig stor vekt på personlig egnethet i forhold til utdanning og arbeidserfaring. Arbeidsgiver har ikke hatt anledning til å vurdere As egnethet, og ettersom han ikke ble innkalt til intervju, må dette ha blitt vektlagt i hans disfavør.

Videre anføres det at skolen har vektlagt utenforliggende hensyn ved å favorisere en intern søker. Det er relevant å vektlegge eventuell erfaring man har med en søker, men Sivilombudsmannen har uttalt at dette ikke må tillegges uforholdsmessig stor vekt sett opp mot kompetansekravene. I denne saken har arbeidsgiver favorisert en intern søker fremfor en bedre kvalifisert ekstern.

Det følger av innstillingsdokumentet at kvinnelige søkere er prioritert. Dette er en klar indikasjon på at kjønn har vært en avgjørende faktor ved utvelgelsen av søkere.

Videre mener Lektorlaget at prosessen er dårlig dokumentert fra skolens side, eventuelt at skolen har holdt tilbake dokumentasjon ved forespørsel om innsyn.

Y

Y avviser at det har skjedd diskriminering i strid med likestillingsloven § 5.

Flesteparten av søkerne hadde relevant utdanning som oppfylte dette kravet. Skolen krevde imidlertid også pedagogisk erfaring, hvilket det bare var 13-15 av søkerne som hadde. I denne vurderingen vektla skolen undervisningserfaring fra videregående skole og/eller ungdomsskole.

Under hele ansettelsesprosessen samarbeidet tillitsvalgt fra Utdanningsforbundet, en kroppsøvingslærer og rektor ved skolen. Under intervjuet med én av dem som ble tilbudt stilling deltok tillitsvalgtes vara. Det ble tatt notater i stikkordform fra intervjuene, men disse ble ikke arkivert i form av referater i etterkant.

De som ble innstilt som nr. 1 og 2 oppfylte utdanningskravet, med bachelor i kroppsøving og idrettsfag fra høyskoler. Når studiet gjennomføres ved høyskoler, er pedagogikk en del av studiet.

I forbindelse med klagesaksbehandlingen hos ombudet uttalte rektor 12. desember 2016 til Y at den ene søkeren som ble innstilt var nyutdannet og hadde hatt praksisperiode på X videregående skole. I denne perioden viste hun seg som en kvalifisert kroppsøvingslærer som fikk en god relasjon til elevene. Dette kom også tydelig frem under intervjuet. Hun fikk gode referanser.

Den andre som ble innstilt hadde undervisningserfaring fra ungdomsskole og videregående skole. I søknaden fremhevet hun viktige prinsipper for god undervisning og refleksjon. Hun fikk også gode referanser.

A oppfyller kvalifikasjonskravet, men selv om han har mer utdanning enn de som er innstilt, betyr det imidlertid ikke at han er bedre kvalifisert. Han hadde flere hull i CV-en sin som ikke var redegjort nærmere for i søknaden. Det var derfor ikke under noen omstendighet aktuelt å innkalle ham til intervju. Hull i CV-en er et saklig grunnlag for ikke å innkalle en søker til intervju. Videre vektla de at han hadde flere korte arbeidsforhold, og CV-en var generelt uoversiktlig.

De viser til Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 87/2015, hvor nemnda sa seg enig med arbeidsgiver i at søker selv må forklare eventuelle hull i CV-en på søknadstidspunktet.

Y er enig i at skolen burde håndtert saken bedre og med mer tidsnær dokumentasjon. I tillegg erkjenner de at formuleringen i innstillingsdokumentet om å prioritere kvinnelige søkere var uheldig. De er imidlertid av den oppfatning at dette ikke er tilstrekkelig til å fastslå at A har blitt forbigått på grunn av kjønn, da han uansett ikke ville vært aktuell for stillingen.

Arbeidsgiver har i kraft av styringsretten adgang til å velge hvem som skal ansettes og på hvilke vilkår, så lenge dette ikke strider mot kvalifikasjonsprinsippet eller annen lovgivning. Y har i etterkant av Lektorlagets påstand om at det er hard konkurranse om kroppsøvingslærerstillinger i Z snakket med ulike skoleledere for å finne ut om dette stemmer. Tilbakemeldingene de har fått er at dette ikke stemmer.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), se § 26 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forbigått på grunn av kjønn ved ansettelse som kroppsøvingslærer ved X videregående skole, i strid med likestillingslovens bestemmelser.

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, se § 5. Etter § 17 gjelder diskrimineringsforbudet alle sider av et arbeidsforhold, herunder utlysning og ansettelse.

Ved ansettelser i offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifikasjons-prinsippet. Dette innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys jobben. Ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert skal søkerens kompetanse vurderes opp mot kravene i utlysningsteksten, samt eventuelle tariffavtaler og øvrig lovgivning. Innen opplæringssektoren er dette prinsippet lovfestet i opplæringslova § 10-5. Kvalifikasjonsprinsippet innebærer at man normalt innkaller de søkerne som fremstår som best kvalifisert ut fra innsendt søknad og CV til intervju, og deretter foretar en sammenlignende kvalifikasjonsvurdering for å finne frem til den beste kandidaten.

Ombudet presiserer at ombudet ikke kan ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av kjønn ved at han ikke ble tilbudt jobb. Intervjuet er en del av vurderingsgrunnlaget ved ansettelse. I og med at A ikke ble innkalt, kan ombudet kun vurdere om han ble diskriminert ved ikke å bli innkalt til intervju.

Videre presiserer ombudet at ikke all forskjellsbehandling på grunn av kjønn er ulovlig. Dersom formålet er å fremme likestilling, kan kjønn vektlegges ved ansettelse i undervisningssektoren når visse vilkår er oppfylt – såkalt positiv særbehandling. I denne saken har Y anført at kjønn ikke er blitt vektlagt, og ombudet går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det et grunnleggende vilkår at A er blitt rammet negativt. Både ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gjennom fast praksis lagt til grunn at ikke å bli innkalt til jobbintervju er å bli behandlet dårligere i likestillingslovens forstand.

Var kjønn grunnen til at A ikke ble innkalt til intervju?

Ombudet må ta stilling til om A har lagt fram opplysninger eller vist til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, se likestillingsloven § 27. Dersom det foreligger grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, og Y ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, skal det legges til grunn at diskriminering har skjedd.

Beviskravet for å konstatere at det foreligger «grunn til å tro» er lavere enn ellers i sivilretten. Det er tilstrekkelig at A kan vise til opplysninger eller andre omstendigheter som tilsier at diskriminering trolig har skjedd. Vurderingen bygger på det samlede bevisbildet.

Slik ombudet ser det, er det framlagt opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling på grunn av kjønn i strid med likestillingsloven § 5. Ombudet viser her til at flere av søkerne – herunder A – var godt formelt kvalifiserte til stillingen, men at det likevel bare ble innkalt kvinner til intervju. Dette er påfallende, særlig ettersom det var over dobbelt så mange mannlige som kvinnelige søkere, og flere av mennene oppfylte kvalifikasjonskravet. Vi er ikke kjent med kjønnsfordelingen blant de 13-15 søkerne som ble ansett kvalifisert.

Dette i seg selv er imidlertid ikke tilstrekkelig til å fastlå at det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd. Det ombudet legger avgjørende vekt på, er at det fremgår av innstillingsdokumentet at kvinnelige søkere er prioritert. Sett opp mot hvem som ble innkalt til intervju, finner ombudet derfor at «grunn til å tro»-vilkåret er oppfylt.

Ombudet går så over til å vurdere om Y har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen skyldtes noe annet enn kjønn. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt.

Det foreligger lite tidsnær dokumentasjon knyttet til vurderingene skolen gjorde i ansettelsesprosessen. Bevisbildet består i hovedsak av etterfølgende forklaringer, CV-er, søknadsbrev og innstillingsdokumentet. Høyesterett har i dom inntatt i Rt. 2012 s. 424 (NAV Smøla) avsnitt 40 uttalt at etterfølgende forklaringer har liten bevismessig verdi med mindre de kan underbygges av begivenhetsnære bevis og de slutninger som kan trekkes av objektive forhold.

Y er enig i at A oppfyller kvalifikasjonskravene, men anfører at A hadde flere hull i CV-en, og at dette var en viktig grunn til at han ikke ble vurdert som aktuell for stillingen. Etaten viser til nemndas sak 87/2015, hvor arbeidssøkeren måtte bære risikoen for ikke i søknadsbrevet å forklare hullene i CV-en. Lektorlaget hevder at dette var noe de kunne fått belyst nærmere dersom han hadde blitt innkalt til intervju.

Ombudet er i utgangspunktet enig med Y på dette punktet. Selv om arbeidsgiver har en selvstendig plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst, har også søkeren et ansvar for å medvirke til å opplyse saken.

I en sak som dette er det nærliggende å vurdere hvilken av partene som er nærmest til å bidra til opplysningen. Når det gjelder hull i CV-en, er det arbeidstakeren som har best forutsetninger for å avklare eventuelle uklarheter knyttet til dette. Dette kan for eksempel gjøres ved å redegjøre nærmere for det i søknadsteksten. At A ikke har gjort dette, må han selv bære risikoen for. Vi viser her også til Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 78/2015, hvor det ble lagt til grunn at arbeidssøkeren bærer risikoen for de skriftlige opplysningene han sender inn.

Det kan her innvendes at Y med relativt enkle skritt kunne kontaktet A i forkant for å gi ham en anledning til å forklare hullene, men et slikt krav vil, etter ombudets syn, være å pålegge arbeidsgiver en urimelig stor byrde. Dette fordi det ikke er uvanlig at det er et stort antall søkere til en stilling. Det kan da være i overkant ressurskrevende dersom arbeidsgiver skal følge opp hver enkelt dersom det er noen uklarheter knyttet til CV-en.

Man kan likevel stille spørsmål ved om det er saklig av skolen å vektlegge hull i CV-en som er henholdsvis 16, 14, 6 og 4 år gamle. Dette særlig når arbeidssøkeren har vært i sammenhengende arbeid de siste 4 årene. I nemndas sak 87/2015 hadde arbeidssøkeren et hull fra nyere tid; fra mars 2014 til stillingen han ble forbigått til ble utlyst i januar 2015. Hvorvidt nemndas vurderinger i den saken kan overføres til denne, er derfor noe usikkert.

Imidlertid er ikke spørsmålet i denne saken om kvalifikasjonsprinsippet er brutt, men snarere om kjønn har hatt avgjørende betydning for at A ikke ble innkalt til intervju. Dette følger også av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2014 s. 402 (Kontreadmiral), hvor førstvoterende i avsnitt 55 uttaler:

Likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 (likestillingsloven av 1978, ombudets bemerkning) har ikke som formål å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blir oppfylt. Formålet er kun å sikre at kvinner og menn ikke blir stilt ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Derfor har bestemmelsen et årsakskrav - forskjellsbehandling er bare i strid med loven dersom den skyldes at det er lagt avgjørende vekt på kjønn.

Det er derfor klart at et eventuelt brudd på kvalifikasjonsprinsippet ikke uten videre vil være i strid med diskrimineringsvernet. Et slikt brudd må i så tilfelle være på grunn av søkerens kjønn. Likevel kan et eventuelt brudd på dette være en indikasjon på at det har blitt tatt utenforliggende hensyn, for eksempel at kjønn har blitt vektlagt.

Et annet moment i saken er at ansettelsesprosessen har vært uheldig håndtert fra skolens side, hvilket også Y har erkjent. Det foreligger ingen dokumentasjon av vurderingene knyttet til utvelgelse til intervju, referater fra intervjuene eller øvrige vurderinger. Det eneste er en omtale i innstillingsdokumentet av de to som ble innstilt, og denne er på totalt seks setninger. Dette er forhold som arbeidsgiver må bære risikoen for.

Y har også anført at As CV var uoversiktlig, og utfra redegjørelsene fremstår det som at dette i noen grad har vært vektlagt. Ombudet har vanskelig for å følge denne argumentasjonen, da CV-ene registreres etter en fastsatt mal gjennom WebCruiter. Vi kan heller ikke se at A har fylt ut denne malen på en måte som skiller seg ut fra andre søkere.

Utfra det samlede bevisbildet, har ombudet under tvil kommet til at Y ikke har klart å sannsynliggjøre at kjønn ikke har hatt avgjørende betydning for utvelgelsen av kandidater til intervju. Vi har i denne sammenheng lagt avgjørende vekt på at det fremgår av innstillingsdokumentet at kvinner var prioritert og at det kun var kvinnelige søkere som ble innkalt til intervju.

A var formelt godt kvalifisert til stillingen, og hadde lengre utdanning enn de tre som ble innkalt. Det foreligger ikke tidsnær dokumentasjon som underbygger påstanden om at hullene i CV-en var avgjørende for at han ikke ble innkalt til intervju, særlig ettersom han hadde vært sammenhengende i jobb de siste fire årene før stillingen ble utlyst.

Konklusjonen er derfor at Y v/X videregående skole har brutt likestillingsloven § 5.

Avslutningsvis registrerer vi at Y erkjenner at ansettelsesprosessen kunne vært håndtert bedre og at det skulle vært utformet mer tidsnær dokumentasjon. Ombudet er enig i dette og forutsetter at Y følger dette opp videre overfor skolene for å sikre notoritet i fremtidige ansettelsesprosesser.

Konklusjon

X videregående skole diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 5 da han ikke ble innkalt til intervju.