Arbeidssøker ble diskriminert på grunn av graviditet

Beskrivelse av saken

Saken gjelder om A ble forbigått ved tilsetting i en utlyst fast stilling som sekretær i X sokneråd i strid med likestillingsloven.

A ble fast ansatt i 60 prosent stilling som kirketjener i X sokneråd i april 2015. I tillegg til den faste stillingen fikk hun et engasjement/vikariat i 30 prosent stilling ut 2015. Engasjementet var knyttet til et prosjekt med å registrere gravplasser. I tillegg skulle engasjementet dekke vikaroppgaver for sekretærstillingen ved soknerådet. Grunnet høyt sykefravær fungerte A i stillingen som sekretær (90 prosent) fra august 2015 til hun ble sykemeldt i mai 2016.

I juni 2016 ble stillingen som sekretær utlyst. Det fremgår av stillingsannonsen at oppgavene som ligger til stillingen er å være tilgjengelig og utføre oppgaver for publikum og stab. Videre fremgår det av utlysningen:

[…]

A meldte sin interesse for stillingen og leverte CV. Det var fire søkere til stillingen. A og to andre søkere ble innkalt til intervju.

I en e-post fra Soknerådet datert 21. september 2016 ble A informert om at rådet hadde tatt følgende beslutning: Både tidligere stilling sekretær og kirketjener skal få nye titler og ansvar for oppgaver. Disse blir som følger: Servicemedarbeider Kirke og Servicemedarbeider kontor. Begge stillingene har samme stillingskode. Servicemedarbeider Kirke har hovedvekt på oppgaver i kirkene. Servicemedarbeider Kontor har hovedvekt på oppgaver ved kontoret. Begge stillingene vil være delt slik at de som jobber i stillingene skal ha oppgaver både i kirke og på kontoret. Du blir tilbudt hovedvekt på kirkene med 40%, og på kontoret 20%. Evy blir tilbud hovedvekt på kontoret med 50 % og i kirkene med 20 %. Denne måten å organisere oppgavene på gjøres for å sikre at kompetansen på arbeidet i kirkene og kontoret opprettholdes. Du vil få opprykk i lønn som en del av endring i ansvar. Det er også fint om du kan få godkjent dine papirer fra Bulgaria her i Norge, slik vi har snakket om tidligere.

Den 28. september 2016 ble det avholdt et møte mellom A og arbeidsgiver om tilsettingen. Til stede på møtet var også en representant fra Fagforbundet. Det foreligger et referat fra møtet der det blant annet fremgår at arbeidsgiver bekreftet at A fikk spørsmål om graviditet og fødselspermisjon under intervjuet. Arbeidsgiver beklaget og uttrykte forståelse for at det opplevdes som ubehagelig.

Videre fremgår det av referatet at Fagforbundet påpekte at tilsettingsprosessen hadde vært mangelfull, da ingen fra fagforeningen hadde fått uttale seg om innstillingen før tilsetting. Arbeidsgiver uttrykte enighet og påpekte at dette ikke har påvirket resultatet av selve tilsettingen. Arbeidsgiver understreket at det i tidligere samtaler med A var blitt uttrykt krav om å få ekvivalert og oversatt attester og vitnemål for å få gjennomført en vurdering av A sine kvalifikasjoner og ansiennitet. Soknerådet understreket at det var økonomiske forhold og kontinuitet og kompetanse ved fravær som lå til grunn for behovet for to deltidsstillinger.

A ble 28. september 2016 tilbudt økning av sin stillingsandel med 10 prosent til 70 prosent stilling.

Partenes syn på saken

A v/Fagforbundet:

Fagforbundet mener X sokneråd handlet i strid med likestillingsloven § 19 da A ikke ble tilsatt i den utlyste stillingen som sekretær. Det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at graviditet og/eller foreldrepermisjon ble vektlagt ved tilsetting i den utlyste stillingen. A fikk spørsmål om graviditeten og foreldrepermisjonen under intervjuet til stillingen. Videre fremgår det av dokumentet som er utarbeidet av Kirkevergen og ble gitt til de som var med i intervjuene og ansettelsen, at A er gravid og skal ut i permisjon.

A var kvalifisert for den utlyste stillingen som sekretær. Dette bekreftes ved at hun har utført sekretæroppgaver fra august 2015 og at hennes stilling ble endret slik at 20 prosent av oppgavene hun nå har var oppgaver som lå til den utlyste stillingen.

X Sokneråd:

A kom til X sokneråd via NAV. Etter en periode ble A, på tross av språkutfordringer, tilsatt i stilling som kirketjener. Hovedoppgaven til kirketjeneren er å gjennomføre arrangementer i kirkene. Etter hvert fikk A vikariere for sekretær som var delvis sykemeldt.

Søknad og CV til den som ble tilsatt i stillingen blir ikke oversendt ombudet. Skriftlig dokumentasjon på tilsettingsprosessen og vurderingen av den som ble tilsatt, vil ikke bli oversendt. Dokumentasjonen betraktes som arbeidsdokumenter.

Tre kandidater ble kalt inn til intervju. Ved tilsetting i stillingen ble det lagt vekt på den kompetanse som er nødvendig for å utføre arbeidet og andre relevante faktorer. B, som ble tilsatt, har norskkunnskaper, skriveferdigheter og arbeidserfaring som overgår A.

Dokumentet der det fremgår at A er gravid og skal ut i permisjon er skrevet av Kirkevergen. Dette er et arbeidsdokument hvor innholdet er basert på korte faktaopplysninger. Det ble benyttet som en oversikt med korte stikkord om søkerne. Nummerering av kandidatene tilsvarer rekkefølgen papirer ble levert av søkerne. De som mottok dokumentet skulle delta i intervjuene og ansettelsen. Soknerådet er fornøyd med jobben A har gjort, men hun har fremdeles en del å lære. Dette gjelder særlig kommunikasjon skriftlig på norsk. I ansettelsen har soknerådet tatt hensyn til As realkompetanse i og med at hun ikke har levert ekvivalerte papirer av utdannelse og arbeidserfaring.

Spørsmål omkring graviditeten ble ikke stilt under selve intervjuet, men etter at intervjupanelet ikke hadde flere spørsmål. Det ble sagt at det var tydelig at A var gravid, og at hun så godt ut. Det falt naturlig å høre med henne hvordan hun hadde det. Det ble til og med presisert at kirken som arbeidsgiver gledet seg særdeles over at det ble flere barn i soknet.

Det er ikke mulig å etterkomme et ønske om 100 prosent stilling. Gudstjenester og begravelser er spredd utover og innebærer helgearbeid, derfor er det nødvendig å fordele arbeidet på to arbeidstakere. Saken er behandlet av Tvistelønnsnemda, som ikke gav A medhold i sitt krav om økt stillingsprosent.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), se § 26 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, se § 5. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel regnes som diskriminering på grunn av kjønn, se § 5. Bestemmelsens andre ledd definerer hva som menes med diskriminering:

«Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter § 6 eller § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn.» Det framgår av forarbeidene til loven at forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon (jf. arbeidsmiljøloven § 12-5) er absolutt, jf. Prop. 88 L (2012–2013) s. 68 og 170. Forarbeidene viser til at det ikke er adgang til å la være å ansette noen fordi de har tatt eller skal ta foreldrepermisjon.

Ombudet skal ta stilling til om A ble forbigått ved tilsetting i stillingen som sekretær i X sokneråd i strid med likestillingsloven.

For å konstatere diskriminering må flere vilkår være oppfylt. For det første må A ha blitt behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon. For det andre må forskjellsbehandlingen skyldes graviditeten og/eller foreldrepermisjonen.

Ble A behandlet dårligere?

Å ikke bli tilsatt i en stilling vil som hovedregel innebære å bli behandlet dårligere i likestillingslovens forstand. Ombudet finner likevel grunn til å kommentere enkelte konkrete forhold i denne saken.

På tidspunktet for tilsettingen hadde A og X sokneråd allerede et etablert arbeidsforhold. Den utlyste stillingen hadde imidlertid andre arbeidsoppgaver og en noe større stillingsprosent.

Det fremgår av e-post fra X sokneråd til A, at arbeidsoppgavene hennes ville bli omorganisert slik at oppgavene som lå til den utlyste stillingen ble fordelt mellom A (20 prosent) og den som fikk stillingen (50 prosent).

A har fått økt sin stillingsprosent med virkning fra 28. september 2016. Stillingen hennes var fra det tidspunktet like stor som den utlyste stillingen, men fortsatt med en hovedvekt på andre oppgaver.

Selv om A senere har fått oppjustert sin stillingsprosent, hadde hun bare delvis fått oppgavene som lå til stillingen. Etter en samlet vurdering mener ombudet derfor at A har blitt stilt dårligere i lovens forstand da hun ikke ble tilsatt i den stillingen som var utlyst.

Er det grunn til å tro at graviditet og/eller foreldrepermisjon er årsaken til at A ikke ble tilsatt i stillingen?

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, se likestillingsloven § 27.

Ombudet må ta stilling til om A har lagt fram opplysninger eller vist til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd.

Dersom en arbeidsgiver stiller spørsmål om graviditet og/eller foreldrepermisjon under intervju til en stilling vil det kunne gi grunn til å tro at dette kan ha vært tillagt vekt.

I denne saken er det klart at As graviditet var et tema i forbindelse med intervjuet. Det er imidlertid noe uenighet om omstendighetene rundt dette. Referatet fra møtet mellom partene tilsier at graviditeten var tema under selve intervjuet. Dette er bestridt av arbeidsgiver, som har anført at graviditeten var et tema etter intervjuet var ferdig. På tidspunktet for intervjuet var det kjent for arbeidsgiver at A var gravid. Det fremstår derfor ikke som helt unaturlig å snakke om As graviditet uten at det hadde sammenheng med tilsettingen i stillingen. Ombudet mener derfor at denne omstendigheten alene ikke kan gi grunn til å tro at graviditet og/eller foreldrepermisjon var avgjørende for at A ikke ble tilbudt stillingen.

Fagforbundet har videre vist til dokumentet som inneholdt en opplisting av søkere. Det fremgår av dokumentet at A er gravid og hvilket tidspunkt hun skal ut i foreldrepermisjon. Slik ombudet forstår det er dokumentet utarbeidet av Kirketjeneren i forbindelse med tilsettingen og fremlagt for de som var involvert i ansettelsen. Etter ombudets vurdering må det antas at opplysninger som er oppført i et slikt dokument anses som relevante for beslutningstakerne i saken. Dette gir grunn til å tro at graviditet og foreldrepermisjon kan ha virket bestemmende på avgjørelsen.

A fremstår også som godt kvalifisert for stillingen. Kvalifikasjonskravene var utdannelse eller relevant erfaring med kontorarbeid, regnskap, god forståelse for/erfaring med bruk av dataverktøy, gode kommunikasjons og samarbeidsevner, evne til å planlegge, arbeide selvstendig og personlig egnethet. A har over en lengere tidsperiode vikariert som sekretær. Hun har derfor erfaring med alle oppgavene som lå til stillingen. Videre fikk hun også etter tilsettingen omdisponert 20 prosent av stillingen sin, slik at en del av oppgavene som lå til den utlyste stillingen ble overført til henne.

Det følger videre av likestillingsloven § 19 at en arbeidssøker, som mener seg forbigått i strid loven, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig gir opplysninger om den som ble ansatt. Arbeidsgiver skal da opplyse om utdanning, praksis og andre formelle kvalifikasjoner. Regelen om opplysningsplikt i tilsettingssaker er gitt av lovgiver for å effektivisere håndhevingen av et diskrimineringsforbud i arbeidslivet. Det følger blant annet av Ot.prp.nr.33 (2004-2005) pkt. 11.9.5 at ved vurdering av en diskrimineringspåstand vil det ikke tale i arbeidsgivers favør, dersom denne ikke legger fram opplysninger i saken som han eller hun etter loven er forpliktet til å fremlegge. I denne saken har Fagforbundet, på vegne av A, bedt om å få utlevert disse opplysningene, uten at Soknerådet har etterkommet forespørslene.

Etter en samlet vurdering mener ombudet disse omstendighetene gir grunn til å tro at graviditet og foreldrepermisjon var årsak til at A ikke ble ansatt. Det blir dermed opp til X sokneråd å sannsynliggjøre at det var andre årsaker for at A ikke ble tilbudt stillingen.

Var det andre grunner enn graviditet/foreldrepermisjon som var årsaken til at A ikke ble tilsatt

X sokneråd har opplyst at det ved tilsetting i stillingen ble lagt vekt på den kompetanse som er nødvendig for å utføre arbeidet og andre relevante faktorer. B, som ble tilsatt, er født 30. desember 1959. Hun har lang arbeidserfaring. Hun er utdannet sekretær (1976-1977) og har jobbet som kontoransvarlig med faktureringsansvar (1986-2014). Videre har ut arbeidet i resepsjon på hotell i åtte år, også med ansvar for fakturering og oppgjør. I tillegg har hun arbeidet i butikk/post i 2 år. Opplysningene tilsier at B var godt kvalifisert for stillingen.

I saker om diskriminering er det ofte uklart hva som har vært det avgjørende for en tilsetting. Det er dermed ikke gitt at lang arbeidserfaring alltid vil veie tyngst i en avveining av kvalifikasjonene.

Likestillingsloven har en regel om delt bevisbyrde, se likestillingsloven § 27. Regelen innebærer at ansvaret for å føre bevis går over til arbeidsgiver, dersom det foreligger faktiske omstendigheter eller fremlegges bevis som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering. Slike omstendigheter foreligger i denne saken.

I forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s 90-91, er regelen begrunnet slik:

«En hovedbegrunnelse for en regel om delt bevisbyrde i arbeidslivet er hensynet til å ivareta en effektiv håndheving av forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling. Saksforholdet i en konkret sak kan være uoversiktlig og vanskelig å få klarhet i, samtidig som det er arbeidsgiveren (eller potensiell arbeidsgiver i ansettelsessaker) som sitter med det vesentligste av dokumentasjon i saken. Dette gjør det vanskelig og til dels umulig for den som mener seg forskjellsbehandlet å bevise at det faktisk har foregått forskjellsbehandling … Å legge hele bevisbyrden på den som mener seg forskjellsbehandlet vil i praksis innebære at mange saker om direkte og indirekte forskjellsbehandling i arbeidslivet ikke får en reell prøving fra håndhevingsapparatets side. Dette ville innebære en vesentlig svekkelse av forbudet …

Å legge bevisbyrden på arbeidsgiver kan også ha den virkning at arbeidsgiverne gjøres mer bevisste på nødvendigheten av å undersøke bakgrunnen for deres beslutninger rundt blant annet ansettelser, lønn og arbeidsvilkår. At arbeidsgiveren sitter igjen med tvilsrisikoen også der det etter avsluttet bevisførsel fra begge parter fortsatt er tvil om det har skjedd forskjellsbehandling i strid med loven, kan bidra til at arbeidsgiver sørger for gode rutiner og ryddig saksbehandling …»

Bakgrunnen for denne regelen er altså at noen særlige hensyn gjør seg gjeldende i saker om diskriminering. I ansettelsessaker vil det ofte være uklart hva som har vært det avgjørende for tilsettingen, og arbeidsgiveren vil være den eneste som har opplysninger om hva som faktisk har skjedd. Av disse hensyn er en regel om delt bevisbyrde ansett nødvendig for å effektivisere diskrimineringsvernet.

Høyesterett har i Rt. 2012 s. 424 uttalt at det gjennomgående vil ha liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har funnet sted diskriminering. Forklaringer fra de som deltok i ansettelsesprosessen vil imidlertid kunne ha bevismessig interesse dersom de settes i sammenheng med begivenhetsnære bevis, og slutninger som kan trekkes av mer objektive forhold.

Soknerådet har ikke oversendt eksisterende dokumentasjon av vurderingene som er gjort i tilsettingsprosessen. Dette til tross for at ombudet gjentatte ganger har bedt soknerådet oversende dokumentasjon av tilsettingen, herunder Bs søknad og CV og andre dokumenter som belyser de vurderingene som ble gjort av kandidatene. Soknerådet er også gjentatte ganger informert om bevisreglene i diskrimineringssaker.

Etter det opplyste er Soknerådet i besittelse av søknad, CV og attester fra B. I tillegg har Soknerådet skriftlig dokumentasjon på tilsettingsprosessen. Dokumenter som er utarbeidet i forbindelse med tilsettingen vil være sentrale bevis i en sak om diskriminering. Ombudet kan ikke utelukke at opplysningene om den som fikk stillingen er korrekte, men manglede fremleggelse av eksisterende dokumentasjon er egnet til å skape betydelig tvil om hva som egentlig ble vektlagt. Soknerådets egen gjengivelse av kvalifikasjonene er derfor ikke tilstrekkelig til å oppfylle bevisbyrden.

Soknerådet som ikke vil utlevere bevis de er i besittelse av, må bære risikoen for at manglende bevisføring gjør at ombudet må konkludere med at A ble diskriminert.

Ombudets konklusjon er følgelig at soknerådet ikke har sannsynliggjort at det er andre grunner enn graviditet som var avgjørende for tilsetting i stilingen som sekretær i X sokneråd.

Konklusjon

X sokneråd har brutt likestillingsloven § 5. A ble diskriminert på grunn av graviditet/permisjon ved fødsel da hun ikke ble tilsatt i stillingen som sekretær.