Manglende kontaktlærertillegg ved tilbakekomst etter permisjon var ikke diskriminerende

 Saken gjelder spørsmål om hvorvidt kvinnen ble diskriminert på grunn av kjønn da hun ikke fikk utbetalt kontaktlærertillegg da hun kom tilbake etter foreldrepermisjon og ulønnet omsorgspermisjon.

Kvinnen var i foreldrepermisjon med lønn fra november 2014 fram til slutten av august 2015. Deretter var hun i ulønnet omsorgspermisjon fram til 1. april 2016. Hun var kontaktlærer før permisjonen. Da hun kom tilbake, fikk hun ikke tildelt en kontaktlærerfunksjon, og heller ikke kontaktlærertillegg. Ved oppstart av skoleåret 2016/2017 ble hun igjen tildelt kontaktlærerfunksjonen, og tillegget.

Ombudet mente at kvinnen ikke hadde krav på kontaktlærertillegget ved tilbakekomst dersom hun ikke hadde blitt tildelt en kontaktlærerfunksjon for det aktuelle skoleåret. Ombudet tok derfor først stilling til om hun ble diskriminert ved at hun ikke ble tildelt funksjonen mens hun tok ut omsorgspermisjon. Ombudet mente at hun ble forskjellsbehandlet på grunn av omsorgsforpliktelser for små barn, men at forskjellsbehandlingen var tillatt etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 6.

• Saksnummer: 16/2322
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 3. mai 2017

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om hvorvidt A ble diskriminert på grunn av kjønn da hun ikke fikk utbetalt kontaktlærertillegg da hun kom tilbake etter foreldrepermisjon og ulønnet omsorgspermisjon.

A var i foreldrepermisjon med lønn fra november 2014 fram til slutten av august 2015. Deretter var hun i ulønnet omsorgspermisjon fram til 1. april 2016. Hun var kontaktlærer før permisjonen. Da hun kom tilbake, fikk hun ikke tildelt en kontaktlærerfunksjon, og heller ikke kontaktlærertillegg. Ved oppstart av skoleåret 2016/2017 ble hun igjen tildelt kontaktlærerfunksjonen, og tillegget.

A har klaget på at hun ikke fikk kontaktlærertillegg i perioden 1. april til 31. juli 2016. Tillegget utgjør cirka kr 2000 per måned.

Partenes syn på saken

A:

Hun har vært kontaktlærer ved X sentralskole siden 2006, og fikk tilbake kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2016/2017. Dersom hun ikke hadde vært i omsorgspermisjon, ville hun sannsynligvis vært kontaktlærer også i skoleåret 2015/2016. Etter en tidligere foreldrepermisjon i 201-/201-, måtte arbeidsgiver utbetale kontaktlærertillegget da hun kom tilbake etter permisjonen, selv om hun ikke fikk tilbake kontaktlærerfunksjonen. Det er derfor rart at hun ikke fikk tilbake kontaktlærertillegget da hun kom tilbake i april 2016.

X kommune ved KS Advokatene:

Det er en forutsetning at man har blitt tildelt kontaktlærerfunksjonen og utfører funksjonsoppgavene for å få utbetalt tillegget. A hadde fått tildelt funksjonen for skoleåret 2014/2015, og beholdt dermed tillegget i hele den lønnede foreldrepermisjonsperioden (25. oktober 2014 til 28. august 2015). A gikk deretter ut i ulønnet foreldrepermisjon i perioden 29. august 2015 til 31. mars 2016. A ble ikke tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016, og utførte heller ikke oppgavene. Hun hadde derfor ikke krav på tillegget da hun kom tilbake 1. april 2016.

Det er uklart om tvistespørsmålet i denne saken i det hele tatt er omfattet av diskrimineringsvernet i likestillingsloven § 5. Det er en absolutt forutsetning at dersom en lærer skal få utbetalt kontaktlærertillegget, må vedkommende ha blitt tildelt kontaktlærerfunksjonsoppgavene. Dette framgår også av den sentrale forbundsvise særavtalen (SFS) 2213 «Undervisningspersonalet i kommunal og fylkeskommunal grunnopplæring» for perioden 1. august 2015-31. desember 2017, punkt 9.1 tredje avsnitt: «[g]odtgjøringen følger den enkelte arbeidstaker så lenge vedkommende har funksjonsoppgaven». Dette prinsippet er også slått fast i en tidligere dom fra Arbeidsretten.

A var første gang i lønnet foreldrepermisjon i perioden 26. mai 201- til 24. februar 201-. Hun kom rett tilbake til sin lærerstilling etter den lønnede permisjonen. Hun fikk ikke tilbake kontaktlærerfunksjonen, og opprinnelig heller ikke tillegget. A var da i kontakt med LDO som mente at hun hadde krav på tillegget, og X kommune kontaktet deretter KS for å forhøre seg om dette. KS’ vurdering var da at så lenge hun kom direkte tilbake etter en lønnet permisjon, og hadde blitt tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 201-/201-, hadde hun rett på tillegget ved tilbakekomst. A fikk deretter utbetalt tillegget. Hun fikk også beholde tillegget mens hun var i foreldrepermisjon under skoleåret 2014/2015, fordi hun hadde blitt tildelt funksjonen. Dette skiller seg fra permisjonen hun hadde i 2015/2016, hvor hun hadde ulønnet omsorgspermisjon og ikke hadde blitt tildelt funksjonen.

Med mindre det var diskriminerende at A ikke ble tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016, faller tvistespørsmålet utenfor likestillingsloven § 5. Ut fra kriteriene for tildeling, ville A ikke oppfylle skolens krav til kontaktlærere for skoleåret 2015/2016. Hun hadde 100 prosent fravær fra arbeidet som dekker det vesentlige av skoleåret. A har for øvrig ikke bestridt kommunens beslutning om at hun ikke ble tildelt kontaktlærerfunksjonen i denne perioden.

Dersom ombudet kommer til at manglende tildeling av kontaktlærerfunksjonen, og dermed utbetaling av kontaktlærertillegget i perioden 1. april til 31. juli, er å anse som indirekte forskjellsbehandling på grunn av uttak av ulønnet permisjon, er kommunen av den oppfatning at forskjellsbehandlingen er lovlig.

Det er et skille mellom lønnet permisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 (1) og ulønnet/utvidet permisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 (2). Vernet mot forskjellsbehandling på grunn av ulønnet omsorgspermisjon er ikke like sterkt. Dette må tas hensyn til i vurderingen av om forskjellsbehandlingen var lovlig.

Kommunen la i sin vurdering av om A skulle få kontaktlærerfunksjon for skoleåret 2015/2016 vekt på kontinuitet og tilstedeværelse, med hensyn til elevene, foresatte og øvrige kollegaer. Dette er typiske forutsetninger for en kontaktlærerfunksjon. A søkte om og fikk innvilget 100 prosent ulønnet omsorgspermisjon fra og med 29. august 2015 til og med 29. mai 2016. Tidspunktet for tilbakekomst ble senere endret etter søknad fra A til 31. mars 2016. Dette innebærer at hun ikke ville være til stede ved skolen mesteparten av skoleåret, som var avgjørende for kommunens vurdering.

Videre var det nødvendig, da det ikke var alternative løsninger tilgjengelig for kommunen. En alternativ løsning kunne ha vært at kommunen hadde nektet A hele den omsøkte permisjonen, og gått for delvis innvilgelse. Så vidtrekkende kan ikke vilkåret i unntaksbestemmelsen tolkes. Det var heller ikke uforholdsmessig inngripende overfor A. Kommunens formål er å sørge for likebehandling og at kontaktlærerfunksjonen tildeles en lærer som kan ivareta interessene til elevene og foresatte. Det er riktig at A hadde et økonomisk tap i perioden 1. april til 31. august. Hun har samtidig ikke blitt pålagt å utføre tilleggsoppgavene som kontaktlærerfunksjonen innebærer. Kommunens interesser må veie tyngst i denne vurderingen.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), se § 26 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, se § 5. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon av varighet utover den lovbestemte perioden (tre uker før fødsel og seks uker etter fødsel) regnes som indirekte diskriminering. Det samme gjelder forskjellsbehandling på grunn av omsorgsforpliktelser for små barn, og uttak av ulønnet omsorgspermisjon. Dette fordi det tradisjonelt sett er kvinner som tar større del av omsorgsarbeidet for små barn enn menn, og omsorg for små barn anses derfor som en kvinnetypisk situasjon, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 36.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Vurderingen av forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon og omsorgsforpliktelser for små barn vil være den samme opp mot forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av kjønn (likestillingsloven § 5 andre ledd).

A har bedt ombudet om å vurdere hvorvidt hun ble diskriminert da hun ikke fikk kontaktlærertillegget etter å ha vært i ulønnet omsorgspermisjon. Ombudet er imidlertid enig med kommunen i at det er en forutsetning for at A skulle ha rett til kontaktlærertillegget da hun kom tilbake i 2016 at hun ville ha blitt tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016. Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til er derfor hvorvidt A ble diskriminert på grunn av omsorg for små barn da hun ikke ble tildelt kontaktlærerfunksjonen for dette skoleåret.

Er A stilt dårligere?

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det et grunnleggende vilkår at A er blitt rammet negativt. Ombudet slår kort fast at det å ikke bli tildelt en kontaktlærerfunksjon, med tap av økonomisk tilleggsinntekt samt ansvar og oppgaver, er å bli stilt dårligere.

Er uttak av omsorgspermisjon grunnen til at A ikke ble tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016?

Slik ombudet forstår kommunens redegjørelse, var det As omsorgspermisjon og fravær som var årsaken til at hun ikke ble tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016. Dette er forskjellsbehandling som følge av uttak av omsorgspermisjon. Ombudet må vurdere om forskjellsbehandlingen likevel var lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6. Det følger av forarbeidene til likestillingsloven at det i denne vurderingen er relevant at det dreier seg om en omsorgspermisjon og ikke en foreldrepermisjon. Ifølge forarbeidene er diskrimineringsvernet strengere når det gjelder foreldrepermisjoner enn det er for omsorgspermisjoner, som har betydning for vurderingen av om forskjellsbehandlingen var lovlig.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Forskjellsbehandling som er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå et saklig formål, er lovlig, se likestillingsloven § 6.

Har forskjellsbehandlingen et saklig formål?

Kommunen har vist til at A i første omgang søkte om 100 prosent omsorgspermisjon for perioden 29. august 2015 til og med 29. mai 2016. Kommunen har uttalt at av hensyn til elevene, foresatte og øvrige kollegaer er kontinuitet og tilstedeværelse avgjørende for tildelingen av kontaktlærerfunksjonen. Dette er saklig å vektlegge, som ombudet har uttalt i flere tilsvarende saker.

Ombudet bemerker at tildeling av kontaktlærerfunksjon ikke er å regne som en ansettelse i en stilling. Adgangen til å vektlegge foreldrepermisjon ved tildelingen dermed noe større enn den snevre adgangen til å vektlegge foreldrepermisjon av lengre varighet ved ansettelser.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå formålet?

Ombudet må være tilbakeholden med å overprøve kommunens vurderinger av hvilke kriterier som er viktige, og dermed nødvendige, ved tildeling av kontaktlærerfunksjonen og hvordan tilstedeværelse skal vektlegges. I denne saken søkte A om 100 prosent permisjon for hele høstsemesteret 2015, og i utgangspunktet også for nesten hele vårparten 2016. Det vil si at hun ville ha fravær nesten hele skoleåret. Ombudet kan dermed ikke se at det var andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer som var egnet til å oppfylle formålet med forskjellsbehandlingen, nemlig kontinuitet og tilstedeværelse.

Er forskjellsbehandlingen uforholdsmessig inngripende overfor A?

I denne vurderingen må ombudet gjøre en interesseavveining mellom ulempen det er for A at hun ikke fikk tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016 mens hun hadde ulønnet omsorgspermisjon, opp mot hensynet om kontinuitet og tilstedeværelse, og dermed skolens behov for å tildele funksjonen til en person som kunne ivareta disse hensynene. For A innebærer det at hun ikke fikk tildelt kontaktlærerfunksjonen i realiteten at hun hadde et økonomisk tap ved at hun ikke fikk tillegget i perioden april til og med juli. Hun hadde imidlertid heller ikke oppgavene som følger funksjonen. Ombudet mener at kommunens interesse av å tildele funksjonen til en person som var til stede må veie tyngre. Ombudet mener det ikke var uforholdsmessig inngripende overfor A at hun ikke fikk tildelt funksjonen mens hun hadde omsorgspermisjon.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at forskjellsbehandlingen var tillatt, og at A ikke ble diskriminert ved at hun ikke ble tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016. Hun hadde dermed ikke krav på kontaktlærertillegget ved tilbakekomst i april, i og med at tillegget følger tildelingen av funksjonen.

Kommentarer til skolens uttalelser

Ombudet har merket seg at skolens inspektør har uttalt at siden kontaktlærerfunksjonen er en funksjon og ikke en stilling, er forholdet ikke omfattet av likestillingsloven. Inspektøren skriver videre at tildeling av funksjoner styres av SFS 2213 og ligger til rektors styringsrett, og at et funksjonstillegg ikke er å anse som lønn.

Til dette vil ombudet bemerke at diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, herunder tildeling av arbeidsoppgaver og økonomisk kompensasjon for utførelse av arbeidsoppgaver, se likestillingsloven § 17. Tildeling av funksjoner er å anse som tildeling av arbeidsoppgaver. Et tillegg som kompensasjon for utførelsen av funksjonen, er å anse som lønns- og arbeidsvilkår, selv om dette ikke er en del av grunnlønnen. Det er riktig at arbeidsgiver har styringsrett når det gjelder fordeling av oppgaver og funksjoner, men styringsretten begrenses av forbudet mot diskriminering i likestillingsloven. Det vil si at rektor i vurderingen av tildeling av kontaktlærerfunksjon må forholde seg til forbudet mot diskriminering på grunn av for eksempel foreldrepermisjon.

Konklusjon

X kommune handlet ikke i strid med likestillingsloven § 5 overfor A da hun ikke fikk tildelt kontaktlærerfunksjonen for skoleåret 2015/2016, og dermed ikke fikk utbetalt funksjonstillegget i perioden 1. april 2016 til 31. juli 2016.