15/2134 Høringssvar - Forslag til ny likestillings- og diskrimineringslov

Ombudet ser positivt på at departementet tydeliggjør vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon, at en samlekategori er foreslått innført, at omsorgsoppgaver skal vernes som eget grunnlag, at krav til innhold i læremidler og undervisning omfatter alle grunnlag og at IKT-løsninger i utdanningssektoren skal omfattes av reglene om universell utforming.

Ombudet mener likevel at det fremlagte lovforslaget totalt sett medfører et svekket diskrimineringsvern, selv om vernet på enkelte punkter er forbedret. Det er tre hovedgrunner til dette:

• Aktivitetsplikten svekkes kraftig og redegjørelsesplikten bortfaller
• Formålsbestemmelsen svekker kvinners diskrimineringsvern, både individuelt og strukturelt. Dessuten fjernes den viktige henvisningen til samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer.
• Familieliv og personlige forhold er foreslått unntatt fra lovens virkeområde på alle grunnlag.

En likestillings- og diskrimineringslov uten klare forebyggende plikter til offentlige myndigheter og arbeidsgivere kan ombudet under enhver omstendighet ikke støtte. Ombudet mener da at gjeldende lover om likestilling og ikke-diskriminering på de ulike grunnlagene heller må videreføres.

I. Overordnede problemstillinger og generelle kommentarer

Innledningsvis vil ombudet understreke at likestillingsutfordringene i det norske samfunnet ikke handler om utilstrekkelig og fragmentert lovverk, men snarere om manglende gjennomføring og manglende problemforståelse. Forestillingen om at vi har nådd full likestilling for alle grupper vernet av loven, for eksempel mellom kvinner og menn, er et av de største hindrene for arbeidet mot diskriminering og for likestilling i Norge. Det samme gjelder oppfatningen av at diskriminering av ulike minoriteter ikke skjer særlig ofte.

Likestilling er et grunnleggende demokratisk prinsipp og noe vi fremhever som en sentral verdi i det norske samfunnet. At det likevel ikke finnes et gjennomføringsapparat for politikk og virkemidler på likestillingsfeltet er et paradoks og en kilde til bekymring for et likestillings- og diskrimineringsombud. Ombudet viser til Likestillingsutvalgets anbefalinger inntatt i NOU 2011:18, som ikke kan sies å være fulgt opp av noen regjering etter at utredningen ble levert. Ombudet vil samtidig fremheve at FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne må inkorporeres i norsk lov, og at denne konvensjonen og FNs rasediskrimineringskonvensjon bør innlemmes i menneskerettighetsloven, med forrang for annen lovgivning.

Det grunnleggende formålet med diskrimineringslovgivningen er målet om et samfunn med like rettigheter og like muligheter for alle. Det er flere forutsetninger som må være til stede for at vi kan oppnå dette. Et godt lovverk som speiler dagens likestillingsutfordringer, dekker konvensjonsforpliktelsene, som tar høyde for ny kunnskap og som gir fleksibilitet med hensyn til samfunnsendringer, er en viktig forutsetning i denne forbindelse. Loven må gjøres kjent, både for pliktsubjektene og rettighetssubjektene. Dessuten bør kunnskap om loven og om situasjonen for likestilling og diskriminering i Norge spres i samfunnet. Slik kan man skape forståelse for viktigheten av en likestillingspolitikk og nødvendigheten av ulike tiltak og virkemidler. Her er det per i dag ikke satt av tilstrekkelige ressurser for at dette kan skje. Adgangen til fri rettshjelp i diskrimineringssaker er også begrenset.

For at lovverket skal være et redskap og et virkemiddel for å fremme likestilling og hindre diskriminering, må det håndheves effektivt. Det inkluderer oppfølging av forebyggingsarbeidet på strukturnivå som arbeidsgivere og offentlige myndigheter er pålagt gjennom bestemmelsene om aktivt likestillingsarbeid. Et effektivt diskrimineringsvern er forutsatt i de ulike konvensjonene og direktivene vi har sluttet oss til.

Ombudet er glad for at regjeringen nå utreder muligheten for å tildele Likestillings- og diskrimineringsnemnda kompetanse til å ilegge sanksjoner i form av oppreisning ved brudd på diskrimineringslovgivningen. Ombudet understreker samtidig at det er nødvendig å styrke innsatsen på forebygging av diskriminering gjennom systematisk og målrettet likestillingsarbeid på virksomhetsnivå, i tillegg til sanksjonering av enkelthandlinger. Ombudet mener at i arbeidet mot diskriminering og for likestilling må begge disse virkemidlene brukes effektivt.

For å nå målet om et mest mulig likestilt samfunn er det grunnleggende viktig å forebygge diskriminering. Det krever en erkjennelse av at eksisterende strukturer og ulikhet i maktforhold kan få en utilsiktet diskriminerende virkning for ulike grupper. I tillegg kan underliggende fordommer og stereotypier medføre diskriminering og trakassering av enkeltpersoner eller grupper i konkrete situasjoner. Den økte forekomsten av hatefulle ytringer, særlig på nett, viser behovet for slikt forebyggende arbeid. Ombudet mener at høringsforslaget, som innebærer manglende håndheving av aktivitetsplikten, bortfall av redegjørelsesplikten og heving av terskelen for arbeidsgiveres aktivitetsplikt på kjønn, er en klar svekkelse av dette viktige forebyggende arbeidet.

En likestillings- og diskrimineringslov kan ikke vurderes isolert, verken som helhet eller de enkelte bestemmelsene i den. Hvorvidt den vil oppfylle sitt formål, er avhengig av samspillet mellom lov, håndhevingsapparat, politikkutforming, kunnskapsspredning og rettighetsinformasjon. Det er derfor uheldig at utredning av håndhevingsapparatet og eventuelle endringsforslag som følge av det ikke foreligger når de materielle reglene på diskrimineringsfeltet nå gjennomgås og endres.

Ombudet støtter tanken om en felles lov på alle diskrimineringsgrunnlag. Men ombudet mener det fremlagte forslaget i praksis innebærer en klar svekkelse av kvinners diskrimineringsvern på flere punkter, og for alle diskrimineringsgrunnlag vil bortfall av redegjørelsesplikten kunne føre til svekkelse av diskrimineringsvernet. Ombudet kan ikke se at forslaget totalt sett vil bedre diskrimineringsvernet, selv om lovteksten på enkelte punkter er tydeligere med hensyn til hva som er gjeldende rett på feltet.

Ombudet vil for øvrig tillegge at det er svært uheldig at det ennå ikke er foreslått forskrifter med krav om universell utforming av eksisterende bygg. Den foreslåtte bestemmelsen om universell utforming vil ikke sikre tilgjengelighet til virksomheter rettet mot allmennheten, på samme måte som dagens bestemmelse heller ikke gjør tilgjengelighet til en realitet.

Ombudets konklusjoner på viktige punkter i høringsforslaget er:

• Alle arbeidsgivere, uansett størrelse, må ha aktivitetsplikt på alle grunnlag
• Innholdet i aktivitetsplikten må differensieres ut fra antall ansatte i virksomheten
• Redegjørelsesplikten for arbeidsgivere må videreføres
• Offentlige myndigheter må ha dokumentasjonsplikt
• Dagens formålsbestemmelser må videreføres
• Familieliv og personlige forhold må omfattes av loven
• Alder må få et diskrimineringsvern utenfor arbeidslivet
• Lovens diskrimineringsgrunnlag bør inkludere en samlekategori
• Ombudet støtter lik formell adgang til positiv særbehandling av menn og kvinner. Denne adgangen er ikke betinget av en kjønnsnøytral formålsbestemmelse

II. Kommentarer til de enkelte bestemmelsene

1. Lovens formål

1.1 Generelt

Ombudet ser positivt på at det fremgår uttrykkelig av lovens formål i forslaget hva som menes med likestilling, nemlig likeverd, like rettigheter og muligheter, slik som i dagens diskrimineringslover. Videre mener ombudet det er viktig at de enkelte diskrimineringsgrunnlagene er spesifisert i formålsbestemmelsen. En helt generell lov uten slik spesifisering av grunnlag vil kunne svekke problemforståelsen og gjøre arbeidet mot indirekte diskriminering vanskeligere, ved at utsatte grupper ikke blir identifisert.

Departementet skriver at formålsbestemmelsen må tolkes i lys av hvem som er mest ulikestilt. Når det gjelder de opplistede diskrimineringsgrunnlagene er det en etablert problemforståelse som tilsier at det er minoriteten innenfor gruppene diskrimineringsvernet først og fremst tar sikte på å sikre. Dette gjenspeiles også i de henvendelser ombudet mottar på de ulike grunnlagene. Diskrimineringsgrunnlaget kjønn er imidlertid ikke noe minoritetsvern. Problemforståelsen er dessuten truet av den utbredte forestillingen om at (kjønns-)likestilling er oppnådd i Norge. Kjønn er som oftest en faktor som inngår i diskriminering på tvers av grunnlag, og som særlig rammer kvinner i en sårbar posisjon. Ombudet er derfor svært kritisk til at dagens formulering om «særlig å styrke kvinners stilling» er foreslått fjernet.

Ombudet stiller seg også negativ til at formuleringen «nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes» er tatt ut i forslaget til formålsbestemmelse. Ombudets syn på dette utdypes under henholdsvis punkt 1.2 og 1.3 nedenfor.

1.2 Kjønn

Etter ombudets mening er oppfatningen av at vi er i mål på likestilling mellom kjønnene - at kvinner og menn har lik makt, lik frihet og like muligheter – et av de største problemene for arbeidet for likestilling mellom kvinner og menn. Dersom en ny likestillings- og ikke-diskrimineringslov ikke har en formålsparagraf som slår fast at loven særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling, vil det bidra til å svekke problemforståelsen ytterligere, både hos offentlige myndigheter, arbeidsgivere og i samfunnet generelt. Lovens formålsparagraf har en viktig symbolfunksjon og er i tillegg førende i likestillingspolitikken. Den er også en sentral tolkningsfaktor ved rettsanvendelsen, særlig når det gjelder lovligheten av positive særtiltak.

Det var et viktig spørsmål i forbindelse med vedtagelsen av likestillingsloven i 1978 å få inn formålet om særlig å bedre kvinners stilling. Selv om kvinner og menn på mange områder er mer likestilte i dag enn i 1978, så er målet om et likestilt samfunn likevel ikke nådd. Kvinner har fortsatt ikke like stor makt og innflytelse som menn på en rekke sentrale samfunnsområder, for eksempel innen politikken, akademia og toppledersjiktet i næringslivet. De diskrimineres mer enn menn, både som enkeltpersoner og som gruppe, og er mer utsatt for vold i kraft av å være kvinner. Ombudet mener derfor at det er nødvendig å ha bedring av kvinners stilling som et særskilt formål i den nye likestillings- og diskrimineringsloven. Det betyr imidlertid ikke at ombudet ikke anerkjenner at også menn utsettes for diskriminering og har behov for vern.

Manglende likestilling mellom menn og kvinner er bakgrunnen for at FNs kvinnekonvensjon ble vedtatt i sin tid. FNs kvinnekonvensjon har som formål å styrke kvinners stilling og bekjempe diskriminering av kvinner. CEDAW-komiteen stiller seg derfor negativ til den økende tendensen til kjønnsnøytralitet i politikk og lovverk man kan se i en del vestlige land. Den norske krisesenterloven er et eksempel i så måte. Komiteen kommenterte Sveriges nye, helhetlige likestillings- og ikke-diskrimineringslov slik, i sine avsluttende merknader til Sverige i 2008 (CEDAW/C/SWE/CO/7):

«16. While welcoming the recent initiative of the Government to merge the current anti-discrimination legislation into one single Anti-Discrimination Act……[..], the Committee is concerned that the issue of discrimination against women, including its cross-cutting nature, might lose some of its visibility and therefore receive less attention.

17. The Committee recommends that the State party should use the new Anti-Discrimination Act to strengthen the national legislative framework for the promotion, protection and fulfilment of the human rights of women in Sweden and calls upon the Government to ensure that the issue of discrimination against women, including its cross-cutting nature, is given adequate visibility and attention.»

Til Norge uttrykte komiteen bekymring over kjønnsnøytral lovgivning, politikk og programmer og kom med følgende anmodning i sine avsluttende merknader etter behandlingen av Norges rapport i 2012 (EDAW/C/NOR/CO/8) :

«10. Komiteen anmoder statsparten om å:

• (a) Nedfelle prinsippet om likestilling mellom kvinner og menn i Grunnloven eller i annen egnet lovgivning i samsvar med konvensjonens artikkel 2;
• (b) Innføre en mer kjønnsrettet tilnærming i lovgivning, politikk og programmer, og;
• (c) Skape bevissthet blant ansatte i stat og rettsvesen og hos publikum generelt rundt spørsmålet om indirekte diskriminering og prinsippet om likestilling for alle kvinner, herunder kvinner med etnisk minoritetsbakgrunn og kvinner med nedsatt funksjonsevne.»

Ombudet stiller spørsmål ved om den foreslåtte kjønnsnøytrale formålsbestemmelsen kan være i tråd med Norges konvensjonsforpliktelser. Ombudet mener forslaget vil svekke gjennomføringen av Norges konvensjonsforpliktelser. Kvinnekonvensjonen legger føringer på Norge – med forrang for vanlig lov. Etter ombudets mening blir diskrimineringsvernet for kvinner uthulet i praksis dersom forslaget blir vedtatt uten endringer på dette punktet. Ombudet minner om at også innen EU tar diskrimineringsregelverket knyttet til kjønn først og fremst sikte på å bedre kvinners stilling. Ombudet viser til Rådsdirektiv 2006/54/EU, fortalens avsnitt nr. 22. EUs regelverk knyttet til kjønn er som kjent bindende for Norge gjennom EØS-avtalen.

Ombudet ser at departementet viser til Grunnloven § 98 første ledd om at alle er like for loven som et hovedargument for å gjøre formålsbestemmelsen kjønnsnøytral, slik at blant annet adgangen til positiv særbehandling skal gjøres lik for kvinner og menn. Til det vil ombudet bemerke at det nettopp er utgangspunktet om alle menneskers likeverd og at «alle er like for loven» som har gjort det nødvendig å fremheve bestemte grupper i arbeidet mot diskriminering, idet tradisjonelle strukturer og ulikheter i gruppers makt og innflytelse har gjort at nøytrale regler, politikkutforming, tiltak, praksis og enkelthandlinger har fått diskriminerende virkning for enkeltpersoner eller grupper.

For at alle i praksis skal få like rettigheter og muligheter, må det derfor aktivt likestillingsarbeid til, som er rettet mot den gruppen som står svakt på det aktuelle området. Det er etter ombudets mening ikke tilstrekkelig at det fremgår av forarbeidene at formålsbestemmelsen skal tolkes i lys av hvem som er mest ulikestilt. Lovens formål bør være tydelig og klart for de som leser loven. Det er ikke grunn til å anta at hvilke grupper dette er vil endre seg særlig i overskuelig fremtid, heller ikke når det gjelder kjønn.

En kjønnsnøytral lov signaliserer at likestillingsproblemer er kjønnsnøytrale. Det kan styrke en oppfatning av at menn og kvinner er like utsatt for diskriminering, både individuelt og strukturelt. Det kan da bli vanskeligere å få øye på konkret diskriminering som skjer, både direkte og indirekte. Det vil bli vanskeligere å erkjenne at diskriminering skjer, og dermed reduseres den faktiske muligheten til å ta tak i det. Dette kan igjen føre til at viljen til å drive aktivt forebyggingsarbeid vil kunne svekkes, for eksempel med hensyn til likelønn, vold mot kvinner og seksuell trakassering. Uten klar oppfordring til å styrke kvinners stilling, risikerer vi at offentlige myndigheter og arbeidsgivere ikke ser like stort behov for å gjennomføre konkrete tiltak for å få fremme likestilling, herunder positiv særbehandling. Motstand mot slike tiltak, både eksternt og internt, vil kunne øke. Tildeling av ressurser til aktivt likestillingsarbeid vil kunne bli redusert som en konsekvens av dette. En annen fare er at myndigheter og arbeidsgivere vil fordele ressurser til likestillingsarbeid likt mellom kvinner og menn (for ikke å forskjellsbehandle). Siden kvinner ikke stiller likt med menn i mange sammenhenger, vil det bety færre ressurser til å styrke kvinners stilling.

Kjønn er en faktor som går på tvers av grunnlag, og som svært ofte inngår i tilfeller av sammensatt diskriminering. Kvinner i minoritetsgrupper er særlig utsatt for diskriminering. Lovens formålsbestemmelse bør gjenspeile dette på en tydelig måte. Ombudet viser i den forbindelse også til sitatet fra CEDAW-komiteen bokstav c) referert ovenfor, samt til ØSK-komiteens generelle anbefaling nr. 20 (E.C.12.GC.20.):

“17. Some individuals or groups of individuals face discrimination on more than one of the prohibited grounds, for example women belonging to an ethnic or religious minority. Such cumulative discrimination has a unique and specific impact on individuals and merits particular consideration and remedying.”

Ombudet peker dessuten på at kvinner med nedsatt funksjonsevne er særlig omtalt i CRPD artikkel 6, noe som understreker viktigheten av at slik sammensatt diskriminering av kvinner kommer klart frem i loven.

En fremheving av bestemte grupper som loven særlig tar sikte på å styrke vil for øvrig ikke utelukke vern mot diskriminering og særlige tiltak rettet mot andre grupper innen samme grunnlag. I den forbindelse vil ombudet konkret understreke at den formelle adgangen til positiv særbehandling av menn ikke begrenses av en formålsbestemmelse som særlig tar sikte på «å bedre kvinners stilling». Verken ordlyden i formålsbestemmelsen eller den foreslåtte bestemmelsen om positiv særbehandling utelukker positiv særbehandling av menn etter sin ordlyd. Det er uttalelser i lovforarbeidene som først og fremst har begrenset adgangen til positiv særbehandling av menn hittil, i tillegg til en vurdering av de hindringer som eventuelt foreligger og behov for særtiltak rettet mot menn på ulike områder. Hvorvidt adgangen er oppfylt, må vurderes i det konkrete tilfellet uansett. Ombudet støtter som sagt utvidet formell adgang til positiv særbehandling av menn, og er enig i at positiv særbehandling av menn i noen tilfeller også kan bidra til å styrke kvinners stilling gjennom endringer for eksempel i det kjønnsdelte arbeidsmarkedet. Ombudet omtaler bestemmelsen om positiv særbehandling nærmere under punkt 5.3 nedenfor.

Ombudets forslag er at følgende blir tatt inn som et tillegg til den foreslåtte formålsbestemmelsen: «Loven tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling.»

1.3 Nedsatt funksjonsevne

Departementet foreslår å fjerne den delen av formålsbestemmelsen i dagens diskriminerings- og tilgjengelighetslov § 1 andre ledd, som lyder slik:

«Loven skal bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes»

Ombudet er kritisk til forslaget på dette punktet. Ovennevnte formulering angir en problemforståelse der fokus rettes mot samfunnet og ikke enkeltindividet, samtidig som ansvaret for manglende likestilling blir plassert tilsvarende på riktig sted. Denne problemforståelsen og ansvarsplasseringen er et viktig signal fra lovgiver, både med tanke på aktivt likestillingsarbeid og ved rettsanvendelsen i håndhevingen av loven. Tilsvarende formulering fremkommer av fortalen til FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne bokstav e), og er et viktig hensyn som ligger bak bestemmelsene i konvensjonen.

Ved å fjerne denne delen av dagens formålsbestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, vil diskrimineringsvernet kunne svekkes for personer med nedsatt funksjonsevne. En slik endring vil dessuten være uheldig sett opp mot Norges oppfølging av konvensjonsforpliktelser etter FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Ombudet mener derfor at ovennevnte formulering må tas inn i den foreslåtte formålsbestemmelsen.

2. Lovens virkeområde

2.1 Saklig virkeområde: Familieliv og personlige forhold

Ombudet mener at lovens virkeområde bør omfatte familieliv og personlige forhold på alle grunnlag. Dagens forslag er en svekkelse for grunnlaget kjønn, og innebærer ingen styrking for de øvrige grunnlagene.

Det må legges til grunn at diskriminering skjer i familieliv og personlige forhold også på grunnlagene etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Diskriminering, herunder vold, i slike relasjoner er svært alvorlig for de som utsettes for det, og de personlige relasjonene gir diskrimineringen en dimensjon som gjør den særlig belastende. At en helhetlig likestillings- og ikke-diskrimineringslov omfatter familieliv og personlige forhold vil være et viktig signal fra lovgiver om at diskriminering på dette området er uakseptabel. Ombudet kan heller ikke se at det i praksis har vært problematisk å ha et slik saklig virkeområde i dagens likestillingslov.

I forarbeidene til likestillingsloven av 1978 konkluderte man på følgende måte med hensyn til diskusjonene om hvorvidt familien skulle omfattes av likestillingslovens nedslagsfelt: ”Selv om likestilling innenfor hjemmets fire vegger vanskelig kan gjennomtvinges ved hjelp av rettsregler, finner departementet det likevel riktig at likestillingsprinsippet, slik som fastsatt i loven, også skal gjelde for det som skjer innen den enkelte husstand.” (Ot.prp. nr. 33 (1974-1975), side 22). Videre ble det uttalt samme sted:

«Selv om en undertiden må resignere når det gjelder håndheving av rettsregler, er det i enkelte tilfeller likevel riktig at lovgiver gir uttrykk for hvilke prinsipper som skal gjelde. Likestilling innen hjemmene er et så sentralt punkt for bedringen av kvinnens stilling, at det ville bryte med prinsipperklæringen i § 1 om en fastsatte at loven ikke skal gjelde for det som hører til familielivet og lignende».

Diskrimineringslovutvalget skrev i sin utredning at «Enkelte typer regler kan imidlertid være så vanskelige å håndheve at loven likevel kun får en symbolfunksjon. Utvalget mener at også slike regler på sikt kan få betydning og bidra til en endring av diskriminerende praksis.» (NOU 2009:14, side 97).

CEDAW-komiteen har gjentatte ganger uttrykt bekymring for Norges manglende evne til å ivareta jenters og kvinners rettssikkerhet og rett til frihet fra diskriminering på en forsvarlig måte med hensyn til ulike former for kjønnet vold. CEDAW-komiteen definerer kjønnet vold som diskriminering på grunn av kjønn. Dette omfatter ikke minst vold som foregår i familier og nære personlige relasjoner. Ved å unnta familieliv og personlige forhold fra likestillingslovens virkeområde, er det grunn til å frykte at kjønnet vold i større grad blir sett på som et privat problem, at likestillingsperspektivet trer mer i bakgrunnen og at arbeid mot diskriminering i familien og kjønnet vold får lavere prioritet i offentlige myndigheters virksomhet. At unntaket fra virkeområdet til likestillingsloven 1978 om «indre forhold i trossamfunn» ble fjernet i 2010, var viktig for å synliggjøre at tradisjonelle praksiser også på dette området må vurderes ut fra generelle likestillingshensyn innenfor rammene av likestillingsloven. Dersom familieliv og personlige forhold unntas fra lovens virkeområde, er det fare for at tradisjonelle praksiser innen trossamfunn, som ikke nødvendigvis heller er direkte religiøst begrunnet, igjen vil oppfattes å falle utenfor loven.

Som nevnt innledningsvis er det saklig virkeområdet av stor betydning for alle diskrimineringsgrunnlag. FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 8 gir statspartene en forpliktelse til å treffe tiltak for økt bevisstgjøring og fremming av respekt i hele samfunnet, «også i familien,» for mennesker med nedsatt funksjonsevne og de rettigheter og den verdighet som tilkommer dem.

Også ØSK-komiteen understreker viktigheten av at statene beskytter borgerne mot diskriminering i privatsfæren i sin generelle anbefaling nr. 20 (E.C.12.GC.20.):

11. “States parties must therefore adopt measures, which should include legislation, to ensure that individuals and entities in the private sphere do not discriminate on prohibited grounds.“

Det er altså ingen tvil om at familieliv og private forhold omfattes av menneskerettighetsvernet, noe som i seg selv er et argument for at dette området må omfattes av likestillings- og diskrimineringsloven.

For noen grupper kvinner i Norge vil diskriminering primært være noe som skjer i familien, og som kan ha som ytterste konsekvens at kvinnene isoleres fra resten av samfunnet. Dette gjelder for eksempel i familier med tradisjonelle praksiser som stiller kvinner og jenter dårligere enn menn og gutter. En diskrimineringslov som ikke omfatter familie vil derfor for denne gruppen kvinner ikke ha noen som helst betydning, verken praktisk eller symbolsk. Diskriminering i familien er alvorlig i seg selv, men hindrer dessuten kvinner i en sårbar posisjon i å utøve sine rettigheter som fullverdige samfunnsborgere. Diskriminering i familien er en barriere for deltakelse, ikke bare i arbeidslivet, men også på andre samfunnsarenaer.

Ulike internasjonale studier viser at lhbt-personer noe oftere utsettes for vold i nære relasjoner enn heterofile. Særlig gjelder dette unge lhbt-personer. Flere opplever å bli avvist, kastet ut eller utsatt for fysisk eller psykisk vold fra familien. Ungdom med etnisk minoritetsbakgrunn, lesbiske og homofile med samisk bakgrunn og unge med ikke-normativ kjønnsidentitet er særlig sårbare (Elgvin, Bue og Grønningsæter, 2013; Grønningsæter og Nuland, 2009; Van der Ros, 2013).

Ombudet mener at lovfesting av diskrimineringsvernet innen familieliv og personlige forhold er nødvendig, både på grunn av forekomsten av diskriminering på dette området, og ut fra Norges folkerettslige forpliktelser. Ombudet vil derfor sterkt tilråde at virkeområdet utvides til å omfatte familieliv og personlige forhold på alle grunnlag.

2.2 Geografisk virkeområde

Ombudet vil særlig kommentere lovforslagets geografiske virkeområde på Svalbard. I og med at Svalbard ikke er lagt opp som et livsløpssamfunn, så oppstår spørsmål om, og eventuelt i hvilken grad, reglene om universell utforming, individuell tilrettelegging, aktivt likestillingsarbeid og arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt skal gjelde der.

Ombudet mener at prinsippet om at retten til å bo på Svalbard er avhengig av at personene har et sted å bo og kan livnære seg selv, ikke kan være et argument for at reglene om universell utforming og individuell tilrettelegging ikke skal gjelde på Svalbard. Retten til å bo på Svalbard må også være reell for personer med nedsatt funksjonsevne. Reglene om universell utforming og individuell tilrettelegging vil uansett ha en uforholdsmessighetsbegrensning som vil ta høyde for lokale forhold på Svalbard. Den delen av det offentlige velferdstilbudet som gjelder på Svalbard bør omfattes av reglene om individuell tilrettelegging. Dette gjelder særlig individuell tilrettelegging i skole og barnehage. Ombudet legger til grunn at dette blir vurdert i den kommende stortingsmeldingen om Svalbard.

3. Vernet personkrets

3.1 Diskrimineringsvern for juridiske personer

Selv om vern mot diskriminering i utgangspunktet er menneskerettigheter for individer, mener ombudet at juridiske personer også må ha et diskrimineringsvern. Diskriminering av juridiske personer rammer ikke bare tilknyttede enkeltpersoner, men undergraver arbeidet for likestilling og mot diskriminering i samfunnet. Å markere at også slik diskriminering er forbudt vil underbygge formålet med loven.

Diskriminering av juridiske personer, som i dag kun er forbudt på grunnlaget etnisitet, kan tenkes også på andre diskrimineringsgrunnlag. Som eksempel kan nevnes en henvendelse ombudet mottok om at LLH ble nektet å avholde julebord på et hotell. Ombudet vil derfor gå inn for at juridiske personer får et diskrimineringsvern på alle grunnlag etter loven.

4. Diskrimineringsgrunnlag

4.1 Generelt

Som nevnt over er ombudet tilfreds med at loven ikke er utformet som en generell lov mot usaklig forskjellsbehandling, men at de ulike diskrimineringsgrunnlagene er opplistet i loven. Dette er viktig av pedagogiske hensyn. Nedenfor følger ombudets kommentarer til enkelte av diskrimineringsgrunnlagene i forslaget.

4.2 Etnisitet

I dagens diskrimineringslov om etnisitet er det sagt uttrykkelig at diskriminering på grunn av hudfarge regnes som diskriminering på grunn av etnisitet. Høringsforslaget har ikke hudfarge som eget diskrimineringsgrunnlag, men har en presisering inntatt i en parentes etter "etnisitet" i de opplistende grunnlagene i utkastet § 6. Ombudet mener at det ikke uten videre klart for enhver hva som omfattes av begrepet «etnisitet». For mange kan etnisitet bety kulturell tilhørighet, mens for andre handler det om landbakgrunn eller tilknytning til ulike folkegrupper. Denne koblingen til etnisitet er ikke alltid like opplagt, for eksempel når diskrimineringen knyttes til hudfarge hos en adoptert person som er oppvokst i Norge, eller hos en person med mørkere hudfarge enn resten av sin familie. Ved å skille hudfarge ut som et eget grunnlag ryddes slik uklarhet av veien, og lovgiver signaliserer tydelig at dette ytre kjennetegnet ved en person er vernet, uavhengig av andre grupperelasjoner personen måtte ha.

Hudfarge er videre et av grunnlagene som inngår i rasisme i tradisjonell forstand. I lys av CERD-komiteens gjentatte oppfordringer til Norge om å innføre begrepet «rase» i diskrimineringslovgivningen, mener ombudet at å definere hudfarge som et eget diskrimineringsgrunnlag i noen grad vil kunne imøtekomme de bekymringer CERD-komiteen har hatt på dette punktet. Ombudet vil i forlengelsen av dette, i tråd med eksaminasjonen av Norge i august 2015 og kritikken som fremkom der, oppfordre departementet til å utrede fenomenet rasisme i Norge i dag, hvordan begrepet kan forstås i norsk kontekst, forekomst og forslag til bekjempelse av rasisme.

Ombudet mener for øvrig at det er viktig at det fremgår av lovteksten at språk omfattes av diskrimineringsgrunnlaget etnisitet. Ombudet får en god del henvendelser om diskriminering på grunn av språk. Det vil imidlertid ikke være opplagt for alle brukere av loven at språkkrav kan være indirekte diskriminerende på grunn av etnisitet. Ved å fremheve at språk er omfattet av grunnlaget etnisitet, kan lovgiver bidra til å skape bevissthet omkring forskjellsbehandling på grunn av språk.

I dag er språk omfattet i den grad språk kan sies å være en etnisitetsmarkør. Dersom språk hadde blitt listet opp som et eget diskrimineringsgrunnlag, ville det vært å anse som en utvidelse av diskrimineringsvernet, det vil si vern utover tilfeller der språk er markør for etnisitet. Ombudet kan ikke se at det er dokumentert behov for slik utvidelse av vernet i dag, og en slik utvidelse kan føre til svekket oppmerksomhet omkring diskriminering på grunn av språk der språk er etnisitetsmarkør. Andre tilfeller av diskriminering på grunn av språk bør etter ombudets mening heller vurderes etter den foreslåtte samlekategorien.

4.3 Funksjonsevne

Ombudet vil oppfordre departementet til å endre benevningen av diskrimineringsgrunnlaget som kalles «funksjonsnedsettelse» i lovforslaget til «funksjonsevne» i stedet. Ombudet mener dette vil gi mer symmetri med de andre diskrimineringsgrunnlagene, som har nøytrale benevnelser. Dagens begrep «nedsatt funksjonsevne» eller «funksjonsnedsettelse», kan oppfattes negativt og virke stigmatiserende. Lovverket bør ikke bidra til fortsatt stigmatisering eller en medisinsk forståelse av personer med nedsatt funksjonsevne. Dette er nettopp et bærende prinsipp for FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne.

Konsekvensen av en endret benevnelse er at diskrimineringsvernet utvides til å gjelde alle mennesker, uavhengig av funksjonsevne. Vernet vil imidlertid først og fremst fortsatt få størst betydning for de personene som møter funksjonshemmende barrierer, altså et minoritetsvern som for de øvrige grunnlagene, med unntak av kjønn. Det er derfor avgjørende at dette blir presisert i forarbeidene til loven og at dagens formålsbestemmelse om samfunnsskapte barrierer blir videreført i ny lov, jf. punkt 1.3 over.

4.4 Omsorgsoppgaver

Ombudet ser at vernet mot diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver er utvidet sammenlignet med gjeldende rett, som i dag kun omfatter omsorg for små barn og tilknytning til personer med nedsatt funksjonsevne som har omsorgsbehov. Omsorgsoppgaver generelt, herunder for eldre pårørende, er et arbeid som særlig kvinner tar ansvar for. En tilrettelegging for kombinasjon av arbeid og omsorgsoppgaver bør derfor også ha likestillingsperspektivet for øye, i den grad slik tilrettelegging kan sementere tradisjonelle kjønnsrollemønstre.

Gjennom sin politikk og sitt tjenestetilbud bør offentlige myndigheter, i kraft av sin aktivitetsplikt etter loven, bidra til en jevnere fordeling av omsorgsoppgaver på det personlige plan og et tjenestetilbud som gir like rettigheter og muligheter for pårørende, uavhengig av kjønn. Ombudet vil her peke på at forskning viser at kjønn påvirker tildeling av helse- og omsorgstjenester. Kvinnelige brukere med døtre som nærmeste pårørende vurderes å ha minst behov for slike tjenester (Berge, Øien og Jakobsson: «Formell og uformell omsorg», NOVA notat 3/2014 og Jakobsson, Kotsadam, Syse, Øien: «Gender Bias in Public Long-term Care? A Survey Experiment among Care Managers» (2015)).

4.5 Alder

Ombudet mener vernet mot aldersdiskriminering bør utvides til å gjelde på alle samfunnsområder. Alder er en del av menneskers identitet, som ikke skal være et grunnlag for forskjellsbehandling. Det grunnleggende menneskerettslige prinsippet om at mennesker ikke skal vurderes ut ifra gruppetilhørighet, må også gjelde ved forskjellsbehandling på grunn av alder. Ombudets erfaring er at diskriminering på grunn av alder også skjer utenfor arbeidslivet og at behovet for vern derfor er til stede. Et generelt diskrimineringsvern kan også føre til større bevissthet rundt det å sette aldersgrenser.

Flere andre europeiske land, som for eksempel Sverige og Irland, har innført et utvidet diskrimineringsvern på grunn av alder utenfor arbeidslivet. Internasjonalt arbeides det med å få en konvensjon om aldersdiskriminering. Ministerkomiteen i Europarådet har også anbefalt statene å innføre et utvidet vern i deres respektive ikke-diskrimineringslovgivning.

Utvidet vern ble også foreslått i rapporten «Utredning av behovet for utvidet vern mot diskriminering på grunn av alder» (McClimans, Aune og Ranheim 2015), som departementet sendte på høring i 2015. Ombudet er derfor kritisk til at departementet ikke foreslår et utvidet vern, men i stedet vil avvente resultatet av den pågående utredningen av økonomiske og administrative konsekvenser av slik utvidelse. Eventuelle kostnader forbundet med dette bør ikke være et argument mot utvidet vern.

I høringsnotatet drøftes det om det bør lovfestes særskilte unntak fra et eventuelt forbud mot aldersdiskriminering utenfor arbeidslivet, for eksempel for aldersgrenser som følger av lov eller forskrifter og/eller for forsikringstjenester.

Ombudet er enig i at det er en del hensyn som taler for å lovfeste særskilte unntak. Ettersom aldersdiskrimineringsgrunnlaget skiller seg fra andre grunnlag ved at den enkeltes alder er i kontinuerlig endring, at høy/lav alder er et relativt begrep i ulike situasjoner og på ulike områder, og at den enkelte vil kunne falle inn under og falle utenfor ulike aldersgrenser på ulike stadier i livet, må det være en videre unntaksadgang for dette grunnlaget utenfor arbeidslivet enn for andre diskrimineringsgrunnlag. Ombudet ser at mange aldersgrenser er et uttrykk for lovgivers grundige overveielser og prioriteringer, og ofte har et legitimt formål. Det vil også være mer effektivt å håndheve et slikt forbud dersom lovbestemte aldersgrenser unntas eksplisitt.

Etter en helhetlig vurdering har ombudet likevel kommet frem til at det er mest hensiktsmessig kun å lovfeste en generell unntaksadgang fra det generelle aldersdiskrimineringsforbudet, tilsvarende unntaksadgangen for de andre diskrimineringsgrunnlagene. Det betyr at det lovfestes en unntaksadgang for tilfellene der forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er nødvendig, egnet og hensiktsmessig (forholdsmessig).

En generell unntaksadgang vil harmonisere bedre med diskrimineringslovgivningen for øvrig. Ovennevnte rapport viser at lovgiver ikke alltid har overveid hensynene bak lovfastsatte aldergrenser. Enkelte lovfestede aldersgrenser er ikke selvforklarende, og noen blir også gjenbrukt i andre sammenhenger, det såkalte ringvirkningsprinsippet. Dersom alle eksisterende aldersgrenser fastsatt ved lov eller forskrift skal unntas en saklighetsvurdering, vil dette, som det blir påpekt i utredningen, bidra til å sementere en gjeldende rettstilstand. Ombudet mener altså at det er tilstrekkelig med kun en generell unntaksadgang. En generell unntaksadgang vil kunne tvinge frem en vurdering av behovet for en aldersgrense og en begrunnelse for hvordan aldersgrensen skal utformes når nye aldersgrenser skal vedtas i ulike sammenhenger.

Selv om ombudet mener at det kun bør lovfestes en generell unntaksregel, er en viktig forutsetning for dette at det presiseres i lovforarbeidene hvilke aldersgrenser som vil kunne være tillatt. For eksempel vil en slik presisering kunne være at godt begrunnede aldersgrenser i lov/forskrifter skal stå seg ved prøving av dette. En slik tydeliggjøring i forarbeidene vil gi mer effektiv håndheving av vernet, og det vil skape større forutsigbarhet for plikt- og rettighetssubjektene.

Når det gjelder spørsmålet om å unnta forsikringstjenester eksplisitt fra diskrimineringsforbudet, ser ombudet at det er argumenter som taler for dette. Et eksempel på det kan være økte kostnader forsikringsselskaper vil ha på grunn av utvidet vern, som igjen vil føre til at forsikringsselskapene må heve prisene for forsikringstjenestene. Det er foreslått et unntak for forsikringstjenester i EU-direktivet KOM 2008:426 art 2 nr. 7. Sverige og Irland har også gjort unntak for dette i sin diskrimineringslovgiving.

Ombudet mener likevel at forsikringstjenester heller ikke bør unntas særskilt. Kartleggingen i rapporten nevnt over viser at en rekke forsikringsselskaper har satt ulike aldersgrenser for forsikringsavtaler som tilbys. Det at de ulike forsikringsselskapene selv opererer med ulike aldersspenn på de samme produktene, kan tyde på at det ikke utelukkende er aktuarmessige beregninger knyttet til alder som ligger til grunn for prisingen av produktene.

Dersom aldersgrenser fastsatt ved lov eller i forskrift og på bestemte områder, som for eksempel forsikringstjenester, unntas uttrykkelig i loven, vil det også være et spørsmål om det reelt sett blir en utvidelse av aldersdiskrimineringsvernet. Det kan også være lovteknisk komplisert å lovfeste konkrete unntaksadganger fra forbudet mot aldersdiskriminering utover den generelle unntaksregelen.

4.6 Sammensatt diskriminering

Ombudet er glad for at et forbud mot sammensatt diskriminering er tatt inn i høringsforslaget. Ved å lovfeste et uttrykkelig forbud mot diskriminering på flere grunnlag samtidig eller i kombinasjon, anerkjenner lovgiver at dette er en reell problemstilling. Selv om ombudet håndterer denne typen diskriminering innenfor dagens lovgivning, vil en uttrykkelig lovfesting fjerne en eventuell tvil omkring håndheving av slike saker. Det kan videre føre til at sammensatt diskriminering blir satt på dagsorden i arbeidsgiveres og offentlige myndigheters arbeid med aktivitetsplikten. En bevisstgjøring omkring sammensatt diskriminering kan etter ombudets mening bidra til at det kan utarbeides enda mer treffsikre tiltak for likestilling og mot diskriminering enn i dag.

4.7 Samlekategori

Ombudet støttet forslaget om en samlekategori i tillegg til eksisterende diskrimineringsgrunnlag i sitt høringssvar til Graverutvalgets utredning og lovforslag. Ombudet står fast ved dette synet. En slik samlekategori vil kunne gjøre diskrimineringsregelverket mer dynamisk og bidra til at grupper som har behov for beskyttelse mot diskriminering faktisk får det.

Ombudet ber imidlertid om at forarbeidene legger føringer og gir eksempler på hvilke forhold og grupper som særlig er ment, eventuelt ikke er ment, å omfattes av kategorien. Dette vil være viktig for å gi plikt- og rettighetssubjektene økt forutsigbarhet med hensyn til omfanget av vernet, samt for å unngå unødvendig ressursbruk hos håndhevingsorganene.

5. Forbudet mot diskriminering

5.1 Definisjonen av direkte forskjellsbehandling

Departementet foreslår å ta bort dagens definisjon av direkte diskriminering som forskjellsbehandling med «formål eller virkning» at noen stilles dårligere enn andre, fordi den er egnet til å forvirre. Slik vi forstår departementet mener man at utilsiktet diskriminering fortsatt skal rammes, men at det i alle tilfeller må være et krav at noen faktisk er stilt dårligere.

Departementet gir fem eksempler på tilfeller som vil omfattes av den foreslåtte formuleringen «blir behandlet dårligere». Dette gjelder for eksempel praksiser, vedtak, avtalebetingelser mv som (ennå) ikke har fått noen negativ virkning. I slike tilfeller vil den aktuelle praksis, vedtak eller avtalebetingelser være «egnet til» å stille noen dårligere, men konkrete negative virkninger lar seg ikke påvise. Man kan dermed ikke si at noen «blir behandlet dårligere». Ombudet er enig i at slike tilfeller bør omfattes av loven, men mener at den foreslåtte formuleringen vil forvirre mer enn nåværende ordlyd. Ombudet mener at det bør gå klart frem av lovteksten at slike tilfeller omfattes av diskrimineringsforbudet.

Ombudet mener videre at det bør fremgå tydelig av loven at utilsiktet diskriminering også rammes. Ombudet ser at i mange saker om diskriminering kan spørsmål om diskriminerende hensikt føre til at den ansvarlige part ikke vil erkjenne at diskriminering har funnet sted, og det vil dermed være et hinder for muligheten til å inngå minnelige løsninger i saken.

Ombudet vil derfor foreslå at dagens formulering om «formål eller virkning» beholdes i definisjonen av direkte diskriminering, eller at definisjonen får tilsvarende innhold ved bruk av andre begreper.

5.2 Lovlig forskjellsbehandling

Ombudet mener at det er uheldig at unntaksbestemmelsene i loven har «Lovlig forskjellsbehandling» som overskrift. Dette kan se ut som en undergraving av lovens utgangspunkt, som må være at diskriminering er forbudt og at det er unntakene som må begrunnes. Med en slik benevning av unntakene, kan lesere av loven få inntrykk av at det er mye forskjellsbehandling som er lovlig. Unntak bør fremstå som det de er, nemlig som unntak fra et forbud, og ikke som en alternativ form for forskjellsbehandling. Ombudet foreslår derfor at § 9 får overskriften «Unntak fra diskrimineringsforbudet».

5.3 Lovlig forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel

I tråd med ovenstående mener ombudet at § 10 i forslaget bør ha som overskrift «Unntak ved graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel». Ombudet er fornøyd med at loven nå er presisert i tråd med gjeldende rett. Det er positivt at det særlige sterke diskrimineringsvernet i forbindelse med graviditet, fødsel og amming ikke bare er omtalt i forarbeidene, men nå tydelig fremgår av lovteksten. At svakhetene i likestillingsloven av 2013 på dette punktet er foreslått rettet opp gir mer klarhet og forutsigbarhet for arbeidsgivere, arbeidstakere og andre brukere av loven.

Når det gjelder den nærmere utformingen av unntaksbestemmelsen, har ombudet noen konkrete innspill:

Av forslaget fremgår det at det er et tilnærmet absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon som er forbeholdt hver av foreldrene. Slik forskjellsbehandling skal kun være tillatt der forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming.

Ombudet er enig i at unntaksadgangen i de nevnte tilfellene er svært snever. Vi mener likevel at gjeldende rett åpner for at forskjellsbehandling kan være tillatt også i andre tilfeller enn der begrunnelsen er beskyttelse av kvinnen, fosteret eller barnet, selv om det vil være snakk om helt spesielle tilfeller. Ombudet mener dette ikke ble endret gjennom vedtagelsen av 2013-loven. At loven ikke endret gjeldende rett var et av premissene for at loven ikke ble sendt ut på høring før vedtagelse.

Uavhengig av syn på gjeldende rettstilstand vil ombudet påpeke at det er behov for en sikkerhetsventil for forskjellsbehandling også når det gjelder graviditet, fødsel, amming og lovforbeholdt permisjon. Ombudet har mottatt flere henvendelser som illustrerer at det kan være saklige grunner for å gjøre unntak i noen slike tilfeller. Eksempler er at en arbeidstaker kommer dårligere ut i forbindelse med graviditetsrelatert sykefravær, eller permisjonsfravær i forbindelse med gjennomføring av praksisperiode (turnustjeneste eller lignende som ikke blir godkjent på grunn av fraværet), eller bortfall av resultatbasert bonus, firmabil og andre goder.

Noen av disse problemstillingene kan løses ved å si at arbeidstaker ikke stilles dårligere, fordi vedkommende ikke er i en sammenlignbar situasjon med arbeidstakere som er til stede på arbeidsplassen. I enkelte tilfeller vil det imidlertid være kunstig å gå veien om vilkåret «stilt dårligere» i vurderingen av om forskjellsbehandlingen skal være tillatt, fremfor å vurdere saken ut fra en snever unntaksadgang fra hovedregelen.

Ombudet mener en snever sikkerhetsventil bør fremgå av lovens ordlyd, se vårt forslag til lovtekst nedenfor. Ombudet understreker imidlertid at ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering vil forbudet mot forskjellsbehandlet være absolutt og uten rom for unntak.

Ombudet ønsker også å fremheve at begrunnelsen for det sterke vernet i forbindelse med graviditet, fødsel og tilknyttet permisjon ikke er lik for kvinner og menn. Kvinner har et særskilt behov for beskyttelse i forbindelse med svangerskap og fødsel av biologiske og medisinske grunner. Det innebærer at i noen tilfeller er behovet for et slikt absolutt vern ikke i like stor grad til stede for menn som for kvinner. Et eksempel på dette er en klage ombudet fikk inn om en kvinne som hadde behov for utsettelse av en sak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven fordi hun ikke så seg i stand til å stille i Fylkesnemnda noen få uker etter at hun hadde født. Dette ville kunne stille seg annerledes for en far i samme situasjon, der de samme hensynene knyttet til sårbarhet ut fra biologiske forhold ikke gjør seg gjeldende.

En særlig problemstilling er spørsmål om bortfall av ulempetillegg på grunn av tilrettelegging under svangerskapet, for eksempel bortfall av kvelds- og nattillegg for ansatte i helsesektoren. Dette er noe ombudet jevnlig får henvendelser om. Ombudets tilnærming i disse sakene har vært at kvinnene ikke stilles dårligere i lovens forstand ved å miste tillegget, fordi de slipper ulempen tillegget er ment å kompensere for. Realiteten er imidlertid at et slikt bortfall kan få store økonomiske konsekvenser, både for avlønningen under svangerskapet og for beregningen av foreldrepengegrunnlaget. Enkelte tariffavtaler tar høyde for dette og utbetaler tillegget også i tilretteleggingsperioden. Dagens praksis kan imidlertid slå urimelig ut i noen tilfeller. Ombudet ber departementet vurdere dette spørsmålet, også opp mot EU-domstolens sak C-471/08 (Sanna Maria Parviainen mot Finnair Oyj) , og gi føringer i forarbeidene til loven, herunder om vernet etter norsk lov skal gå lenger enn EU-retten på dette punktet.

Videre mener ombudet at det må tydeligere frem i lovteksten at tredje ledd omfatter permisjon både etter første og andre ledd. Av pedagogiske hensyn mener ombudet at det i samme ledd kan presiseres at forlengelser av midlertidige stillinger omfattes. Mange av henvendelsene ombudet mottar om graviditetsdiskriminering handler nettopp om ansettelser i og forlengelser av midlertidige stillinger.

Vi foreslår også at unntaksbestemmelsen har en henvisning til tilretteleggingsplikten i § 23, i og med at dette er en presisering av diskrimineringsvernet ved graviditet. I tillegg foreslår vi flere henvisninger til arbeidsmiljøloven, slik at de mest brukte bestemmelsene fremkommer direkte.

Ombudets forslag til utforming av unntaksbestemmelse:

§ 10 Unntak fra diskrimineringsforbudet ved graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon forbeholdt hver av foreldrene som nevnt i arbeidsmiljøloven §§ 12-1, 12-2, 12-3 og 12-4 og folketrygdloven § 14-12 første ledd er bare tillatt der forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming, eller i andre helt spesielle tilfeller. Tilrettelegging under graviditet reguleres i § 23.

I særlige tilfeller kan forskjellsbehandling på grunn av permisjon ved fødsel og adopsjon i perioder som ikke omfattes av første ledd være tillatt hvis den

• a) har et saklig formål,
• b) er nødvendig for å oppnå formålet og
• c) ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering er forskjellsbehandling i tilfellene som nevnt i første og andre ledd aldri tillatt. Dette gjelder også ved forlengelse av midlertidige stillinger.

5.3 Positiv særbehandling

Som nevnt innledningsvis stiller ombudet seg positiv til at departementet går inn for lik formell adgang til positiv særbehandling av kvinner og menn, og for alle diskrimineringsgrunnlag. Ombudet er enig i at ved lik adgang til positiv særbehandling gir reglene nødvendige fleksibilitet der det er behov for kompenserende tiltak for å sikre likestilling. Som departementet skriver, vil det i praksis kunne være ulik adgang til positiv særbehandling av menn og kvinner, både på grunn av ulik forekomst av diskriminering i forskjellige situasjoner og på ulike samfunnsområder, og ved at kvinner er mer utsatt for diskriminering enn menn. Av samme grunn mener ombudet at det bør fremgå av lovens formålsparagraf at loven særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling. Å se hvordan særtiltakene vil virke i et helhetlig likestillingsperspektiv, med særlig blikk på kvinners stilling er avgjørende, og der står formålsbestemmelsen sentralt.

Dersom vilkårene for bruk av særbehandling brukes i tråd med loven og uttalelsene i forarbeidene, er det ingen fare for at økt adgang til positiv særbehandling av menn vil kunne svekke diskrimineringsvernet for kvinner. Vilkårene er imidlertid skjønnspregede, og føringene fremgår kun av forarbeidene. Ombudet er derfor redd for at brukerne av loven, i større grad enn det lovgiver legger opp til, vil anvende positiv særbehandling, særlig ved ansettelser.

Et par viktige presiseringer, som ikke fremgår av forslaget til lovbestemmelse, er for eksempel at såkalt «radikal kvotering», ikke er tillatt i arbeidslivet, og at man skal bruke de minst inngripende, egnede tiltakene for å oppnå formålet om reell likestilling. Gjennom henvendelsene ombudet mottar og den kontakten ombudet har hatt med ulike aktører, har ombudet inntrykk av at kjønnsbalanse er noe særlig mange arbeidsgivere er opptatt av. Å finne og analysere årsakene til slik ubalanse er det derimot mindre interesse for. Ombudet er dermed redd for at tildeling av goder, herunder ansettelser, stipender og ekstrapoeng, blir første virkemiddel man griper tak i, og at kjønnsbalanse i seg selv blir et mål. Ombudet minner om at det er mulighetslikhet og ikke resultatlikhet i seg selv som bør være målet med likestillingsarbeid, selv om jevnere kjønnsrepresentasjon kan føre til større grad av opplevd mulighetslikhet.

Holdningen til positive særtiltak i den offentlige debatten er til dels preget av misforståelser av gjeldende rett på området, senest i diskusjonene omkring utnevning av ny høyesterettsjustitiarius. Enkelte argumenterer for at positiv særbehandling av kvinner ved ansettelser har negativ virkning, fordi mange vil tro at kvinnene har fått jobben fremfor bedre kvalifiserte menn. Dette vil slå uheldig ut for de kvinnene det gjelder og for holdningen til likestilling generelt i samfunnet. Det samme gjelder positiv særbehandling på andre grunnlag.

Ombudet mener derfor at lovbestemmelsen må få et tillegg som uttrykker at positiv særbehandling ved ansettelser og forfremmelser bare kan skje der kandidatene er likt eller tilnærmet likt kvalifisert. I og med at vi ikke har rettspraksis omkring positiv særbehandling på andre grunnlag enn kjønn, verken fra norske domstoler eller EU-domstolen, og de aktuelle lovbestemmelsene og direktivene ikke uttrykkelig regulerer dette, er det ikke avklart om bruk av «radikal kvotering» er ulovlig på andre grunnlag enn kjønn. Ombudet og nemnda har i sin praksis lagt til grunn at dette også gjelder på grunnlaget etnisitet. Lovgiver må i så tilfelle ta stilling til om de samme begrensningene skal gjelde på alle grunnlag, eventuelt på noen.

5.4 Trakassering og seksuell trakassering

Ombudet er positiv til at departementet foreslår å styrke vernet mot trakassering på alle grunnlag ved at vernet mot gjengjeldelse utvides til også å omfatte personer som bistår i saker om trakassering. Dette har vært et tema i henvendelser ombudet har mottatt om trakassering.

Videre mener ombudet det er bra at departementet foreslår å presisere i loven at forbudet omfatter også antatte, tidligere og fremtidige forhold, noe som i dag kun fremgår av forarbeidene til de ulike lovene. Denne presiseringen fremkommer imidlertid kun gjennom en henvisning til det generelle diskrimineringsforbudet i forslaget § 6. Ombudet mener denne presiseringen med fordel kunne vært tatt inn direkte i bestemmelsen om trakassering. Slik blir det enda tydeligere for lesere av loven hva som omfattes av trakasseringsforbudet, og man får direkte frem at trakasseringsforbudet også har som formål å verne mot krenkende adferd bygget på fordommer knyttet til ett eller flere bestemte diskrimineringsgrunnlag. I forarbeidene bør man da ta inn noen eksempler på slik trakassering.

Ombudet ser videre behov for en presisering i forarbeidene av at trakassering på grunn av kjønn er en selvstendig form for trakassering, selv om det i noen tilfeller kan være flytende grenser mellom slik trakassering og seksuell trakassering, og at de i noen grad kan sies å overlappe hverandre. Også for trakassering på grunn av etnisitet, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk kan det være en flytende grense opp mot seksuell trakassering.

Ombudet har sett på de tre ulike forslagene til definisjon av seksuell trakassering i høringsforslaget. Etter ombudets mening vil forslag nr. 1 angi en for høy terskel for hva som regnes å utgjøre trakassering ved at det henvises til effekten trakassering har på «miljø». Forslag nr. 2 mangler «seksuell» i definisjonen, og er uegnet fordi det nettopp er uønsket seksuell oppmerksomhet som skal rammes. Forslag nr. 3 mangler alternativet «plagsom», som etter ombudets mening bør være med. Begrepet «plagsom» i denne sammenhengen peker tilbake på den subjektive opplevelsen til den som rammes av trakasseringen, og som vil være et viktig moment i vurderingen av om den aktuelle trakasseringen rammes av lovens forbud eller ikke. Dette vil da underbygge alternativet «virkning» knyttet til den uønskede oppmerksomheten.

Ombudet mener altså at de foreslåtte definisjonene av seksuell trakassering hver for seg har ulike svakheter, og vil foreslå et fjerde alternativ. Ombudets forslag er å supplere departementets alternativ nr. 3 med ordet «plagsom», slik at definisjonen blir slik:

«Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, plagsom, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende» (ombudets understreking).

6. Universell utforming og individuell tilrettelegging

6.1 Universell utforming

Ombudets erfaring er at kravene til universell utforming har hatt liten betydning for å nå målet om å bygge ned eksisterende barrierer i bygg. Grunnen til det er at uforholdsmessighetsbegrensningen i loven ofte kommer til anvendelse. Ombudet har i mange år etterlyst en forpliktende tidsplan for å bedre tilgjengeligheten. Da diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ble vedtatt av Stortinget i 2008, lovet den daværende flertallsregjeringen at det skulle innføres forskrifter med tidsplan for universell utforming av eldre bygg. Dette skulle skje etter en skrittvis og prioritert tilnærming ved forskrift etter plan- og bygningsloven, med midler over statsbudsjettet. Ombudet etterlyser fremdeles forskrifter med krav om universell utforming av eksisterende bygninger og understreker at det er helt nødvendig å få disse på plass, i tillegg til bestemmelsene om universell utforming i diskrimineringslovgivningen. Uten slike forskrifter vil målet om et universelt utformet samfunn aldri bli en realitet.

Ombudet vil videre be departementet om å utrede spørsmålet om krav til universell utforming av arbeidsplasser på lik linje med plikten som gjelder for virksomheter rettet mot allmennheten. Manglende tilgjengelighet til de fysiske forholdene på arbeidsplasser og til IKT-systemene er noen av de bakenforliggende årsakene til høy arbeidsledighet og utstøting av funksjonshemmede i arbeidslivet. Rett til individuell tilrettelegging kan ikke fullt ut motvirke dette.

Det er rimelig å anta at arbeidsgivere på arbeidsplasser som er universelt utformet lettere vil ansette personer med nedsatt funksjonsevne. Ombudet vil dessuten peke på at individuelle løsninger i etterkant kan medføre ekstra kostnader. Individuelle hjelpemidler og individuelt tilpassede tiltak vil lettere kunne tilpasses den enkelte med universell utforming av arbeidsplassen som utgangspunkt. Tilgjengelige løsninger kan også i mange tilfeller være til nytte for flere enn en enkelt ansatt, og til forskjellig tid. Ombudet viser til at det fremgår av formålsparagrafen i lovforslaget § 1 at likestilling forutsetter tilgjengelighet og tilrettelegging. Endelig vil ombudet peke på at FN- konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne artikkel 9 stiller krav om tilgjengelighet på alle samfunnsområder, herunder i arbeidslivet.

6.2 Individuell tilrettelegging

Individuell tilrettelegging for gravide

Ombudet ser positivt på at departementet foreslår å lovfeste en rett til individuell tilrettelegging for gravide arbeidssøkere, arbeidstakere, elever og studenter. Ombudet vil i midlertid oppfordre departementet til å presisere i lovforslaget at uforholdsmessighetsbegrensingen i slike tilfeller er ment å være en snever sikkerhetsventil, og at det absolutte forbudet mot forskjellsbehandling ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse og permittering også gjelder i tilretteleggingstilfellene.

Departementet legger til grunn at håndhevingsorganene ikke skal ta stilling til hvilke konkrete tilretteleggingstiltak som skal iverksettes. Det er ombudets erfaring at spørsmål om diskriminering på grunn av manglende tilrettelegging ofte oppstår et stykke ut i svangerskapet og at tiden det tar å opplyse saken kan medføre at kvinnen har født før saken blir avgjort. I andre tilfeller klager kvinner over manglende tilrettelegging i ettertid. Selv om det har betydning for den enkelte at det blir slått fast i ettertid at hun er blitt diskriminert på grunn av manglende tilrettelegging, så kan det vanskelig sies at formålet med diskrimineringsvernet fullt ut blir oppfylt med slik etterfølgende kontroll av tilretteleggingen.

Ombudet mener derfor at det er et klart behov for et tilsynsapparat som kan behandle tilretteleggingsspørsmål underveis, som kan oppsøke den enkelte arbeidsplass og foreslå konkrete løsninger i samarbeid med arbeidsgiveren og den gravide ansatte. Arbeidstilsynet kan for eksempel tilføres ressurser for å kunne gjøre dette, knyttet til en rett for den enkelte til å få sin sak behandlet. En slik oppfølging vil være like nødvendig i saker om individuell tilrettelegging på arbeidsplassen for ansatte med nedsatt funksjonsevne.

Individuell tilrettelegging under soning for innsatte med nedsatt funksjonsevne

I dagens diskriminerings- og tilgjengelighetslov finnes en plikt til individuell tilrettelegging på fire konkrete områder; arbeidsliv, skole og utdanning, barnehage og ved visse kommunale tilbud. Avgrensingskriteriene krever at det er en varig relasjon mellom personen med nedsatt funksjonsevne og den virksomheten som får en plikt til individuell tilrettelegging, at virksomheter som kan sies å ha et særlig ansvar overfor personen med tilretteleggingsbehov og at arenaen utgjør en vesentlig del av den enkeltes liv. Ombudet mener disse hensynene også gjør seg gjeldende for innsatte i fengsler, særlig ved soningsforhold av en viss varighet. Plikt til individuell tilrettelegging vil tydeliggjøre fengselsmyndighetenes ansvar for å forebygge diskriminering av den enkelte.

Ombudet er kjent med at innsatte med nedsatt funksjonsevne ofte har dårligere soningsforhold enn andre. Dårlig tilgjengelighet og manglende assistansemuligheter kan medføre at denne gruppen innsatte isoleres oftere fra andre innsatte, at de kan ha dårligere hygieniske forhold, at de opplever å bli ekskludert fra aktiviteter, sosialt samvær og fra viktig informasjon som andre innsatte har tilgang til.

Ombudet viser også til CRPD artikkel 9 om tilgjengelighet, som pålegger statene å treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre får tilgang til det fysiske miljøet og til informasjon på alle samfunnsområder. Etter ombudets mening vil en plikt til individuell tilrettelegging under soning i fengsel bedre kunne bidra til å sikre statens forpliktelser etter CRPD og EMK, enn en videreføring av dagens praksis med anvendelse av det generelle diskrimineringsforbudet på grunn av nedsatt funksjonsevne.

6.3 Tilgjengelighet til varer og tjenester

CRPD stiller krav om tilgjengelighet til fysiske forhold, varer, tjenester og informasjon for mennesker med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre på alle samfunnsområder, jf. artikkel 9. Diskriminerings- og tilgjengelighetslovens krav til universell utforming av fysiske forhold i virksomheter rettet mot allmennheten og rett til individuell tilrettelegging på fire definerte områder er etter ombudets mening ikke tilstrekkelige virkemidler for å nå målsettingen om tilgang og deltagelse i samfunnet for mennesker med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre.

Mange tilbydere av varer og tjenester får medhold i at det blir en uforholdsmessig byrde å sørge for universell utforming av de fysiske forholdene i virksomheten. Ombudet mener at de samme tilbyderne likevel må ha en plikt til å sørge for tilrettelegging, slik at flere mennesker med nedsatt funksjonsevne får tilgang til deres informasjon, varer eller tjenester. Noen personer med nedsatt funksjonsevne trenger dessuten en annen type tilrettelegging enn universell utforming. Det kan handle om endring av praksis og betingelser eller behov for personlig bistand.

Tilgjengelighet og tilrettelegging som forutsetninger for likestilling er fremhevet i formålsparagrafen i høringsforslaget. Ombudet har i sin supplerende rapport til FNs komite for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne 2015 gitt følgende anbefalinger til komiteen, og som det er naturlig å gjenta i forbindelse med denne høringen:

1. «Komiteen bør be staten sette ned et lovutvalg med mandat å vurdere lovendringer for å sikre retten til informasjon, varer og tjenester til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Ombudet anbefaler at det sammen med universell utforming også innføres en generell plikt til mest mulig egnet tilrettelegging på alle samfunnsområder i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.
2. Komiteen bør be staten følge opp lovarbeidet med opplæringsmateriale og veiledere med eksempelsamlinger. Staten må videre sørge for at alle virksomheter får dette med et pålegg om internopplæring, og et pålegg om å gjøre retningslinjer om tilgang til informasjon, varer og tjenester kjent.»

7. Aktivt likestillingsarbeid

7.1. Generelt om aktivitetspliktene

Ombudet mener at forslaget til arbeidsgivers aktivitetsplikt i praksis innebærer en betydelig svekking av diskrimineringsvernet. Færre arbeidsgivere omfattes av plikten, og arbeidet skal verken håndheves eller dokumenteres. Det samme gjelder offentlige myndigheters aktivitetsplikt. Denne er heller ikke konkretisert nærmere i høringsforslaget. Etter ombudets mening er dette samlet sett et klart tilbakeskritt, selv om aktivitetsplikten for arbeidsgivere er noe mer konkretisert enn før i selve lovteksten.

Videre vil ombudet igjen peke på at endringene i formålsparagrafen i høringsforslaget når det gjelder kjønn og nedsatt funksjonsevne kan bidra til å svekke problemforståelsen når det gjelder diskriminering på disse grunnlagene, noe vi mener vil påvirke det aktive likestillingsarbeidet negativt.

7.2 Arbeidsgiveres aktivitetsplikt

For at aktivitetsplikten skal få reell betydning foreslår ombudet at:

• Aktivitetsplikten skal omfatte alle arbeidsgivere
• Innholdet i aktivitetsplikten differensieres for private arbeidsgivere under og over 50 ansatte
• Alder må omfattes av aktivitetsplikten
• Virksomhetene må fortsatt redegjøre for tilstand på kjønnslikestilling
• Virksomhetene må fortsatt redegjøre for tiltak for å fremme likestilling på alle grunnlag
• Dagens håndheving av aktivitets- og redegjørelsesplikten opprettholdes

Rapporten «Diskrimineringens omfang og årsaker» viser at en del av diskrimineringen i arbeidslivet skjer bevisst, men at mye av diskrimineringen også er et resultat av rutiner som gir stort rom for ubevisste fordommer og stereotypier (Midtbøen, Arnfinn og Jon Rogstad (2012): Diskrimineringens omfang og årsaker. Etniske minoriteters tilgang til norsk arbeidsliv, Rapport (2012:001) Oslo: Institutt for samfunnsforskning).

En formalisering av personalpolitiske prosesser motvirker diskriminering når arbeidstakere skal ansettes (Midtbøen, Arnfinn (2013): Determining Discrimination: A Multi-Method Study of Employment Discrimination Among Descendants of Immigrants in Norway, Universitetet i Oslo).

Skal aktivitetsplikten «bidra til å avdekke og fjerne underliggende strukturer og praksiser som kan føre til diskriminering eller hindre like muligheter»(høringsnotatet side 121), må den motivere arbeidsgivere til bevissthet omkring egne fordommer og stereotypier og til formalisering av de personalpolitiske prosessene. Etter ombudets mening vil ikke departementets forslag til utformingen av aktivitetsplikten ha den forebyggende effekten departementet skriver er nødvendig for å motvirke diskriminering i arbeidslivet.

Departementets forslag om aktivitetsplikt baserer seg i stor grad på forslaget i den svenske utredningen SOU 2014: 41. Departementet mener i likhet med det svenske utvalget at plikten til å arbeide aktivt for likestilling bør utformes som en arbeidsmetode i fire trinn.

Det svenske utvalget anbefalte imidlertid både dokumentasjonskrav og tilsyn med aktivitetsplikten, mens departementet kun foreslår at aktivitetsplikten skal oppfylles gjennom kunnskapsspredning og veiledning. I høringsnotatet er det imidlertid ikke tatt til orde for en utbygging av veiledningsapparatet.

Alder bør omfattes av aktivitetsplikten

Ombudet fastholder sitt tidligere standpunkt at det bør innføres en aktivitetsplikt når det gjelder alder (Høringen NOU 2009:14 – Et helhetlig diskrimineringsvern, 18. desember 2009, i innspill til arbeidet med ny, helhetlig likestillings- og ikkediskrimineringslov, 20. juni 2014 og høringsinnspill til høringen om utvidet vern mot diskriminering på grunn av alder, 23. mars 2015.). Ombudet kan ikke se at det er gode grunner for ikke å ha aktivitetsplikt knyttet til forebygging av aldersdiskriminering.

Ombudet kan heller ikke se hvorfor en eventuell aktivitetsplikt for dette grunnlaget nødvendiggjør en større utredning, slik departementet skriver i høringsnotatet. Ut fra harmoniseringshensyn bør dette innføres, selv om diskrimineringsvernet på grunn av alder eventuelt beholdes i arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Alle virksomheter bør omfattes av aktivitetsplikten

Departementet argumenterer for at virksomheter med mindre enn 50 ansatte ikke bør ha en aktivitetsplikt for likestilling ved å vise til at små private arbeidsgivere har en lite formalisert styringsstruktur og i liten grad baserer sin personalpolitikk på skriftlige nedfelte retningslinjer og dokumentasjon (side 131). Som nevnt over vil nettopp mangelen på en formalisert personalpolitikk øke risikoen for diskriminering. Med andre ord er det virksomheter som baserer seg på lite formaliserte prosesser som har mest å hente på å jobbe aktivt for likestilling.

Et stort flertall av virksomhetene i Norge har færre enn 50 ansatte. Flere bransjer i næringslivet er i dag dessuten organisert etter en franchisemodell. Det betyr at mange enheter innen store kjeder vil kunne være unntatt aktivitetspliktene med departementets forslag. Dette er uheldig. Både Diskrimineringslovutvalget (NOU 2009:14) og Likestillingsutvalget (NOU 2011:18) foreslo at aktivitetsplikten skulle gjelde alle virksomheter, og at kravene til virksomheter med mer enn 50 ansatte skulle konkretiseres i enten lov eller forskrift. Ombudet foreslår en endring i lovbestemmelsen slik at den omfatter alle arbeidsgivere, men differensierer kravet til arbeidsmetode ut fra antall ansatte i virksomheten for private arbeidsgivere.

Ombudet mener at det er positivt at aktivitetsplikten er konkretisert, men har i tillegg noen kommentarer:

Ombudet foreslår at uforholdsmessighetsbegrensningen i bokstav g) strykes. Siden departementet ikke foreslår noen håndheving av aktivitetsplikten, er det heller ingen instans som kan vurdere hva som skulle være en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver. Ombudet kan heller ikke se at departementet har drøftet kriteriene som skal vektlegges i en eventuell uforholdsmessighetsvurdering.

Ombudet støtter forslaget om at likestillingsarbeidet skal skje fortløpende og i samarbeid med ansatte, men mener bestemmelsen vil være mer i tråd med annen regulering og vanlig praksis i arbeidslivet hvis bestemmelsen endres fra «Arbeidet skal skje fortløpende i samarbeid med ansatte» til:

«Arbeidet skal skje fortløpende, i samarbeid med de ansattes representanter.»

Nærmere om redegjørelsesplikten

Ombudet mener at det er en alvorlig svakhet at forslaget ikke stiller krav til dokumentasjon av gjennomført arbeid eller av tilstanden for kjønnslikestilling. Dokumentasjon av arbeidet er etter ombudets syn en nødvendig, men utelatt del av arbeidsmetoden som er foreslått.

Å utarbeide kjønnsstatistikk er et viktig verktøy for målrettete tiltak for likestilling på kjønn. Kjønn er ingen personsensitiv opplysning, og ligger inne i alle personalregistre.

Regjeringenes egne tiltak for å bedre kjønnsbalansen i næringslivet baserer seg i stor grad på de virkemidlene som nå foreslås fjernet (St.mld. nr.7 (2015-2016) «Likestilling i praksis», kapittel 6.).

Redegjørelsesplikten er den eneste delen av plikten til aktivt arbeid som håndheves i dag. Ved å fjerne redegjørelsesplikten, fjerner regjeringen både et viktig verktøy for å jobbe målrettet med likestilling og muligheten for sanksjoner for arbeidsgivere som ikke følger opp pliktene. Denne svekkelsen av det strukturelle vernet vil i praksis medføre redusert individvern. I tråd med ovenstående er ombudets forslag til lovbestemmelse om aktivitets- og redegjørelsesplikt slik:

§ 26. Arbeidsgivers plikt til å arbeide for likestilling og ikke-diskriminering:

Arbeidsgiver skal innenfor sin virksomhet arbeide aktivt for å fremme likestilling uavhengig av kjønn, graviditet, permisjon i forbindelse med fødsel og adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder.

Med aktivt arbeid for å fremme likestilling menes arbeid som motvirker diskriminering og som på andre måter bidrar til like rettigheter og muligheter innen virksomheten.

Arbeidet skal blant annet omfatte rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter, tilrettelegging, mulighet for å kombinere arbeid og familieliv og forebygging av trakassering.

I private virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte og alle offentlige virksomheter uavhengig av størrelse skal arbeidsgiver:

• a) undersøke om det finnes risiko for diskriminering eller andre hindre for likestilling i virksomheten,
• b) analysere årsakene til identifiserte risikoer,
• c) iverksette tiltak som er egnet til å motvirke diskriminering og bidra til økt likestilling og mangfold i virksomheten, d) vurdere resultater av arbeidet etter bokstav a–c.

Arbeidet skal skje fortløpende og planmessig i samarbeid med de ansattes representanter.»

Ny paragraf:

§ 27. Arbeidsgivers redegjørelsesplikt

«Virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetning, skal i årsberetningen redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i virksomheten. Det skal også redegjøres for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å forhindre forskjellsbehandling i strid med denne loven. Offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning, skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet.

Ved håndhevingen av redegjørelsesplikten gjelder reglene i diskrimineringsombudsloven.»

7.3 Offentlige myndigheters aktivitetsplikt:

Offentlige myndigheters plikt til aktivt likestillingsarbeid er et sentralt virkemiddel for å sikre at all offentlig virksomhet er i samsvar med diskrimineringslovgivningen, og at myndighetene oppfyller sine konvensjonsforpliktelser etter CERD, CEDAW og CRPD. Plikten er nødvendig for å forebygge strukturell diskriminering og for å fremme proaktivt likestillingsarbeid både i offentlig tjenesteyting og i samfunnet generelt.

Ombudet vil trekke fram tre aktuelle eksempler som illustrerer hvorfor plikten i dag ikke er effektiv, og hvorfor den må styrkes:

1. Omfanget av hatprat har økt betydelig de siste årene, særlig gjennom internett og sosiale medier. Aktivitetsplikten vil være et effektivt verktøy for å forebygge og håndtere hatprat.
2. Strukturell diskriminering kan skje hvis offentlige myndigheter ikke kartlegger diskrimineringsrisiko og setter inn tiltak for å hindre dette. For eksempel viser nyere forskning at eldre stiller dårligere enn yngre omsorgstrengende ved tildeling av omsorgstjenester når ressurser prioriteres. Slik systematisk diskriminering av grupper er strukturelt, og avdekkes ikke gjennom individuelle klager om diskriminering.
3. Ombudet får klager fra enkeltpersoner som ikke får nødvendig tilrettelegging grunnet nedsatt funksjonsevne på skolen eller i boliger for utviklingshemmede. Vi får også klager fra personer som ikke får språklig tilrettelegging i møte med offentlige tjenester, til tross for at det er nødvendig med tolk. En effektiv aktivitetsplikt med veiledning vil gjøre offentlige virksomheter bedre i stand til å imøtekomme ulike behov, og gi virksomhetene legitimitet i sin tjenesteyting.

Aktivitetsplikten gjør at myndighetene må se etter hvordan regler, rutiner, budsjettering og organiseringen av offentlige virksomheter kan ha innebygd risiko for å diskriminere noen grupper systematisk, og sette inn tiltak for å hindre dette. I tillegg innebærer plikten at virksomheter aktivt skal fremme likestilling på sine samfunnsområder, og er derfor viktig for myndighetenes arbeid med å hindre diskriminering og fremme likestilling i samfunnet generelt.

Offentlige myndigheters aktivitetsplikt er mer omfattende og mer kompleks enn arbeidsgiveres aktivitetsplikt, men er drøftet ganske kort i forbindelse med høringsforslaget (vedlegget punkt 15.3). Departementets høringsforslag mangler både en tilstrekkelig konkretisering av plikten og en redegjørelses- eller dokumentasjonsplikt. Det er heller ikke foreslått å utpeke et organ som skal ha ansvar for å gi veiledning om plikten. Disse tre faktorene tilsier at offentlige myndigheters aktivitetsplikt vil fortsette å være en sovende plikt, slik det ble konkludert i utredningen NOU 2011:18 Struktur for likestilling.

I motsetning til arbeidsgivers aktivitetsplikt der man kan gi generelle konkretiseringer på tvers av sektorer og tjenester, krever offentlige myndigheters plikt konkretisering, ikke bare sektorvis, men også fra politisk nivå til tjenestenivå. Dette tilsier at veiledningsbehovet er stort og kontinuerlig, noe som ikke nevnes i høringsforslaget.

Departementet vil videreføre offentlige myndigheters aktivitetsplikt uten en redegjørelsesplikt. Ombudet mener at aktivitetsplikten må følges av en plikt til å dokumentere tiltak som er iverksatt for å forebygge diskriminering og fremme likestilling både i tjenester og på samfunnsnivå. Uten slik dokumentasjon er det ikke mulig å kontrollere om plikten overholdes. Departementet viser til at staten redegjør for likestillingsarbeid blant annet gjennom rapportering til internasjonale menneskerettslige tilsynsorganer og i offentlige dokumenter som statsbudsjettet. Etter ombudets mening trenger staten nettopp dokumentasjon fra alle offentlige virksomheter for å kunne redegjøre på nasjonalt nivå for status i arbeidet mot diskriminering og for likestilling.

Ombudet mener at punktene under er forutsetninger for at offentlige myndigheters aktivitetsplikt skal oppnå sitt formål:

• Plikten må konkretiseres på et overordnet nivå i lovteksten
• Plikten må konkretiseres ytterligere i lovforarbeidene
• Et myndighetsorgan må ha ansvar for å veilede om hvordan plikten kan overholdes
• Offentlige myndigheter må dokumentere tiltak iverksatt for å overholde plikten
• Et myndighetsorgan må kontrollere at plikten overholdes
• Plikten må konkretiseres slik at den inkluderer arbeid mot stereotypier og fordommer, og mot kjønnsbasert vold

Ombudet har følgende forlag til lovtekst:

§ 24 Offentlige myndigheters plikt til å arbeide for likestilling:

«Offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å hindre diskriminering og fremme likestilling. Likestilling forstås som likeverd, like muligheter og rettigheter, samt tilgjengelighet og tilrettelegging. Plikten gjelder både for myndighetsutøvelse og for tjenesteyting, inkludert budsjettering og regelutforming.

Offentlige myndigheter skal integrere ikke-diskriminering og likestilling slik:

• a) Fastsette mål, planer og tiltak for arbeidet med å forebygge diskriminering og fremme likestilling og likeverdige tjenester.
• b) Kartlegge likestillingstilstand og diskrimineringsrisiko i sin myndighetsutøvelse og tjenesteyting.
• c) Utrede likestillingsmessige konsekvenser av lovforslag, forvaltningsvedtak, regler og tiltak.
• d) Ivareta likestillingshensyn i tjenestetilbud, bevilgninger og annen tildeling av ressurser.
• e) Motarbeide stereotypier og fordommer, både som myndighetsutøver og tjenesteyter.
• f) Motarbeide kjønnsbasert og hatmotivert vold.
• g) Sørge for at virksomheten har et systematisk arbeid på områdene a)-f) og dokumentere tiltakene.

[Et myndighetsorgan] fører kontroll med at plikten overholdes, og gir veiledning om hvordan plikten kan etterleves.»

7.2 Innhold i læremidler og undervisning

Ombudet ser positivt på at departementet foreslår at krav til undervisning og innhold i læremidler skal bygge på lovens formål, det vil si at alle lovens diskrimineringsgrunnlag omfattes.

Bekjempelse av stereotypier og fordommer er svært viktig for å hindre diskriminering og trakassering. Skole og barnehage er i så måte en viktig arena, da barn og unges holdninger og verdier også påvirkes gjennom læremidler og undervisning her. At det stilles krav til innholdet i læremidler og undervisning vil også bygge opp under utdanningsinstitusjonenes aktivitetsplikt etter sektorlovgivningen og som offentlige myndigheter, jf. lovforslaget § 24. Det samme gjelder plikten til å forebygge og søke å hindre trakassering, jf. lovforslaget § 27.

7.3 Kjønnsbalanse i offentlige utvalg

Departementet foreslår å klargjøre ordlyden i lovens unntaksadgang, slik at den bringes mer i samsvar med gjeldende praksis. Det er et godt utgangspunkt, men departementet må samtidig påse at bestemmelsen ikke formuleres slik at den etterlater et inntrykk av at unntaksadgangen er videre enn den faktisk er.

Selv om det er ønskelig å få en representasjon i offentlige utvalg som speiler befolkningen i større grad enn i dag, så ser ombudet at det i praksis kan være vanskelig å sette eksakte krav til representasjon på andre grunnlag enn kjønn. Opplysninger om tilknytning til de øvrige diskrimineringsgrunnlagene vil anses å være personopplysninger, med de begrensninger på registrering som følger av det. Videre kan det oppstå vanskelige vurderingsspørsmål knyttet til hvem som kan sies å falle innenfor de enkelte grunnlag, eller være representanter for dem.

Når det er sagt vil bevissthet omkring representasjon ved oppnevnelse til offentlige utvalg måtte inngå i offentlige myndigheters aktivitetsplikt.

8. Særlige regler i arbeidsforhold

8.1 Innhenting av opplysninger ved ansettelse

Ombudet er enig i departementets forslag om å utvide forbudet mot innhenting av opplysninger ved ansettelse til å omfatte alle grunnlag.

Ombudet synes imidlertid at det er litt uklart hva det foreslåtte unntaket for innhenting av opplysninger om søkernes funksjonsnedsettelser innebærer. Dette er opplysninger som anses nødvendige for at arbeidsgiver skal oppfylle sin plikt til individuell tilrettelegging i praksis. Ombudet mener at individuell tilrettelegging må basere seg på opplysninger gitt av arbeidssøkeren eller arbeidstakeren selv.

Opplysninger om arbeidssøkeres funksjonsnedsettelser innhentet av arbeidsgiver kan gi feilaktig informasjon, og sier ikke uten videre noe om behovet for tilrettelegging. Samtidig har arbeidsgiver etter gjeldende praksis plikt til å sette seg inn i hva en ansatts funksjonsnedsettelse innebærer, for å kunne oppfylle sin tilretteleggingsplikt. Departementet bør derfor klargjøre i forarbeidene hvilke tilfeller som må anses å falle inn under unntaksbestemmelsen, og hva slags innhenting av opplysninger for tilrettelegging som skal være forbudt.

8.2 Likelønn

Ombudet støtter departementets forslag om å videreføre likelønnsbestemmelsen. Lønnsforskjellene mellom kvinner og menn er godt dokumentert. Det er imidlertid svært få klager om mangel på likelønn som fører frem. Ombudets erfaring med likelønnssaker er at markedshensyn ofte blir avgjørende. Ombudet mener derfor det må tydeliggjøres et krav til dokumentasjon av markedshensyn i forarbeidene. En slik dokumentasjon kan inneholde lønnsnivå i bransjen i henholdsvis offentlig og privat sektor og antall søkere til aktuelle stillinger.

Likelønnsbestemmelsen kan imidlertid kun benyttes i enkeltsaker og har derfor liten betydning for det systematiske likelønnsarbeidet. Bestemmelsen må derfor sees i sammenheng med aktivitets- og redegjørelsesplikten.

Dagens likestillingslov pålegger arbeidsgivere å utarbeide en kjønnsdelt lønnsoversikt for ulike stillingskategorier og ulike stillingsnivå. Dette gir arbeidsgiver kunnskap om hvordan kvinner og menn avlønnes, og derigjennom hva eventuelle lønnsforskjeller kan skyldes: lønnsdiskriminering eller rekrutteringsutfordring. Dette er igjen et godt grunnlag for å iverksette treffsikre tiltak. Ved at redegjørelsesplikten er foreslått fjernet og det ikke er tatt inn noen dokumentasjonsplikt, mener ombudet vernet er svekket.

Fordi den samme dokumentasjonen ikke finnes, og vanskelig kan innhentes for de øvrige grunnlagene, støtter ombudet departementets vurdering om ikke å innlemme andre diskrimineringsgrunnlag i likelønnsbestemmelsen. En slik innlemming vil kunne utvanne likelønnsbestemmelsen på kjønn. De strukturelle årsakene til eventuelle lønnsforskjeller for andre vernede grupper, er ikke nødvendigvis de samme som for kjønn.

Ombudet er bekymret for inntektsgapet vi vet finnes også mellom grupper av de andre diskrimineringsgrunnlagene og majoriteten. Men ombudet mener, som departementet, at likelønnsbestemmelsen med den kunnskapen vi har i dag, ikke er så godt egnet til å løse lønnsforskjeller på andre grunnlag enn kjønn og kan derimot tilsløre årsakene til lønnsforskjeller på andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn. Uansett vil diskriminering på andre grunnlag enn kjønn være omfattet av det generelle diskrimineringsforbudet, som dessuten er presisert til å omfatte lønnsfastsettelse i lovforslaget § 30.

8.3 Arbeidstakers rettigheter ved foreldrepermisjon

Ombudet har flere ganger tidligere fremmet forslag om at det bør lovfestes en plikt for arbeidsgiver til å informere arbeidstaker i foreldrepermisjon «om forhold av betydning for arbeidsforholdet» (Ombudets svar til høring om endringer i likestillingsloven, referanse 201104304-/EVI). Formålet er at arbeidstaker i foreldrepermisjon skal kunne ivareta sine interesser i omorganiserings- og rasjonaliseringsprosesser, hvor delaktighet ofte kan være av betydning for resultatet.

Ombudet mener det fortsatt er behov for en slik presisering av vernet, og viser til at ombudet har hatt flere saker der dette har vært et tema. Omfangsundersøkelsen om graviditetsdiskriminering som ombudet gjennomførte i 2015 viste at 37 prosent av kvinnene som svarte oppga at de ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon om viktige saker på arbeidsplassen, som for eksempel omorganiseringer og lønnsforhandlinger, mens de var i permisjon i forbindelse med fødsel. Det må dermed legges til grunn at det er behov for presisering av diskrimineringsvernet på dette punktet.

Vi foreslår derfor at § 34 suppleres med en bokstav d):

«Arbeidstaker i foreldrepermisjon har rett til informasjon av betydning for arbeidsforholdet».

Det bør fremgå av forarbeidene at arbeidstakere i foreldrepermisjon ikke skal informeres om alt som skjer på arbeidsplassen, men at retten gjelder informasjon som er av betydning for arbeidsforholdet, det vil si at manglende eller mangelfull informasjon om slike forhold er egnet til å sette arbeidstakeren i en dårligere stilling.

9. Håndheving, bevisbyrde og reaksjoner

9.1 Håndhevingsapparatet generelt

Som sagt innledningsvis er det uheldig at utredningen av håndhevingsapparatet ikke foreligger samtidig med fremleggingen av forslag til ny likestillings- og diskrimineringslov. Håndhevingsspørsmål kan vanskelig løsrives fra spørsmål om organiseringen av håndhevingsapparatet. Ombudet imøteser departementets utredning av håndhevingsapparatet.

9.2 Seksuell trakassering

Som ombudet gjentatte ganger har påpekt er det nødvendig å få på plass et lavterskeltilbud for behandling av saker om seksuell trakassering. I den sammenheng er det mindre viktig hvor ansvaret for behandling av slike saker plasseres, så lenge tilbudet blir tilgjengelig for alle som har behov for det, samtidig som viktige rettssikkerhetshensyn blir ivaretatt. Når det er sagt ser ombudet at departementet legger til grunn at håndheving av forbudet mot seksuell trakassering utenfor domstolene skal legges direkte til nemnda, uten behandling hos ombudet i første instans.

Ombudet vil da understreke behovet for å avsette tilstrekkelig med ressurser til veiledning i saker om seksuell trakassering, veiledning som ikke bare bør ligge hos nemnda. Videre er det ombudets erfaring ut fra henvendelser om seksuell trakassering og klagesaker om forebygging og hindring av seksuell trakassering at slike saker er omfattende, og at de har store konsekvenser for den enkelte. Det går ofte lang tid før det blir tatt tak i sakene, og situasjonen utvikler seg ofte til store arbeidskonflikter.

Ombudet vil derfor be departementet om å vurdere å tillegge også andre forvaltningsorganer en rolle i behandling av slike saker. Ombudet tenker særlig på Arbeidstilsynet, som i dag har kompetanse etter arbeidsmiljøloven til å foreta stedlig tilsyn og gi ulike pålegg til aktuelle virksomheter. En kombinasjon av lavterskeltilbud og konkrete tiltak for løsning på den enkelte arbeidsplass vil gi et mer effektivt vern i tråd med departementets uttalte ønske og vil samtidig gi et signal om lovgivers syn på alvorligheten av denne formen for diskriminering.

9.3 Innhold i læremidler og undervisning

Departementet foreslår at bestemmelsen om krav til innhold i undervisning og læremidler kun skal håndheves av nemnda. Begrunnelsen er at det vil kunne være uheldig at ombudet, som også har en pådriverfunksjon, skulle håndheve en bestemmelse som gir generelle føringer på innholdet i læremidlene og undervisningen i skolen. Ombudet er uenig i begrunnelsen, og vil understreke at vekselvirkningen mellom ombudets pådriverfunksjon og lovhåndheverfunksjon styrker begge funksjonene. Ombudet vil dessuten peke på at ombudet håndhever andre bestemmelser i loven som knytter seg til generelle rutiner, retningslinjer, praksiser mv, samt bestemmelsene om å forebygge og søke å hindre diskriminering.

Ombudet legger til grunn at håndhevingsorganene ikke skal overprøve det materielle innholdet i undervisningen eller læremidlene generelt. Gjennom de offentlige godkjenningsordningene vil læremidlene bli vurdert på faglig og pedagogisk grunnlag. Offentlige myndigheters aktivitetsplikt tilsier at vedkommende organer også må ta likestillingshensyn ved godkjenningen. Håndhevingsorganene etter diskrimineringslovgivningen vil derimot kunne vurdere klager på konkrete læremidler eller på konkret undervisning. Ombudet kan dermed ikke se at det er fare for at ombudet skal drive forhåndssensur eller legge generelle føringer på innholdet i læremidlene, selv om ombudet skulle få kompetanse til å håndheve denne bestemmelsen. Ombudet minner om at bestemmelsen om læremidlers innhold i likestillingsloven 1978 § 7 ble håndhevet av ombudet.

9.4 Aktivitetsplikten

Ombudet er kritisk til at verken offentlige myndigheters aktivitetsplikt eller arbeidsgiveres aktivitetsplikt er foreslått håndhevet eller ført tilsyn med på noen måte. Bortfall av redegjørelsesplikten medfører at aktivitetsplikten heller ikke indirekte blir håndhevet eller ført tilsyn med. Ombudet mener at det har formodningen mot seg at arbeidsgivere selv ønsker å drive likestillingsarbeid «uavhengig av tilsyn og sanksjoner», slik departementet forutsetter (høringsnotatet side 133). Selv om aktivt likestillingsarbeid er svært viktig av mange årsaker, er det rimelig å anta at mange arbeidsgivere av ressurshensyn vil prioritere ned slikt arbeid og heller prioritere oppfølging av regelverk som blir direkte sanksjonert. Det er viktig at virksomhetene redegjør for hvilke tiltak de har gjennomført, slik at det er mulig å kontrollere oppfyllelsen av plikten, og slik at sivilt samfunn og media kan ha innsyn i hvordan enkeltvirksomheter oppfyller den.

Videre mener ombudet at det er avgjørende at veiledningsapparatet bygges ut, slik at arbeidsgivere og offentlige myndigheter settes i stand til å ivareta likestillingshensyn i utøvelsen av sine oppgaver. I dag er veiledningsapparatet begrenset, og når bare et fåtall arbeidsgivere og offentlige virksomheter. Et større apparat vil kunne være mer tilstede overalt i landet, og vil kunne utviklet ny og bedre veiledning tilpasset de ulike bransjene i arbeidslivet og de ulike sidene av offentlig tjenesteyting og myndighetsutøvelse. Et velutbygd veiledningsapparat vil kunne ha større mulighet til systematisk å delta i utviklingsprosjekter i konkrete virksomheter for å finne fram til effektive tiltak.

9.5 Straff

Bestemmelsen om straffansvar ble som kjent tatt inn i diskrimineringsloven 2005, delvis for å oppfylle Norges forpliktelser etter CERD artikkel 4, som krever bekjempelse og forebygging av organisert rasisme, herunder forbud mot rasistiske organisasjoner. Man ønsket imidlertid ikke et organisasjonsforbud i diskrimineringsloven, men heller forbud mot (organisert) rasistisk virksomhet/handlinger. Departementet foreslår foreløpig ikke å innføre tilsvarende forbud på de andre grunnlagene.

Ombudet mener at det ikke er gode grunner som taler mot harmonisering mellom grunnlagene også på dette punktet, idet man kan tenke seg at grov overtredelse av diskrimineringsforbudene også kan skje på andre grunnlag. Det vil samsvare dårlig med hensynet bak en samlet likestillings- og ikke-diskrimineringslov å ha ulikt vern når det gjelder grove brudd på loven. Det gir dessuten en uheldig signaleffekt at bare ett grunnlag trekkes frem ved grove overtredelser av loven. Ombudet ber derfor departementet om å innføre straffansvar for grov overtredelse av diskrimineringsforbudene på alle diskrimineringsgrunnlag.

III. Avsluttende merknader

Ombudets innspill er basert på ombudets kontakt med enkeltpersoner og virksomheter, samt tilsynet med konvensjonsforpliktelsene på feltet, i tillegg til nær kontakt med sivilt samfunn. Vi håper ombudets innspill vil være til nytte i departementets videre arbeid med høringsforslaget, og vi kan gjerne bidra med ytterligere utdyping av innspillene, dersom dette er ønskelig. Ombudet vil sende et eget brev med innspill til vedlegget til høringsnotatet i løpet av januar 2016.

Vennlig hilsen

Sunniva Ørstavik, likestillings- og diskrimineringsombud

Saksbehandler: Margrethe Søbstad