Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet bygger på partenes skriftlige redegjørelser i sin fremstilling av sakens bakgrunn. Ombudet finner grunn til å påpeke at det er fremlagt betydelig dokumentasjon i saken. All dokumentasjon er gjennomgått og vurdert, men kun sentrale utdrag er tatt inn under «sakens bakgrunn»:

A var ansatt som tollinspektør ved X tollsted. Tilsettingsrådet i  B fattet 4. juni 2008 vedtak om oppsigelse av A. Årsaken til oppsigelsen er ifølge «protokoll fra tilsettingsrådet i B»:

«A sin ustabile adferd har medført mye redsel og usikkerhet i arbeidsmiljøet, og A ser ikke ut til å evne, eller ønske å skjerme sine kollegaer for de negative tanker han har om etaten og sine ledere. Hans framsatte drapstrusler overfor sin nærmeste leder har ytterlige forsterket frykt og redsel i forhold til hans atferd i arbeidsmiljøet.” […] ”A har siden han ble omstasjonert til X tollsted 01.04.04 hatt relativt mye sykefravær. A var langtidssykemeldt i tidsrommet f.o.m. 14.06.05 t.o.m. 18.07.06 og i tidsrommet f.o.m. 22.01.07 t.o.m. 17.01.08. I periodene A har vært sykemeldt har arbeidsgiver forsøkt oppfølgning og tilrettelegging, vist omsorg, samt iverksatt tiltak i forhold til ham. Dette arbeidet ble intensivert fra desember 2006 da det fra arbeidsgivers side ble stilt spørsmål ved om han var varig usikket til å utføre Tollvesenets arbeidsoppgaver. Det har vært flere møter der A, arbeidsgiver, behandlende lege, bedriftshelsetjenesten og NAV har deltatt. På disse møtene har følgende tema vært diskutert:

- As helsesituasjon
- As oppgaveutførelse
- As atferd i arbeidsmiljøet
- Tiltak»

A klaget på vedtaket til det sentrale tilsettingsrådet (Toll- og avgiftsdirektoratet). Ombudet besluttet å avvente behandlingen av klagen til Toll- og avgiftsdirektoratet hadde behandlet klagen og fattet endelige forvaltningsvedtaket. Den 27. februar 2009 opprettholdt det sentrale tilsettingsrådet oppsigelsen av A. Vedtaket fra Toll- og avgiftsdirektoratet er en del av sakens dokumenter.

Partenes anførsler

A mener at Tollregion B har handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-5 når de ikke har tilrettelagt for at han kunne fortsette i stillingen ved X tollsted. Hans mener at den uønskede atferden skyldes sykdom/depresjon og ikke dårlige karaktertrekk. Han mener derfor at arbeidsgiveren kunne funnet tiltak for å tilrettelegge arbeidsoppgavene ved tollstedet. Aktuelle tilretteleggingstiltak kunne være å flytte ham til en annen region som for eksempel Trondheim eller Tromsø. A mener også at arbeidsgiveren burde vist ham varme, støtte og omtanke i større grad.

B avviser at de handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-5 da de sa opp A.  har fremlagt oppsigelsesvedtaket av 4. juni 2008, samt endelig forvaltningsvedtak fra Toll- og avgiftsdirektoratet av 27. februar 2009. I oppsigelsesvedtaket fremgår de «tilretteleggingstiltak som er vurdert/forsøkt for at A kunne fortsette i arbeidsforholdet».

 B mener at det, utover de tiltak som var forsøkt, ikke var mulig for tollstedet å tilrettelegge arbeidsplassen og/eller arbeidsoppgavene for A.

Det fremgår av vedtaket av 27. februar 2009 at Toll- og avgiftsdirektoratet mener at «[u]t fra en totalavveining hvor man har sett hen til at [A] ikke lenger har plettfri vandel, kravene til opptreden i og utenfor tjeneste, etatens behov for tillit og aktelse samt As vurderings-, tilpasnings- og samarbeidsevner finner således det sentrale tilsettingsrådet enstemmig at det er behov for å avslutte arbeidsforholdet».

 B mener derfor at de ikke har handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-5. De mener at det ikke har vært mulig å tilrettelegge arbeidsoppgavene og/eller arbeidsstedet ytterligere for A, slik at A kunne beholde stillingen som tollinspektør.

Rettslig grunnlag

B sa opp A fra sin stilling 4. juni 2008. Endelig forvaltningsvedtak som bekreftet oppsigelsen fra Toll- og avgiftsdirektoratet, forelå 27. februar 2009.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft 1. januar 2009. Spørsmål om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne løses etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Fram til 1. januar 2009 gjaldt tidligere bestemmelser i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Ombudet håndhever også arbeidsmiljøloven kapittel 13. Ettersom oppsigelsen skjedde i 2008, og før diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft, vil ombudet vurdere saken etter arbeidsmiljølovens tidligere regler.

Arbeidsmiljøloven oppstilte et forbud mot direkte og indirekte diskriminering på grunn av funksjonshemming, jf. tidligere bestemmelsen i § 13-1 (1). Med direkte diskriminering menes at en person på grunn av funksjonshemming behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon. Forbudet mot diskriminering gjelder alle sider ved ansettelsesforholdet, også ved opphør.

Det fulgte videre av arbeidsmiljøloven § 13-3 (1) at forskjellsbehandling som har et saklig formål, som ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utførelsen av arbeidet, ikke anses som diskriminering etter loven.

Arbeidsgiver hadde en tilrettelegging etter tidligere arbeidsmiljølov § 13-5. Arbeidsgiver skulle, så langt det var mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker med funksjonshemming skulle kunne få eller beholde arbeid, jf. tidligere bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 13-5. Dersom arbeidsgiver ikke tilrettela slik at arbeidstaker med funksjonshemming fikk mulighet til å utføre arbeidet tilsvarende funksjonsfriske arbeidstakere, ble dette ansett som diskriminering. Dersom tilrettelegging på den andre siden ikke er mulig, vil en oppsigelse på grunn av nedsatt funksjonsevne likevel ikke være i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1).

Diskrimineringsvernet for personer med nedsatt funksjonsevne er fra 1. januar 2009 nedfelt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det følger av forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven at det materielle innholdet i diskrimineringsvernet skal være det samme etter lovendringen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008), side 183.

Likestillings- og diskrimineringsombudets vurdering

B begrunner oppsigelsen av A fra stillingen som tollinspektør ved X tollsted, med hans adferd overfor leder og arbeidskollegaer.  B mener at de har gjort det som er mulig for å tilrettelegge arbeidssituasjonen for A, og at det ikke er mulig å tilrettelegge ytterligere. A mener at hans adferd er begrunnet i hans psykiske tilstand/sykdom. Arbeidsgiver har ikke benektet at oppsigelsen var begrunnet i As psykiske tilstand/sykdom. En oppsigelse begrunnet i ansattes psykiske tilstand/sykdom vil i utgangspunktet være i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1).

Dersom arbeidsgiver kan dokumentere at oppsigelsen var begrunnet i saklige formål, nødvendig for utøvelsen av arbeidet og ikke uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstakeren, er oppsigelsen likevel lovlig, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 (1).

I vurderingen av om  B lovlig kunne si opp A på grunn av hans psykiske forhold, må ombudet også vurdere om  B kunne tilrettelagt arbeidsstedet og/eller arbeidsoppgavene, slik at A kunne beholde stillingen som tollinspektør, jf. arbeidsmiljølovens tidligere bestemmelse i § 13-5, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.

Ombudet viser til Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 21/2007. Nemndas sak omhandler et tilfelle hvor en arbeidsgiver sa opp en ansatt med ADHD. Når det gjelder det nærmere innholdet av arbeidsgivers tilretteleggingsplikt uttaler nemnda blant annet:

«Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker. Dette gjelder både arbeidstakere med stort fravær, og ansatte som er til stede på arbeidsplassen, men hvor funksjonsnedsettelsen gir andre utslag enn sykefravær.»

 B har flere ganger gitt A permisjon, slik at han kunne få adekvat behandling for sin sykdom/depresjon, for dermed å kunne gjeninntre som tollinspektør på et senere tidspunkt. Av sakens dokumenter fremgår at  B har hatt flere møter der A, arbeidsgiver, behandlende lege, bedriftshelsetjenesten og Nav har deltatt.

A mener imidlertid at  B likevel kunne ha tilpasset arbeidsoppgavene, slik at det ikke hadde vært nødvendig å si ham opp. Han mener at han har blitt bedre av sin lidelse, og at han nå kunne gjeninntre som tollinspektør. Likestillings- og diskrimineringsnemnda fastslår i vedtak i sak 21/2007 at tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver skal sette seg inn i hvilke tilretteleggingstiltak som kan iverksettes for arbeidstakeren, eventuelt innhenter sakskyndige vurderinger. Dette har  B gjort i denne saken.  B mener likevel at det ikke er mulig å legge til rette for at A kan fortsette i stillingen, eller med andre oppgaver.

Ombudet må i en slik sak være tilbakeholden med å overprøve det skjønnet som arbeidsgiver har utøvd i spørsmålet om det er mulig å gjennomføre tilrettelegging for arbeidstakeren. Det avgjørende ved vurderingen av et tilfelle som dette, er om arbeidsgiver har gjort nok for å tilrettelegge. Ombudet finner det dokumentert at  B i omfattende grad har forsøkt å tilrettelegge for A, slik at han kunne fortsette i stillingen som tollinspektør.

 B har etter en rekke møter med behandlende lege, NAV og A, og etter å ha gjennomført en rekke tiltak, kommet frem til at det ikke var mulig å tilpasse arbeidsplassen og/eller arbeidsoppgavene. Prosessen som har ført fram til dette resultatet, har etter ombudets vurdering vært svært grundig. I prosessen har arbeidsgiveren trukket inn ekstern faglig kompetanse som er relevant når tilretteleggingstiltak for en arbeidstaker i en slik sak skal vurderes. Når arbeidsgiver har gjort dette kan ombudet vanskelig overprøve den skjønnsmessige vurderingen som til slutt blir resultatet av denne prosessen.

Ombudet fastslår derfor at  B har gjort det som kan forventes når det gjelder å utrede muligheter for å tilrettelegge arbeidet for A, jfr. arbeidsmiljøloven tidligere § 13-5. Når det ikke har vært mulig å tilrettelegge arbeidet for A, må oppsigelsen anses for lovlig, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 (1).

Konklusjon

B handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, da de sa opp A fra stillingen som tollinspektør ved X tolldistrikt, jf. arbeidsmiljøloven tidligere bestemmelse i § 13-1, jf. § 13-2 (1) bokstav d.

Med vennlig hilsen

Beate Gangås likestillings- og diskrimineringsombud