Kommunen hevdet ordinære spilleregler var fulgt og at kandidatene som var best kvalifiserte, var blitt ansatt. Ombudet konkluderte med at kommunen handlet i strid med likestillingsloven.

Til støtte for sitt syn viste kvinnen til at hun fikk som begrunnelse at det ble for ustabilt for driften i tjenesten å ansette henne i stillingen. Hovedtillitsvalgte deltok i et møte mellom partene. Hovedtillitsvalgte bekreftet i etterkant skriftlig at kommunens representant uttalte at gravide velges bort av hensyn til den daglige driften. Kommunen tilbakeviste påstandene, men viste til at de har valgt bort kandidater som har vært/er sykmeldte. Ombudet fant på den bakgrunn at det var ”grunn til å tro” at kommunen hadde vektlagt kvinnens graviditet og foreldrepermisjon.

Det var dermed opp til kommunen å sannsynliggjøre at de allikevel ikke hadde handlet i strid med likestillingsloven ved tilsettingene, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudet fant ikke at kommunen klarte å sannsynliggjøre at det kun var andre forhold enn graviditet/foreldrepermisjon som var vektlagt. Ved vurderingen til et 100 % vikariat ble kvinnen innstilt som nr. tre. Ut fra det skriftlige materialet framstod det ikke som kvinnen ble vurdert etter kvalifikasjoner, men kun ut fra driftshensyn, da hun allerede dekket opp vikariat i tjenesten. Til to andre stillinger, så rangeringen ut til å være bygget på hvem som per tiden fungerte i stillingene. Ombudet uttalte at det at kvinnen var innstilt til samtlige stillinger, dokumenterte i seg selv ikke at det ikke var lagt vekt på graviditet. Vernet mot forskjellsbehandling gjelder i hele tilsettingsprosessen.

Ombudet konkluderte dermed med at kommunen handlet i strid med likestillingsloven ved tilsetting i tre stillinger som helsesøster.

Saken ble påklaget til Likestillings- og dsikrimineirngsnemnda som opprettholdt ombudets uttalelse delvis. Referanse er 39/2010

Saksnummer: 09/2116
Lovanvendelse: likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3
Diskrimineringsgrunnlag: kjønn
Ombudets uttalelse, datert 29. juni 2010;

Anonymisert versjon av uttalelse

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 7. oktober 2009 fra A.

A mener seg forbigått til flere stillinger og dårlig behandlet på grunn av graviditet og foreldrepermisjon av B kommune.

Ombudet har vurdert saken, og konkluderer med at B kommune har handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved tilsetting i tre stillinger som helsesøster.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Fristen er tre uker fra partene mottar uttalelsen, se vedlagte veiledning.

Sakens bakgrunn

A begynte som helsesøsterstudent i B kommune i mars 2007. A hadde obligatorisk praksis på to + åtte uker i sin bostedskommune B i mars og oktober/november 2007. A tok studiet på deltid over to år og kombinerte studiet med en 100 % stilling ved X psykiatriske sykehus, ved akuttenheten for barn og unge. C kontaktet A våren 2007 og spurte om hun ville være tilkallingsvikar ved helsestasjonen i B kommune. Hun takket ja, men fikk ikke benyttet seg av tilbudet på grunn av at hun hadde 100 % stilling ved X. A ble også tilbudt et 50 % sommervikariat i 2007, som hun takket nei til.

A var ferdig utdannet helsesøster i juni 2008. Den 8. februar 2008 fødte hun en sønn og var hjemme med ham til oktober 2008. Da begynte A i 40 % vikariat som helsesøster i B kommune.

Den 12. september 2008 ble A orientert om jobbtilbud i helsestasjons- og skolehelsetjenesten i B kommune ved e-post fra ledende helsesøster. Jobbtilbudet omfattet ulike stillingsbrøker av kortere varighet knyttet til sykefravær og permisjoner i ulike stillinger.

Fra 1. oktober 2008 til 31. desember 2008 hadde A 30 % stilling. Fra 1. november 2008 fikk hun ytterligere 50 % stilling, som kunne forlenges fram til sommeren 2009 og muligens lenger. Til sammen utgjorde det 80 % stilling.

A ble tilsatt i vikariat som helsesøster uten fast stillingsstørrelse for perioden 6. oktober 2008 til 31. desember 2008.

Den 25. oktober 2008 ble det lyst ledig et vikariat i 100 % stilling som helsesøster for perioden 21. desember 2008 til 27. desember 2009. A var på dette tidspunktet gravid på nytt. Det var tre søkere til vikariatet. Alle søkerne ble innkalt til intervju, men A var ikke på intervju. Alle tre ble også innstilt. D ble innstilt som nummer én, E som nummer to og A som nummer tre. D takket nei til stillingen, mens E takket ja. I notat med overskriften Saksutredning i ansettelsessak står det følgende under Vurdering i forhold til kvalifikasjonskrav:

”Alle tre var kvalifisert for jobben. Av driftshensyn ble ikke hun som i dag er vikar i tjenesten innstilt til jobben, siden hun allerede dekker opp vikariater i tjenesten. Personen som ble innstilt som nr en har lang erfaring fra arbeid på intensiv for nyfødte, noe som anses som en viktig kompetanse i jobben som helsesøster. I tillegg har hun kompetanse innen ammeveiledning, noe som også ses på som et pluss i forhold til at Helsestasjonene i B nå søker om å bli Ammekyndig helsestasjon. Hun var også den av søkerne som har lengst praksiserfaring i jobb som helsesøster til tross for ikke fullført utdanning enda. Den siste søkeren hadde relevant kompetanse innenfor psykisk helse og fullfører for tiden et studie innen veiledning- hadde i denne forbindelse behov for permisjon fra enkeltdager hvis hun skulle bli aktuell for stillingen.”

Videre under overskriften Konklusjon står det:

”Søker med lengst praksiserfaring i jobb som helsesøster og med kompetanse innenfor nyfødtmedisin og ammeveiledning tilbys 100 % vikariat som helsesøster. Dette med bakgrunn i at stillingens oppgaver er tillagt mye helsestasjon 0-6 år. Tillitsvalgt fra fagforbundet, F er enig i innstillingen.”

I desember 2008 ble A sykmeldt på grunn av nytt svangerskap og graviditetsrelaterte følger.

A fikk tilbud i brev av 23. januar 2009 om vikariat i varierende stillingsstørrelse fra 15. januar 2009, som hun takket ja til. Vikariatenes størrelse og varighet var:

20 % for G 15.1. – 1.3.2009
10 % for G 15.1. – 1.8.2009
30 % for H 15.1. – 20.6.2009
10 % for I 15.1 – 2.7.2009
10 % for J 15.1 – 30.6.2009

A hadde i perioden fra 1. januar 2009 til 1. mai 2009 følgende sykefravær:

100 % sykmeldt fra 12. desember 2008 til 21. januar 2009
80 % sykmeldt fra 24. januar 2009 til 22. februar 2009
70 % sykmeldt fra 23. februar 2009 til 29. mars 2009
100 % sykmeldt fra 14. april 2009 til 30. april 2009

A gikk ut i svangerskapspermisjon den 4. mai 2009.

B kommune ved helsestasjons- og skolehelsetjenesten utlyste to faste stillinger på henholdsvis 40 og 80 % i juli 2009. Stillingene var ledig for tiltredelse fra henholdsvis 15. august 2009 og fra 1. oktober 2009. Det var elleve søkere til 80 % -stillingen. Fire søkere ble innkalt til intervju og innstilt til stillingen. A ble innstilt som nummer tre. Vedkommende som ble innstilt som nummer én, takket ja til stillingen. Det var ni søkere til 40 % -stillingen. Fire søkere ble innkalt til intervju og to innstilt. A ble innstilt som nummer to. Vedkommende som ble innstilt som nummer én, takket ja til stillingen. 

I saksutredningen til 80 % -stillingen står det følgende:

”Fakta/opplysninger fra intervjuet

Alle fire søkerne hadde relevant utdanning og praksis som helsesøster. To jobbet allerede i vikariater i helsesøstertjenesten, en har tidligere jobbet som vikar i helsesøstertjenesten og en søker var ekstern men hadde praksis fra helsestasjon i en annen kommune.

Vurdering i forhold til kvalifikasjonskrav

Alle søkerne var i utgangspunktet kvalifiserte for stillingen. Den søkeren som vikarierer i stillingen per dd ble tilbudt stillingen.”

I saksutredningen til 40 % -stillingen står det følgende:

”Fakta/opplysninger fra intervjuet

Alle fire søkerne hadde relevant utdanning og praksis som helsesøster. To jobbet allerede i vikariater i helsesøstertjenesten, en har tidligere jobbet som vikar i helsesøstertjenesten og en søker var ekstern men hadde praksis fra helsestasjon i en annen kommune.

Vurdering i forhold til kvalifikasjonskrav

Alle søkerne var i utgangspunktet kvalifiserte for stillingen. Den søkeren som vikarierer i stillingen per dd ble tilbudt stillingen.”

Det ble avholdt møte mellom partene 27. oktober 2009. Til stede var virksomhetsleder i avdelingen for barn og unge, K, ledende helsesøster, C, representant fra sykepleierforbundet, L og A. A har utarbeidet et skriftlig vedlegg til møtet, som ble sendt til K med kopi til blant andre Likestillings- og diskrimineringsombudet. L har i e-post av 28. oktober sendt ombudet en kort sammenfatning av hennes oppfatning av møtet som ble holdt. I sammenfatningen med overskriften Vedr. sak ang helsesøster A står det

”Det bekreftes herved at u.t var tilstede på møtet den 27.10.09 mellom helsesøster A og ledelsen i Barn og Familie i B kommune, ved virksomhetsleder K og ledende helsesøster C.

Ang Tilsetting ved vikariater ga virksomhetsleder K klart uttrykk for at det var normal praksis i Barn og Familie i B kommune å tenke på den daglige driften og derfor velge bort søkere som var gravide, fordi disse kunne bli sykmeldte under svangerskapet. Siden ledelsen kun hadde gode ord og tilbakemeldinger på jobben A har utført i B kommune forstod u.t det slik at dette var grunnen til at hun ikke hadde fått vikariater slik hun selv mener hun er lovt muntlig.”

I e-post av 8. desember 2009 fra L til ombudet står det

”Sak ang helsesøster A i B kommune.

U.t kan ikke stå for/bekrefte alt A skriver i sine kommentarer, men u.t kan bekrefte at virksomhetsleder i Barne og Familie i B kommune, K, ringte til u.t i etterkant av møtet 27/10-09. Hun hadde da mottatt kopi av mitt brev til LDO og hun kjente seg ikke igjen i u.t’s kommentarer og mente vi hadde misforstått hverandre. U.t henviste tilbake til møtet og prøve å gjengi det som ble sagt, K mente at vi begge kanskje hadde ordlagt oss litt feil, som videre førte til at det ble en misforståelse. K forteller at de tidligere har ansatt gravide i vikariater, bl. a A, men ikke i vikariater da den gravide er sykemeldt og det er kort tid igjen til den gravide skal ut i svangerskapspermisjon – slik at de må ansette vikar for vikaren.”

I e-post av 23. mars 2010 skriver L til ombudet

”Ang SAK 09/2116
U.t har blitt kontaktet av A med spørsmål om å utdype min e-post til LDO av 8.12.09. U.t kan bare skrive som sist at jeg ikke kan stå for/bekrefte As utsagn siden dette er hennes tolkninger av hva som er sagt, samt at noe av innholdet skjedde lenge før u.t ble engasjert i saken.”

Partenes syn på saken

A:

A mener seg forbigått og dårlig behandlet på grunn av graviditet.

Da A ikke fikk tilbud om heltidsvikariatet i B kommune, fikk hun som begrunnelse at ”det ble for utstabilt for driften i tjenesten å ansette [henne] i den stillingen”. I stedet ble A muntlig lovet jobb i 80-100 % fram til ny svangerskapspermisjon. Av den grunn takket hun nei til en stilling i nabokommunen. Etter jul endte A opp med et 60 % vikariat i stedet for det som ble lovet med begrunnelse at hun ikke hadde mer ”å gi [henne]”. A godtok dette, men i april begynte det en ny vikar som da fikk de resterende prosentene av stillingen A opprinnelig var lovet. Vikaren overtok også As stilling da hun gikk ut i ny permisjon i mai. Det ble lyst ledig faste stillinger på 40 og 80 % i juli 2009. A ble ”forbigått” av den nye vikaren med begrunnelsen at ”hun var ferdig utdannet 6 mnd før [henne]”.

A er kjent med at flere av kollegaene hennes har skrevet anbefalingsbrev til sjefen hennes, samt at hun har fått gode tilbakemeldinger fra foreldre og barn. Dersom det er konstruktiv kritikk til arbeidet hennes, vil hun gjerne ha tilbakemelding på det. A spurte etter det siste intervjuet, om hun gjorde et dårlig intervju. Hun fikk til svar at hun gjorde et godt intervju og at de ikke har noe å utsette på henne.

Når det gjelder utsagnet om at A ikke møtte til intervju, hadde det sin årsak i at hun fikk kort varsel. C mente dessuten at det ikke var nødvendig å flytte intervjuet fordi ”intervjuet er kun en formalitet, som du ikke trenger møte til, vi vet hva du står for og jeg skal prate godt for deg”.

På møtet mellom partene uttalte K at ”vi ansetter ikke gravide i vikariater i B kommune, da de har en tendens til å ha høyt sykefravær og ansees som en for ustabil arbeidskraft, dette er noe vi har som praksis og er dette feil skal vi gjøre om på det.” A spurte K på møtet om hun visste om praksisen var tillatt etter lovverk hvorpå hun svarte at ”jeg går ut i fra det, siden dette er standard prosedyre i kommunen”. NSF-representanten gjentok dette senere i møtet og K bekreftet utsagnet på nytt. På telefon i ettertid har K forsøkt å gjøre om sitt utsagn om gravide og uttalt at hun var blitt misforstått. 

A har også merket seg at kommunen viser til sykefraværet hennes i sin redegjørelse til ombudet. A understreker at fraværet var svangerskapsrelatert og ikke hadde noe med jobben hennes å gjøre.

B:

B kommune avviser at det er tatt hensyn til graviditet når det gjelder ansettelse i de ulike stillingene A søkte på fra oktober 2008 til og med august 2009. Kommunen mener at det verken har foregått direkte eller indirekte forskjellsbehandling av klager, og at vanlige prosedyrer og avtaleverk er fulgt. De best kvalifiserte har fått stillingene.

A har blitt vurdert som kvalifisert til de stillingene det gjelder, og ble innstilt som nummer tre på to av dem og nummer to på én av stillingene. Dersom det var slik at kommunen ikke ønsket å ansette gravide arbeidssøkere, ville A ikke blitt innstilt i det hele tatt. Kommunen gjør oppmerksom på at det i alle ansettelsene har vært enighet om innstillingene mellom hovedtillitsvalgt og arbeidsgiver.

I uttalelsen fra hovedtillitsvalgt i Norsk Sykepleierforbund, L, hevdes det at virksomhetsleder K skal ha uttalt at det er vanlig i B kommune å velge bort søkere som er gravide fordi de kan bli sykmeldt under svangerskapet. Det er ikke riktig. K har kun antydet at sykdom på generelt grunnlag, ikke graviditet, kan være et driftsmessig hensyn som må vurderes ved ansettelser.

A har arbeidet i diverse vikariater fra 80 % til 60 % stilling fra 15. januar 2009 og fram til etter nedkomst, til tross for at hun var 100 % sykmeldt og gravid på tidspunktet for inngåelse av avtalene. Kommunen mener at dette i seg selv viser at det ikke har foregått diskriminering.

Rettslig grunnlag

Likestillingsloven § 4, jf. § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er hjemlet i ulovfestet rett og er svært begrenset.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Det er fremdeles slik at langt flere kvinner enn menn tar ut foreldrepermisjon, og vektlegging av slikt fravær vil derfor ramme kvinner i langt større grad enn menn. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon av lengre varighet enn den lovforbeholdne, og fraværet det medfører, omfattes dermed av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i likestillingsloven, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 36 og 111.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Eventuelle muntlige inngåtte avtaler om arbeid er ikke dokumentert. Ombudet tar derfor kun stilling til om B kommune har handlet i strid med likestillingsloven ved tilsetting i et vikariat i 100 % stilling, en 40 % fast stilling og en 80 % fast stilling.

Innledningsvis vil ombudet presisere at vedtak i saker om ansettelse er enkeltvedtak som ombudet ikke kan overprøve. Ombudet kan likevel uttale seg om konkrete ansettelser er i strid med likestillingsloven.

Det første ombudet skal vurdere er om det er ”grunn til å tro” at kommunen har handlet i strid med likestillingsloven ved tilsetting, jf. likestillingsloven § 16. Bevisbyrden går i så fall over på B kommune. Vurderingen av når bevisbyrden går over på innklagede er av nemndas mindretall i sak 26/2006 oppsummert slik:

”For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en indirekte forskjellsbehandling i saken, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var i fødselspermisjon da tilsettingen skjedde, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen.”

Uttalelsen er senere lagt til grunn av en samlet nemnd.

A mener seg forbigått i forbindelse med tilsettinger til tre stillinger og lovnader om arbeid i kommunen. Til støtte for sitt syn har hun vist til at hun fikk som begrunnelse at ”det ble for ustabilt for driften i tjenesten å ansette [henne] i den stillingen”. Kommunen har imøtegått denne påstanden. Videre har A lagt ved uttalelse fra hovdetillitsvalgt, L, som var til stede på møtet mellom partene den 27. oktober 2009. L hevder at representanten fra kommunen har uttalt i møtet at kommunen fører en praksis hvor gravide søkere velges bort av hensyn til den daglige driften fordi de kan bli sykmeldte under svangerskapet. I etterkant av møtet hadde K og L en samtale på telefon. K fortalte ifølge L at hun ikke kjente seg igjen i framstillingen og at kommune tidligere hadde ansatt gravide i vikariater, men ikke i vikariater da den gravide er sykmeldt og det er kort tid igjen til den gravide skal ut i foreldrepermisjon og de må ansette vikar for vikaren. En slik praksis L beskriver at kommunen har, er klart i strid med likestillingsloven. Det følger av norsk forvaltningspraksis og praksis fra EF-domstolen, jf. nedenfor.

EF-domstolens praksis på dette området framgår i første rekke av den såkalte Webb-saken C32-93 (1994).  I denne saken var forholdet at en kvinne skulle være vikar for en annen kvinne under hennes foreldrepermisjon. Vikaren skulle få opplæring av den hun skulle vikariere for. Vikaren ble derfor ansatt i god tid før kvinnen som hun skulle vikariere for skulle gå ut i foreldrepermisjon. Fire uker etter ansettelsen ble det klart at også vikaren var gravid. Dette betydde at hun ikke kunne fungere som vikar for den andre kvinnen. Hun ble derfor oppsagt. I oppsigelsessaken ble det fastslått at oppsigelsen var ulovlig selv om hun ikke kunne utføre det arbeidet som hun opprinnelige var ansatt for å utføre. Det ble blant annet vist til at fravær på grunn av graviditet ikke kunne behandles på samme måte som fravær av annen grunn som for eksempel sykdom. Det ble også fastslått at arbeidsgiverens behov for å ha den ansatte til stede på jobb måtte vike for hensynet til beskyttelse av den gravide.

Ombudet forstår dommen slik at selv om det er absolutt nødvendig for arbeidsgiver å ha en ansatt til stede, kan man ikke si opp eller la være å ansette en gravid person eller en person som er i foreldrepermisjon, av den grunn at hun ikke kan være til stede på arbeidet i den perioden arbeidsgiver har behov for at hun skal være til stede. Det forhold at en person ikke vil være i stand til å tiltre hele eller deler av et vikariat er derfor ikke en saklig grunn til å unnlate å ansette vedkommende i vikariatet.

Ombudet finner det kritikkverdig dersom kommunen har faste rutiner som er i strid med klare rettigheter som gravide kvinner og personer i foreldrepermisjon har. Kommunens praksis med ikke å ansette personer som er syke, vil slik ombudet ser det også særlig være egnet til å ramme gravide kvinner. Likestillingslovens forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet omfatter også forskjellsbehandling på grunn av graviditetsrelatert sykdom.

De skriftlige uttalelsene fra L sammenholdt med at kommunen viser til at de av driftshensyn velger bort kandidater som har vært/er sykmeldte ved ansettelse, peker i retning av at graviditet/foreldrepermisjon både har vært et tema og har blitt vektlagt. Når denne indikasjonen ses i sammenheng med at A var henholdsvis gravid (25. oktober 2008) og i foreldrepermisjon (juli 2009) da de tre stillingene ble lyst ut, finner ombudet at det er grunn til å tro at kommunen har lagt vekt på graviditeten. Forklaringen til tillitsvalgte støtter slik ombudet ser det As forklaring om at det var for ustabilt for driften å ansette henne. I innstillingen til vikariatet på 100 % står det: ”Av driftshensyn ble ikke hun som i dag er vikar i tjenesten innstilt til jobben, siden hun allerede dekker opp vikariater i tjenesten”. Ombudet mener innstillingen støtter As opplevelse av ikke å bli vurdert etter kvalifikasjoner. At kommunen har valgt å framheve As graviditetsrelaterte sykefravær fra 1.januar til 1. mai 2009 styrker også ombudets oppfatning om at graviditet og foreldrepermisjon har spilt en ufordelaktig rolle i tilsettingsprosessen.
 
Det er dermed opp til B kommune å sannsynliggjøre at de allikevel ikke har handlet i strid med likestillingsloven ved tilsettingene, jf. likestillingsloven § 16.

Likestillings- og diskrimineringsnemndas flertall i sak 6/2007 har uttalt følgende om hva som skal til for at arbeidsgiver har sannsynliggjort at det kun var andre forhold enn graviditet/foreldrepermisjon som var avgjørende for ansettelsesspørsmålet:

”Etter flertallets oppfatning vil det være lite i samsvar med hensynene bak bevisbyrdebestemmelsen i likestillingsloven § 16, dersom en slik etterfølgende forklaring skulle være tiltrekkelig til å oppfylle arbeidsgivers bevisbyrde. Det vises særlig til at bevisbyrdebestemmelsen skal sikre en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet. Dette krever at forhold som skal oppfylle bevisbyrden er etterprøvbare.”

Det må følgelig finnes etterprøvbar dokumentasjon fra tilsettingstidspunktene hvor det framgår at det kun var andre forhold enn graviditet og foreldrepermisjon som ble vektlagt for at kommunen skal oppfylle sin bevisbyrde.

Ved vurderingen til 100 % -stillingen framgår det av det skriftlige materialet at alle tre som ble innstilt ble vurdert som kvalifiserte. D ble innstilt som nr. én. Hun fullførte helsesøsterutdanning i desember 2008, etter A. Hun har imidlertid lengre arbeidserfaring som sykepleier. E ble innstilt som nr. to. Hun fullførte helsesøsterutdanning våren 2008, men har lengre arbeidserfaring. Det framstår imidlertid som om A, som ble innstilt som nr. tre, ikke ble vurdert etter kvalifikasjoner, men kun ut fra driftsmessige hensyn, jf. over. As kvalifikasjoner er ikke sammenlignet med de to andre søkernes kvalifikasjoner. Ombudet mener derfor at kommunen ikke har klart å sannsynliggjøre at det kun var andre forhold som lå til grunn for vurderingen.

Ved vurderingen til 40 % -stillingen ble M og N innstilt som nr. én og to De var begge ferdig med helsesøsterutdanningen i 2007, og har lengre arbeidserfaring enn A. Ved vurderingen til 80 % -stillingen ble N innstilt som nr. én. Kommunen har vist til at ansettelsen ble gjort på bakgrunn av en helhetlig vurdering av kompetanse og egnethet. Ombudet kan ikke se at det er foretatt noen sammenligning av søkernes kompetanse eller egnethet, men rangeringen ser ut til å være bygget på hvem som til enhver tid fungerte i stillingene. A presiserer at den som fungerte i en av stillingene var hun som tok over for A da hun gikk ut i permisjon. Det er dermed nærliggende å forstå valget slik at tilstedeværelse var avgjørende for tilsettingene. At A er innstilt til samtlige stillinger, dokumenterer ikke i seg selv at det ikke er lagt vekt på graviditet og foreldrepermisjon. Vernet mot forskjellsbehandling gjelder i hele tilsettingsprosessen. 

B kommune har ikke anført at forskjellsbehandlingen er lovlig etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Ombudet kan heller ikke se at det finnes forhold som gjør at handlingen er tillatt etter unntaksadgangen.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at B kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. 3 ved tilsetting i stilling som helsesøster i et 100 % vikariat, en 40 % fast stilling og en 80 % fast stilling.

Likestillingsloven § 17 gir arbeidstaker som har blitt behandlet i strid med likestillingsloven rett til å kreve erstatning og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Likestillings- og diskrimineringsombudet håndhever ikke bestemmelsen om erstatning. Dersom A ønsker å kreve erstatning eller oppreisning, må hun reise søksmål for de alminnelige domstoler. Ombudet vil imidlertid oppfordre B kommune til å gi A oppreisning, erstatning for et eventuelt økonomisk tap og tilby henne en stilling i kommunen. Ombudet ber om en tilbakemelding på om kommunen vil følge ombudets oppfordring innen 31. august 2010.

Nemnda uttalelse

Kommunen brakte saken inn for nemnda (sak 39/2010). Nemnda ga uttalelse om at kommunen hadde opptrådt i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 i ansettelsesprosessen ved tilsetting av helsesøster i 100 % stilling som vikar.

Nemnda fant videre at kommunen ikke hadde opptrådt i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 i ansettelsesprosessen ved tilsettingene av helsesøster i henholdsvis 40 og 80 % fast stilling.

Les nemndas uttalelse på nemndas nettsider,